Dictamen : 240 - del 19/07/2007
C-240-2007
19 de julio del 2007
Señor
Allan P. Sevilla Mora
Secretario
Concejo Municipal
Municipalidad de Curridabat
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General
de
“21:12 ACUERDO Nro. 19.-
CONCEJO DE CURRIDABAT.- CONSULTA A
1.
Por innecesario, se rechaza el recurso de apelación accionado por
O&M COSAS DE NIÑOSY MÁS, S.R.L., representada por xxx; y CIRCUS PARTY,
representada por xxx y xxx, contra la resolución administrativa de las 9:00
horas del 30 de octubre de 2006.
2.
En concordancia con lo que estatuye el artículo 173 de
Al efecto se remite con su gestión
la fotocopia sin certificar del expediente administrativo (que consta de 83 folios)
correspondiente a las solicitudes de otorgamiento de patente comercial y uso de
suelo, relacionadas con el establecimiento CIRCUS PARTY; del que nos permitimos
reseñar algunas actuaciones de su contenido que resultan pertinentes a la hora
de evacuar este dictamen.
I.
ANTECEDENTES
Ante solicitud de patente y uso
comercial para una sala de té y de fiestas para niños denominada Fiestas
infantiles CIRCUS PARTY, presentada por los interesados (folios 1, 2 y 76), la
municipalidad consultante les previene que deben aportar un escrito en donde
constara el consentimiento de los vecinos ubicados en un radio de
Posteriormente, una vecina de la
zona presenta un escrito de queja ante esa municipalidad, de fecha 2 de junio
del 2006, oponiéndose a la referida sala de fiestas y solicitando la suspensión
de su permiso de funcionamiento (folios 29 y 30); del cual se da traslado a los
interesados (folio 34). Del mismo modo, un grupo de vecinos en escrito del 2 de
octubre del mismo año, expresan también a esa Administración local su
disconformidad con las actividades desplegadas por varios negocios aledaños,
entre ellos el establecimiento CIRCUS PARTY (folios
En virtud de lo anterior,
Dicho acto es revocado, con ocasión
de un recurso interpuesto por la parte interesada, a través de la resolución
n.° 1090-12-2006, de las 8:00 horas del 5 de diciembre del 2006 de la anterior
alcaldesa, por violación al debido proceso, ordenando a su vez “elevar el
expediente al Concejo Municipal, para que bajo las formalidades del
procedimiento administrativo, (artículos 173, 308 y demás concordantes de
Mediante oficio n.° AL-1107-12-06,
del 12 de diciembre del 2006,
Es a raíz del criterio de la asesora legal del
Concejo Municipal, que se solicita nuestro criterio, al estimar que “debe
procederse de conformidad con el artículo 173 de
Con fundamento en el
cuadro fáctico anterior, que aclara los alcances de la petición que nos hace el
Concejo Municipal en el citado acuerdo tomado en la sesión n.° 57-2007, y sobre
la base de lo ya señalado a esa misma municipalidad en nuestro reciente
dictamen C-223-2007, del día 5 de este
mes, en un caso similar al descrito, esta Procuraduría rechaza pronunciarse
sobre la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del certificado de
uso de suelo n.°
867-2005, toda vez que la
gestión municipal a tal efecto deviene
prematura y contraria, como veremos a continuación, al artículo 173 de
II.
INOBSERVANCIA DEL PÁRRAFO 3) DEL ARTÍCULO
173 DE
Cuando la nulidad absoluta de un acto
declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, esta puede ser declarada
por
No obstante para que esa declaratoria
pueda darse fuera de la sede jurisdiccional, es requisito sine qua non que se cumpla
con lo dispuesto en el párrafo tercero del numeral de cita, que dispone:
“3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por
un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado
los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia
a todas las partes involucradas” (El destacado es nuestro).
Así, en cumplimiento de esta
disposición legal, cuando
“V.-
Conforme con la sentencia anterior,
este procedimiento debe respetar además, los principios y garantías
constitucionales del debido proceso, de manera que, tal y como lo dispone el artículo
173.3 de repetida cita, se le brinde a las partes involucradas o interesadas la
audiencia necesaria para ejercitar el derecho de defensa respecto a sus
intereses. De esta manera lo ha manifestado ese alto tribunal al resolver:
“En efecto, toda
actuación administrativa que pueda derivar en un acto capaz de afectar
negativamente la esfera de derechos subjetivos de la persona, debe ser
precedida de un procedimiento que se constituya en un instrumento apto para
conocer y tomar en consideración la posición del interesado, de frente a la
decisión del Estado que habrá de proyectarse directamente sobre sus derechos” (Resolución n.° 11408-2000,
de las 15:15 horas del 20 de diciembre del 2000).
