Dictamen : 128 - del 27/04/2007

C-128-2007

27 de abril de 2007

 

Señora (ita):

Jared Espinoza Madrigal

Secretaria del Concejo Municipal a.i.

Municipalidad de Cañas

 

Estimada señora (ita):

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° OFC-SCM-779 del 30 de noviembre del 2006, recibido en esta oficina el día 15 de diciembre siguiente, mediante el cual nos transcribe el acuerdo del Concejo Municipal adoptado en sesión ordinaria N° 49-2006, celebrada el día 21 de noviembre del 2006, propiamente en lo que atañe a su artículo VI.

 

En el citado acuerdo, esa Municipalidad dispuso aprobar la solicitud planteada por el diputado Gilberto Jerez Rojas, en el sentido de consultar a esta Procuraduría General el caso relacionado con el ingeniero de esa municipalidad, señor Jorge Sandí, con el objeto de que se determine si tal funcionario podría haber incurrido en responsabilidad a raíz del ejercicio liberal de su profesión, e igualmente se valore la eventual responsabilidad de terceras personas que participaron en algunos hechos cuestionados.

 

            Para tales efectos, se nos adjunta el documento donde el referido diputado puntualiza las preguntas dirigidas a este órgano asesor (oficio N° GJR-511-2006 del 13 de noviembre del 2006). En tal oficio, luego de exponer una serie de antecedentes respecto de las actuaciones del ingeniero municipal en el ejercicio liberal de su profesión, recomienda a ese Concejo que nos plantee las siguientes interrogantes:

 

“1.- En caso de que un ingeniero de planta de una municipalidad realice como parte del ejercicio liberal de su profesión planos de construcción en calidad de “ingeniero responsable directo” de proyectos que por jurisdicción requieren de aprobación del mismo municipio para el que labora ¿Puede este funcionario de oficio solicitar colaboración al ingeniero de la municipalidad más cercana para que dé el visto bueno a dicho plano, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley de Construcciones? O bien ¿Esa colaboración debe ser solicitada en forma expresa por el municipio, a través de de Concejo o Alcalde, o al menos, contar con un visto bueno de ellos?

 

2.- En caso que la gestión deba ser solicitada por el Concejo o Alcalde Municipal ¿qué responsabilidad podría recaer sobre el ingeniero municipal de planta que evadió dicho requisito y solicitó la ayuda a fin de realizar el visado del plano -en los términos señalados supra-, a otro ingeniero municipal pero de oficio? ¿aclarando –si fuera el caso-, el tipo de responsabilidad que podría derivar de esto?

 

3.- ¿Puede el ingeniero de planta de la municipalidad aparecer en un plano que somete a consideración del mismo municipio para el cual labora, en calidad de “profesional responsable”, aunque el visto bueno lo diera el ingeniero de otro municipio cercano? Si la respuesta fuera negativa ¿Cuál normativa pudo haber lesionado ese funcionario municipal?

 

4.- ¿Existe responsabilidad penal para una persona –que sin ser funcionario municipal-, tramita, firma y utiliza un sello oficial de la municipalidad para autorizar el plano?”

 

Antes de hacer referencia al fondo de la consulta planteada, nos permitimos indicarle que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) establece una serie de requisitos de admisibilidad para las consultas planteadas en este Despacho, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 4º.-

CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

La jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor ha venido desarrollando profusamente el alcance de la norma de cita, estableciendo que los requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas deben ser revisados antes de entrar a analizar el fondo de la consulta planteada.   Para el caso que aquí nos interesa, entre esos requisitos interesa resaltar los siguientes:

“* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*  Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002, reiterado en el dictamen N° C-155-2006 del 20 de abril del 2006)

De la lectura integral de la misiva en la que se plantean las interrogantes arriba transcritas, se desprende que, en el caso que nos ocupa, se identifica un asunto concreto, lo cual plantea un primer problema de admisibilidad –según vimos– aspecto sobre el cual hemos señalado lo siguiente:

 “De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

            .           No obstante lo anterior, en este caso se da la particular circunstancia de que, con anterioridad a la gestión que aquí nos ocupa, por su propia cuenta y en forma directa, ya el diputado Jerez Rojas había planteado a este Despacho, de modo genérico, las mismas interrogantes que ahora nos expone esa municipalidad, de ahí que esta Procuraduría ya vertió un pronunciamiento sobre los aspectos de fondo aquí consultados.

