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Opinión Jurídica : 070 - del 25/07/2007
OJ-070-2007
25 de julio de 2007
Licda. Sonia Mata
Valle
Jefa de Área
Comisión Permanente
Especial de Juventud
Niñez y Adolescencia
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación de
Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar
el alcance de este pronunciamiento, ya que según
El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de
La jurisprudencia administrativa[1]
de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que
Sin embargo, con el fin
de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no
sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una
opinión jurídica sin efectos vinculantes.
Por otra parte, y en
razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo
de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de de lo
que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de
Aclarado lo anterior,
procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.
I.
SOBRE EL OBJETO DEL PROYECTO DE LEY.
Según se indica en la exposición de
motivos, la finalidad del proyecto de ley es llenar un vacío legal al
establecer la prohibición para que parejas homosexuales puedan adoptar a
menores de edad. Lo anterior, por cuanto
los redactores del proyecto de ley consideran que la adopción por parte de
personas del mismo sexo, priva al menor de edad del aporte de la diversidad que
brinda la pareja heterosexual y los roles que de ella se derivan.
II. SOBRE EL INSTITUTO DE
La filiación es el conjunto de
derechos y deberes que la ley asigna a la relación entre los hijos y sus
padres. Señala Gerardo Trejos que la
filiación es “un vínculo jurídico. Esta relación produce efectos de derecho, los
efectos de la filiación que tienden, conforme al principio de igualdad que
anima el derecho de filiación, a ser los mismos para todos los hijos.” Pero además, la filiación no se corresponde
necesariamente con una realidad biológica, es decir, existe una posible “falta de correspondencia segura e
indiscutible entre lo que es la paternidad para el derecho y para
Precisamente, la adopción es uno de los institutos creados por el derecho con la finalidad de establecer una filiación inexistente entre personas. Según don Gerardo Trejos, “ la adopción es una respuesta a necesidades no satisfechas por el orden natural de los acontecimientos que, por lo general, provee de padres a los hijos que no lo tienen y de descendencia a los cónyuges. Pero, en tanto que sustituto de la filiación según la sangre, se inscribe en las costumbres y parece pertenecer al dominio de las relaciones humanas no jurídicas. No es, pues, una materia exclusivamente jurídica, sino una materia saturada de motivaciones sociales y éticas. Sin embargo, el derecho la penetra y reglamenta” (Idem, pág. 138)
Al contrario de lo que ocurre con la filiación natural, la adopción
no se encuentra regulada ni tiene asiento constitucional, por lo que podemos
señalar, como regla de principio, que el legislador tiene discrecionalidad
legislativa para regular dicho
instituto. No obstante lo antes
expuesto, es claro que la adopción, como cualquier otro instituto jurídico del
derecho de familia costarricense, se encuentra condicionado por la posición
asumida por el constituyente al regular la familia en
Así, de la conjunción de los artículos 51 y 52 de
“Con base en una interpretación sistemática de las normas
constitucionales, también necesariamente se debe concluir que el tipo de
matrimonio que tiene exclusividad en la sociedad costarricense, es el heterosexual
y monogámico . A nuestro modo de ver, el error en incurren algunos es que
interpretan, en forma aislada, el Derecho de
También
"1. La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección
de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el
derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia
si tiene edad para ello.
3. El matrimonio no podrá
celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en
el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio, y en caso de disolución del mismo. En caso de
disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a
los hijos ." (Las negritas no corresponden al original).
Igual sucede con
"Los hombres
y las mujeres , a partir de la edad núbil, tienen derecho,
sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse
y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio ."
(Las negritas no corresponden al original).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso
Cossey vs. Reino Unido (1990), sostuvo que el derecho al matrimonio garantizado
por el artículo 12 [del Convenio de Roma de 1950], es el matrimonio tradicional
entre dos personas de sexo biológico opuesto .
Por su parte, el Tribunal Constitucional español (Auto
222/94, de 11 de julio de 1994) confirmó la tesis de que el art. 32.1 de la
Constitución española se refiere exclusivamente al matrimonio entre personas de
distinto sexo. "La unión entre personas del mismo sexo biológico no es una
institución jurídicamente regulada ni existe un derecho constitucional a su
establecimiento." (Las negritas no se encuentran en el original).