Es en virtud de la acreditación de ese
procedimiento, mediante el original o la copia debidamente certificada del
expediente administrativo que se remite con la solicitud (aspecto que se echa
de menos en este caso en particular al tratarse de meras fotocopias), no antes,
que este órgano asesor puede entrar a considerar mediante su análisis, si en el
caso concreto existe o no una nulidad absoluta, de carácter evidente y
manifiesto que motive la emisión del dictamen favorable requerido para anular
en sede administrativa dicho acto, como dijimos, sin necesidad de acudir a la
vía judicial mediante el proceso de lesividad. En ese sentido, en el reciente
dictamen C-194-2007, del 13 de junio del año en curso, mantuvimos el criterio
que transcribimos a continuación:
“Bajo ese
contexto,
“En primer
lugar, advertimos que por expresa remisión del inciso 3) de ese numeral, la
pretensión anulatoria del acto debe estar precedida por un procedimiento
administrativo. Expresamente, el texto consigna que ha de ser el
ordinario, previsto en el mismo cuerpo normativo. Y, sobre el particular,
este Órgano Asesor, en dictamen C-225-2003 de 23 de julio del 2003, expresó lo
siguiente:
“La
jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia de este órgano
técnico-consultivo, han establecido el cumplimiento estricto de
De igual manera
nos habíamos pronunciado en un asunto similar al que nos ocupa; en aquélla
ocasión señalamos que:
“La omisión del procedimiento previo tiene carácter substancial;
no sólo porque se requiere de
conformidad con los artículos 173 y 308 y siguientes de
No queda duda entonces que si esa Corporación pretende anular un acto
administrativo, en los términos en que se pide, debe seguir el predicado de
“El art. 173 párrafo
3), exige expresamente audiencia previa al administrado derecho habiente, quien
tiene en el acto nulo el título de su derecho, por lo que para privarlo de
ambos, anulando el acto, es preciso agotar el procedimiento administrativo
ordinario previsto por el art.308, dado que la declaración de nulidad absoluta
o de pleno derecho, necesariamente le causará marcado agravio. Esto
significa el deber de
Así, en el caso sujeto a nuestra consideración,
es evidente que no se ha materializado el procedimiento administrativo
necesario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.
En el expediente constan diversas actuaciones,
tanto de la municipalidad consultante como de los interesados, que versan única
y exclusivamente, según pudimos apreciar del primer epígrafe de esta consulta,
en relación con la tramitación del certificado de uso de suelo y la patente
comercial del establecimiento denominado CIRCUS PARTY y la objeción de varios
vecinos a su otorgamiento, que si bien pueden servir de prueba documental para
un momento procedimental posterior (ver el citado dictamen C-194-2007), no configuran el procedimiento
ordinario que dispone el párrafo tercero del artículo 173 de
En efecto, no se les ha precisado a los
interesados o beneficiados cuáles son los actos viciados de nulidad, tampoco
las posibles irregularidades en su otorgamiento al tenor de la normativa que
resulta aplicable, ni las consecuencias que implicaría su eventual anulación, y
muchos menos, se les ha concedido un plazo prudencial para que preparen su
defensa y aporten los medios de prueba correspondientes.
Siendo pertinente resaltar, que el traslado de
la queja de la vecina que colinda con el local CIRCUS PARTY a los interesados,
a que hicimos alusión antes, no se puede tomar en ningún momento como el acto
de comparecencia que prevé el artículo 309 y siguientes de
Además, es hasta con la citada resolución n.°
1090-12-2006, que la anterior alcaldesa llega a establecer la necesidad de
iniciar un procedimiento administrativo ordinario, extremo que reafirma ante
el Concejo Municipal al enviarle el
expediente que se nos adjuntó, cuando en el oficio n. AL-1107-12-06, también
citado, les indica:
“(…) es claro que en
este caso concreto, se emitió un acto administrativo que es absolutamente nulo,
nulidad que por lo expuesto, es notorio [sic], evidente y manifiesta, por estar
contraria al ordenamiento jurídico que regula la materia, y que a la postre
pudo significar un “otorgamiento administrativo de un derecho subjetivo a favor
del administrado”. En razón de lo anterior, cuando se trata de ese tipo de
nulidades, a la administración no le queda otra opción que aplicar el
procedimiento administrativo previsto en el artículo 308 de la Ley General de
la Administración Pública, en concordancia con el artículo 173 del mismo cuerpo
normativo.”
En estas circunstancias, es claro que esta
Procuraduría no puede emitir el dictamen solicitado sin incurrir con ello en
una flagrante violación del tantas veces mencionado artículo 173, párrafo
tercero, de
Es importante recordar de la citada sentencia
constitucional n.° 2005-3004, las consecuencias que se derivan de la omisión de
tramitar un procedimiento administrativo ordinario cuando
“VI. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA
INOBSERVANCIA DE LOS RECAUDOS FORMALES Y SUSTANCIALES DEL ORDINAL 173 DE LA LEY
GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. La revisión oficiosa o anulación con
quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos precedentes
“ sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad
absoluta evidente y manifiesta ” (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que
no se recabó el dictamen o que no se abrió un procedimiento administrativo
ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los daños y
perjuicios provocados tanto a la administración pública como al funcionario
(artículo 173, párrafo 6°, ibidem).” (El subrayado no es del original).