Así las cosas, estimamos procedente, en este particular caso, transcribir los términos de la opinión jurídica N° OJ-035-2007 del pasado 23 de abril del 2007, en la cual señalamos:

 

“II.- Los principios éticos de la función pública y los conflictos de intereses

 

Antes de entrar al análisis del tema de fondo, cabe hacer la observación de que la gestión de mérito no hace mención alguna acerca de la posible sujeción del ingeniero municipal al régimen de prohibición o dedicación exclusiva, de tal suerte que el análisis que a continuación exponemos parte de la premisa de que este funcionario se encuentra en posibilidad de ejercer liberalmente su profesión, desde luego, una vez cumplida su jornada laboral, toda vez que la superposición horaria constituye una grave falta en la función pública, tal como lo ha señalado reiteradamente este Despacho.

 

Una vez aclarado lo anterior, a modo de marco general sobre el tema que involucra la consulta, resulta de especial importancia recalcar que todo funcionario debe garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado. Al respecto, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), dispone:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece en lo conducente:

 

“Artículo 1º— Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

(…)

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (énfasis agregado)

 

         Asimismo, resulta importante tener en cuenta que el artículo 4º de la citada Ley N° 8422 dispone expresamente que “sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal”.  De igual modo, eventualmente puede resultar aplicable el artículo 38 inciso b) del mismo cuerpo normativo, que a la letra dispone:

 

“Artículo 38.-

Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

(...)

      b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.

 

Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aún cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público.

 

Por consiguiente, aún cuando el servidor se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios.  Es decir, no debe en modo alguno comprometer su imparcialidad, generando conflictos de intereses al propiciar el favorecimiento del interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público.

 

Bajo este orden de ideas, si un funcionario ocupa el cargo de ingeniero municipal, en el ejercicio liberal de su profesión no podría asumir la dirección profesional de un proyecto que debe ser conocido y aprobado en la propia Municipalidad para la cual labora, situación que innegablemente lo colocaría en un evidente conflicto de intereses.

 

En efecto, en este punto no puede perderse de vista que el ingeniero municipal ejerce una serie de potestades respecto del visado o aprobación con que debe contar toda obra que se vaya a construir en el respectivo cantón, situación que resulta claramente inconciliable con la posibilidad de dirigir profesionalmente proyectos de obra a nivel privado, que serán construidos dentro de la jurisdicción de ese municipio, pues justamente son esas obras las que le corresponde aprobar y fiscalizar. Entra en juego aquí el principio de que quien ostenta la autoridad para fiscalizar no puede a su vez ocupar la posición del sujeto fiscalizado, como una garantía básica de imparcialidad, transparencia y prevención de conflictos de intereses. Admitir lo contrario vendría a propiciar una situación que genera un grave daño para la credibilidad del gobierno local y para el ejercicio transparente de la función pública.

 

En ese sentido, el asesoramiento de un cliente que presente un proyecto dentro del territorio de esa municipalidad estaría lesionando sensiblemente el deber de probidad consagrado en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, e igualmente atentaría contra los deberes y prohibiciones establecidos en los artículos 147 y 148 del Código Municipal (Ley N° 7794).