Como puede observarse de lo anterior, el matrimonio a
que se refiere el Derecho de la Constitución es aquel formado por un hombre y
una mujer , el cual, como se indicó atrás, tiene exclusividad en la
sociedad costarricense, lo que impide tutelar bajo este instituto
socio-jurídico otro tipo de relaciones inter -personales distintas a las heterosexuales
y monogámicas”. (el subrayado no es del original)
La posición de esta Procuraduría fue avalada por
el Tribunal Constitucional, el cual señaló en la sentencia que resolvió la
acción de inconstitucionalidad de comentario, lo siguiente:
“Ahora bien, es criterio de la Sala que no existe la
menor duda de que el constituyente originario optó por un matrimonio
heterosexual monogámico. (…)
En virtud de ello, pretender que en ese contexto la
norma cuestionada se declare inconstitucional, resultaría contrario a lo
dispuesto por el constituyente originario. Aún cuando este Tribunal no
desconoce que dos personas del mismo sexo están en posibilidad de mantener una
relación sentimental -situación que nuestro ordenamiento jurídico no veda-, el término matrimonio -como concepto
jurídico, antropológico y religioso- está reservado exclusivamente a la unión
heterosexual monogámica, y así está desarrollado en toda la normativa referente
a las relaciones familiares. Ello ha sido reconocido así no solo por el
constituyente originario, según se explicó anteriormente, sino también por la
normativa infraconstitucional, y diversos instrumentos del derecho
internacional.
IX.- Ausencia de normativa para regular las uniones
homosexuales. De acuerdo con el análisis
realizado, la Sala concluye que la imposibilidad legal para que personas del
mismo sexo contraigan matrimonio, contenida en el inciso 6) del artículo 14 del
Código de Familia, no lesiona el principio de libertad previsto en el artículo
28, ni el contenido del numeral 33, ambos de
Bajo esta misma línea de pensamiento, diversos
instrumentos de derechos humanos han introducido limitaciones al accionar
legislativo en materia de niñez. Así, la
Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 7184 del 18 de
julio de 1990, consagra el Principio de Interés Superior del Menor, según el
cual, toda acción estatal, incluidas las legislativas, deben estar orientadas a
proteger el interés del menor de edad.
De igual forma, establece mínimos que deben respetar los Estados al
diseñar las regulaciones relativas a la adopción de menores. Señalan las normas de comentario, en lo que
interesa, lo siguiente:
“ARTICULO 3
1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y
el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él
ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas...
ARTICULO 4
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos
en
ARTICULO 20
1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio
familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio,
tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.
2. Los Estados partes asegurarán de conformidad con sus leyes
nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.
3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en
hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser
necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al
considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de
que haya continuidad en la educación del niño y a su
origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.
ARTICULO 21
Los Estados Partes que reconocen o
permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño
sea la consideración primordial…”
Las normas anteriores fueron desarrolladas por
A partir de lo expuesto, podemos señalar que el legislador es el llamado a definir, dentro de los parámetros expuestos, las condiciones en las cuales se realizará la adopción de los menores de edad.
III. SOBRE El FONDO.
La Comisión Permanente Especial de
Juventud, Niñez y Adolescencia nos solicita emitir criterio en relación con el
proyecto para reformar el artículo 107 del Código de Familia, el cual establece
cuales son los impedimentos para llevar a cabo la adopción en nuestro
país. Señala el artículo en comentario
lo siguiente:
ARTICULO 107.-
Impedimentos
para adoptar. No podrán adoptar:
a) El cónyuge sin el asentimiento del
consorte, excepto en los casos citados en el artículo siguiente.
b) Quienes hayan ejercido la tutela de la
persona menor de edad o la curatela del incapaz, mientras la autoridad judicial
competente no haya aprobado las cuentas finales de la administración.
c) Las
personas mayores de sesenta años, salvo que el tribunal, en resolución
motivada, considere que, pese a la edad del adoptante, la adopción es
conveniente para la persona menor de edad.
d)
Quienes hayan sido privados o suspendidos del ejercicio de la patria potestad,
sin el asentimiento expreso del Tribunal.