III.
INOBSERVANCIA DE LOS PÁRRAFOS 1, 3 Y
6 DEL ARTÍCULO 173 DE A LGAP, EN CUANTO AL MOMENTO PROCEDIMENTAL PARA SOLICITAR
EL DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
En estrecha conexión con el punto anterior,
corresponde referirse a otro aspecto que también ha sido tratado abundantemente
por este órgano asesor, en relación con el momento procedimental en que se debe solicitar
nuestro criterio
.
Partiendo de una interpretación sistemática de los párrafos 1, 3 y 6 del
artículo 173 de
“La interpretación armónica de tales
disposiciones llega a determinar que, luego de haberse tramitado el
procedimiento administrativo ordinario, el resultado del mismo es puesto en
conocimiento por parte del órgano director al órgano con competencia para
dictar el acto final. Sin embargo, previo a que éste último lo emita, debe
consultar el criterio de la Procuraduría General, con el fin de que se de el
contralor de legalidad que esta llamada a desarrollar esta institución. No
será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano
decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser
comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la
tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso
6) supra citado, deviene de absoluta observancia, pues lo contrario, acarrearía
la nulidad absoluta de lo que se decida.
El tema del momento en que se solicita el dictamen de la
Procuraduría General en estos casos ha sido analizado de la siguiente manera en
nuestros dictámenes:
“En segundo lugar, también
debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una
competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se
pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto. Nos referimos
específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del
órgano que realiza el control de legalidad –inciso 1 del artículo 173 de
“IV.- Sobre el órgano competente para
solicitar el dictamen.
Es importante señalar que “...
el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no
ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta,
evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la
nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que
tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se
ha documentado la investigación instruida) a este Despacho. Esta interpretación
se ha consolidado según la jurisprudencia de este órgano; pueden consultarse,
entre otros: dictámenes números C-166-85 de 22 de julio de 1985 y C-173-95 de 7
de agosto de 1995 y, especialmente, la directriz emitida según Oficio Nº PGR
1207-2000, de 16 de agosto de 2000 …” (dictamen C-157-2001). (Dictamen C-140-2004 del 7 de mayo del 2004. En igual sentido, dictamen C-372-2004 del 10
de diciembre del 2004)
En otras palabras, luego de que el órgano director ha
terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano
decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo
correspondiente a la remisión del asunto ante
Conforme con lo
expuesto antes, no resulta procedente a la luz de las disposiciones legales
citadas en el epígrafe, que
Precisamente es a tal fin, que esa
Administración territorial tiene que desarrollar el correspondiente
procedimiento ordinario en los términos señalados en el apartado segundo de
este escrito; de manera que, este órgano asesor pueda entrar a “ejercer un control previo o
preventivo de legalidad en cuanto a que efectivamente se esté ante el supuesto
que contempla el
artículo 173 de
IV.
CONCLUSIÓN
Esta Procuraduría se encuentra
legalmente imposibilitada para emitir el dictamen preceptivo que establece el
artículo 173 de
Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente
remitido en su momento.
De usted, muy atentamente;
Alonso Arnesto Moya María
Gabriela Pérez López
Procurador Adjunto Abogada
de Procuraduría a. i.
AAM/MGPL/acz
Adjunto lo señalado
C-240-2007
Municipalidad de Curridabat. NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA. INOBSERVANCIA DE LOS PÁRRAFOs 1, 3
y 6 DEL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP, EN CUANTO A LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO ORDINARIO y el MOMENTO PROCEDIMENTAL PARA SOLICITAR EL DICTAMEN
DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Mediante oficio n.°
SCMC 223-06-07, del día 11 de junio del año en curso, por medio del cual nos
transcribe el acuerdo firme y unánime tomado por el Concejo Municipal de esa
corporación, según el artículo 6°, capítulo 4°, de la sesión ordinaria n.°
57-2007, del 29 de mayo del 2007, se acordó: “(…) solicítase el criterio de la
Procuraduría General de la República, en cuanto a que el derecho de uso de
suelo Nro. 867-2005, se vea afectado de nulidad
evidente y manifiesta, de forma que se pueda de esa forma, enderezar los
procedimientos y resolver de conformidad”, ello en relación con el
trámite de la patente comercial y uso de suelo, para el establecimiento de una
sala de té y de fiestas para niños denominada Fiestas infantiles CIRCUS PARTY.
Esta Procuraduría, en su dictamen n.°
C-240-2007, del 19 de julio del 2007, suscrito por Alonso Arnesto Moya,
Procurador Adjunto, y María Gabriela Pérez López, Abogada de Procuraduría a.i., indica la imposibilidad legal para emitir el dictamen preceptivo que establece el
artículo 173 de la LGAP,
ante la inobservancia de ese precepto al no haberse tramitado un procedimiento
administrativo ordinario y porque la gestión del Concejo Municipal solicitante es a todas luces prematura.