 

Reviste importancia resaltar que esta Procuraduría ya tuvo oportunidad de referirse puntualmente al tema de consulta, de ahí que conviene citar en lo conducente nuestro dictamen N° C-315-2002 del 25 de noviembre del 2002, que expone las siguientes consideraciones:

 

“La Constitución Política, en su artículo 169, establece la competencia de las municipalidades para administrar los intereses y servicios locales de cada cantón. En materia de ejecución de obras y construcciones, corresponde a las municipalidades de cada jurisdicción, sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en esta materia a otros órganos administrativos, otorgar los respectivos permisos o licencias, según lo establece la Ley de Construcciones Número 833 de 2 de noviembre de 1949 y sus reformas. En este sentido, toda obra relacionada con la construcción en el territorio de la República, debe contar con el respectivo permiso municipal, según disposición del artículo 74 de la citada Ley que dice así:

"Artículo 74.-

Licencias. Toda obra relacionada con la construcción que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente, como provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente."

    Dichos permisos o licencias, en relación con la ejecución de obras y construcciones, los otorgan las municipalidades respectivas a través del Departamento de Ingeniería o del Ingeniero Municipal, incluso, si fuere del caso, por medio de un Ingeniero ad hoc, según se observa del articulado de la citada Ley de Construcciones. Prevé dicha legislación, como dato importante, que si una Municipalidad no cuenta con un Ingeniero Municipal, deberá remitir las solicitudes de construcción a la Municipalidad más cercana que sí lo tuviere, según se dispuso mediante reforma al artículo 83 de la referida ley, por iniciativa de la Escuela de Ingeniería de la Universidad de Costa Rica (acta 176 de la sesión de 5 de octubre de 1951 de la Asamblea Legislativa), por lo que en el artículo único de la Ley Nº 17 de 9 junio de 1953, se introdujo el siguiente párrafo:

'Las Municipalidades que no tuvieren Ingeniero Municipal, deberán remitir las solicitudes de construcción a la Municipalidad más cercana que cuente con los servicios de un Ingeniero Civil incorporado. "

    Lo anterior supone que los municipios deberán contar con los servicios de un Ingeniero Civil, que verificará que las solicitudes de licencias de construcción cumplan con las normas técnicas establecidas para ese efecto. En el caso de que la municipalidad no cuente con el servicio de un Ingeniero Civil, ésta deberá proceder en los términos que señala el artículo citado, sea, remitir la solicitud al municipio más cercano que cuente con un profesional en Ingeniería. Cabe indicar que la práctica nos muestra que las municipalidades cuentan, generalmente, con un Departamento especializado a cargo de un Ingeniero, quien se encarga de los asuntos relativos a su área profesional. En el caso de esa Municipalidad así consta en el artículo 3º de su Reglamento Interior de Trabajo.

(…)

Por otra parte, en relación con el segundo punto consultado, sobre si es legal que el Ingeniero Municipal también sea el ingeniero responsable, directo y particular de otros proyectos que por jurisdicción requieren de su aprobación, y si en ese caso es posible que el permiso lo otorgue el mismo Ingeniero Municipal.

    Al respecto es importante mencionar que el Código Municipal determina una serie de normas que rigen, entre otras cosas, los derechos, deberes, obligaciones y prohibiciones de sus servidores.

    En ese sentido, el Código de rito estipula en los artículos 147 y 148 lo concerniente a las obligaciones y prohibiciones del funcionario municipal. En lo que interesa, indican los citados artículos lo siguiente:

"Artículo147. Son deberes de los servidores municipales:(…)

b) Prestar los servicios contratados con absoluta dedicación, intensidad y calidad, responsabilizándose de sus actos y ejecutando sus tareas y deberes con apego a los principios legales, morales y éticos.

d) Garantizar, a la administración municipal, su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo la naturaleza que sea, en aras de lograr el cumplimiento de los objetivos y la misión de la municipalidad."

"Artículo 148. Está prohibido a los servidores municipales (…):

c) Tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horario a su contrato con la municipalidad

d) Participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos."