Con el proyecto de ley lo que se
pretende es añadirle al artículo 107 un inciso e) para que se lea de la
siguiente manera:
“e)
Aquellas adopciones, hechos a título individual o por una pareja, en las que
uno o ambos adoptantes hayan manifestado una orientación sexual hacia personas
del mismo género.”
Como se desprende de la lectura del inciso anterior, el proyecto de ley introduce la prohibición de la adopción por parte de personas que hayan manifestado una orientación homosexual, por lo que se debe determinar si una prohibición absoluta como la presentada es acorde con el Derecho de la Constitución.
La primera consideración que debemos
realizar es que la prohibición no es nueva en el ordenamiento jurídico. En efecto, de conformidad con lo establecido
en el artículo 103 del Código de Familia, la adopción conjunta puede ser
solicitada únicamente por quienes sean cónyuges o convivientes de hecho según
la definición que de éstos últimos realiza el artículo 242 del mismo cuerpo
normativo, lo que excluiría la posibilidad de que convivientes homosexuales
pudieran adoptar. Al respecto, resulta
importante recoger el razonamiento realizado por el Tribunal Constitucional
para interpretar el artículo 103 del Código de Familia, y que señaló claramente
que los únicos que podrían considerarse habilitados para adoptar conjuntamente
serían aquellos que tuvieran las mismas aptitudes para contraer
matrimonio.
“Ya con anterioridad la Sala se ha pronunciado acerca
del tema de la regulación de la familia de hecho y sus implicaciones legales.
Es así como se ha insistido que para su reconocimiento deben cumplirse una
serie de elementos fundamentales para su definición, por cuanto la regulación de la familia de hecho no puede ser de tan
extenso alcance que exceda la que la ley acuerda para la familia fundada en el
matrimonio, porque ello constituiría una infracción al principio de
razonabilidad constitucional. Para que tal unión tenga reconocimiento
jurídico (constitucional y legal), debe reunir una serie de elementos, los
cuáles están definidos en el artículo 242 del Código de Familia(…. )
Los artículos que se consultan ante esta Sala son los
que definen y delimitan la adopción conjunta a la gestión realizada por " ambos cónyuges ", quienes
pueden adoptar únicamente cuando " tengan
un hogar estable ", para lo cual se les exige " vivir juntos y proceder en consuno "
(párrafo segundo del artículo 103 del Código de Familia), motivo por el cual se
impide la adopción " por más
de una persona, simultáneamente, salvo en la adopción conjunta "
(artículo 110 del mismo cuerpo legal). Como se observa a simple vista, las
normas transcritas no resultan inconstitucionales en sí mismas, dado que
regulan y definen un tipo de adopción, la conjunta; pero en este sentido, la
Sala comparte el criterio esgrimido por
Por
otra parte, en nuestro criterio la prohibición contenida en el proyecto de ley,
resulta conforme con el Derecho de la Constitución, por cuanto como lo
señalamos líneas atrás, el legislador tiene discrecionalidad para diseñar el
sistema de adopción según su entender.
Por
último, debemos hacer eco de las razones expuestas por el Dr. Fernando
Castillo, Procurador Constitucional en la audiencia que se le diera sobre el tema
bajo análisis por parte de esa Comisión, y en la cual señaló:
“En nuestro país la adopción no está regulada
constitucionalmente. Eso es importante
porque como no está regulada en la Constitución, es una materia disponible del
legislador; en otras palabras, el legislador determina cómo se regula; en qué
términos se regula, siempre y cuando se tenga como parámetro una serie de
principios que se derivan de la Constitución y de los tratados internacionales
que ha aprobado y
que ha ratificado el Estado de Costa Rica.
Aquí la clave ¾y así lo demuestra el derecho internacional¾ es siempre tener en
cuenta el interés superior del menor.
Dicho en otras palabras, ninguna legislación a la luz del derecho de la Constitución sería congruente con este,
si se logra demostrar con estudios técnicos, con estudios científicos, que esa
legislación está promoviendo algo que perjudica al menor, que afecta ese
interés superior de los menores.
En otras palabras, cualquier legislación que
ustedes decidan promulgar tiene que tener como norte, necesariamente, el
interés público de los menores. Eso
quiero enfatizarlo. Porque, así está
reconocido no solamente en la Convención sobre los Derechos del Niño, sino que
también está reconocido en
Dicho lo anterior, me parece que el proyecto de
ley ¾si esa fuera la decisión
de la Cámara¾ habría que apuntalarlo un poco,
mejorarlo. Pero, si esa fuera la
decisión de la Cámara, desde la óptica de la Constitución y no desde la óptica
de lo conveniente o inconveniente, al proyecto no le veo ningún problema de
constitucionalidad.
En otras palabras,
el proyecto se engarza dentro de la misma lógica que está diseñada por la
Constitución; ¿en qué sentido? En el sentido
de que la Constitución ¾y así lo dijo
Creo que el
proyecto tiene el mérito de traer a discusión un tema importante para la
sociedad costarricense. También, tiene
el mérito ¾si esa
fuera la decisión de la Cámara¾ de llenar un vacío en cuanto a la adopción
individual, no así en cuanto a la adopción conjunta. Porque, me parece que la legislación es muy
clara en el sentido de que tienen que ser parejas heterosexuales, que estén
unidas por un matrimonio o por una unión de hecho.
Hay un aspecto que
podría mejorar el proyecto de ley, si esa fuera la decisión de la Cámara, en
cuanto a las adopciones internacionales.
Hay un principio básico en materia de adopciones que está recogido en
nuestra legislación y en la legislación internacional, y es que la adopción
internacional es de naturaleza subsidiaria.
En otras palabras,
la clave en esta materia es ubicar a los menores en hogares costarricenses;
pero, a falta de hogares costarricenses subsidiariamente se pueden ubicar en
hogares extranjeros.
Ustedes saben que
hay países en los cuales se ha permitido la unión de personas del mismo sexo,
el matrimonio entre personas del mismo sexo.
En este momento, por ejemplo, en Suecia, las personas del mismo sexo que
están unidas están dando una importante lucha a nivel internacional, para que
se les permita adoptar en otros países.
Entonces, si uno
lee el Código de Familia uno puede entender que hay una especie de falencia,
porque dice que será con base en la legislación de esos países, y si con base
en la legislación de esos países se permite a otras personas del mismo sexo
contraer matrimonio, eventualmente, podría un juez activista decir: bueno, sí
se cumple con los requisitos de la legislación y, por tanto, otorgar la
adopción.
En resumen y para
puntualizar, pienso lo siguiente: primero, que el proyecto de ley está conforme
al derecho de
En cuanto al tema de la discriminación hay
que tener claro lo siguiente: cuando hablamos de la discriminación estamos
hablando del principio de igualdad. El principio de igualdad supone que hay
personas en una misma situación, y se viola el principio de igualdad cuando a
esas personas que están en la misma situación se les trata en forma diferente (…)
Entonces, aquí hay que partir de una idea
clave, básica y elemental y es si las parejas heterosexuales y las parejas
homosexuales están en la misma situación.
Lo segundo es que aún cuando las personas
están en la misma condición, tanto
Es así como se ha avalado lo que se ha
llamado la discriminación positiva o lo que se llama, en algunos países,
acciones afirmativas. Por ejemplo, el
caso de las cuotas de las mujeres. En
estos casos se ha admitido.
Evidentemente, a mí me parece y así queda
claro en la resolución de
Más aún, partamos del supuesto o démosle el
beneficio de la duda de que estén en la misma situación, bueno, por razones
objetivas se podrían hacer discriminaciones también, porque se busca un fin
constitucionalmente legítimo, porque hay un motivo objetivo y razonable.”
IV. CONCLUSIONES:
A
partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto
de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta, en nuestro criterio, vicios
que afecten su constitucionalidad.
Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.
Atentamente,
Grettel Rodríguez Fernández Berta Marín González
Procuradora Adjunta Asistente
Profesional Jurídico
GRF/BMG/Kjm
OJ-070-2007
PROYECTO DE LEY “REFORMA DEL ARTÍCULO
107 DEL CÓDIGO DE FAMILIA, IMPEDIMENTO PARA QUE PERSONAS DE
Mediante Opinión Jurídica número
OJ-070-2007 del 25 de julio del 2007,
“A partir de lo expuesto, este
Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro
conocimiento no presenta, en nuestro criterio, vicios que afecten su
constitucionalidad.
Por lo
demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que
le compete en forma exclusiva a ese Poder de