    Las normas antes señalados dejan claro que entratándose del ejercicio de la función pública, en este caso del ejercicio de un puesto en un ente municipal, no es posible, al estar expresamente prohibido, ejercer actividades privadas que puedan interferir en el desempeño de las funciones propias del cargo que se ocupa.

    Debe recordarse que en el ejercicio de la función pública existen principios cuyo cumplimiento resulta indispensable, tales como el de imparcialidad e independencia, pilares fundamentales del régimen de incompatibilidades. Acerca de este tema, viene al caso mencionar lo expuesto por este órgano asesor en el Dictamen número C-079-2000 de 24 de abril del 2000, en el que se expresó lo siguiente:

" En este sentido, es válido afirmar que la imparcialidad constituye uno de los principios rectores en el ejercicio de la función pública, derivado de lo dispuesto en el artículo 11 Constitucional. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional:

" (...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (Sentencia Nº.° 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

Se desprende de lo anterior, que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).

En el dictamen número C-112-98de 15 de junio de 1998, la Procuraduría General de la República sostuvo que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, de tal manera que en todo aspecto en que pueda existir un conflicto entre el interés público y privado existe una incompatibilidad.

El anterior razonamiento lo encontramos implícitamente en la resolución de la Sala Constitucional Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996, cuando expresa:

"… al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que puede inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad o independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio – deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usurarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados …"

Es importante señalar, que al impedir la incompatibilidad el acceso a cargos públicos, constituye una limitación a un derecho fundamental, por lo que siempre debe tener origen en una ley (reserva de ley). Empero, si en un caso concreto se da un conflicto de intereses, y no ha sido contemplado por ley como un supuesto de incompatibilidad, el funcionario deberá abstenerse, tal y como se deriva del artículo 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública". ( Procuraduría General de la República. Oficio Nº C-062-2002 de 26 de febrero de 2002).

    De lo expuesto en líneas precedentes, se concluye que no es jurídicamente posible, ni ético, que el Ingeniero Municipal apruebe proyectos en que funja como Ingeniero Responsable y que por jurisdicción requieren de su aprobación, toda vez que, existe un evidente conflicto entre el interés público y el privado, razón por la cual, el Ingeniero Municipal no puede conocer los proyectos de los que sea responsable aún cuando esté habilitado para ejercer privadamente su profesión.

    Sobre este tema resultan de aplicación las causales de abstención y recusación establecidas en los artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.” (énfasis agregado)

 

En abono a esta tesis, resulta de interés para el caso en análisis citar nuestra opinión jurídica N° OJ-117-2004 del 27 de setiembre del 2004, cuando expone:

 

“Así pues, en tesis de principio y en lo que interesa al presente estudio, existe en el régimen municipal un deber básico de dedicarse exclusivamente al ejercicio del cargo asignado en la corporación de la localidad correspondiente. En otras palabras, los funcionarios deben dedicarse únicamente a las labores encomendadas en el cargo ocupado en la administración, de tal manera que está descartada o eliminada cualquier posibilidad de efectuar trabajos fuera de la municipalidad, que incluso podrían contravenir los intereses de la institución. Esta situación se deduce claramente de la precitada normativa.

De todas maneras es importante recalcar que en nuestro medio jurídico, el funcionario público, sin excepción, se encuentra impedido para desempeñar cualquier labor o actividad que pueda transgredir los intereses del Estado; es decir, le está vedado realizar negocios, actos o cualquier otra actividad que comprometa los deberes de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia que caracteriza el ejercicio de la función estatal, las cuales derivan, naturalmente del principio de legalidad y responsabilidad que establecen los Artículos 11 de la Carta Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. Así, lo ha externado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos, al argüir:

"En otra ocasión, la Sala se refirió al profundo contenido ético que reviste el denominado "conflicto de intereses", destacando que las normas, valores y principios constitucionales, instauran de manera clara y sólida, los motivos para exigir la imparcialidad en el funcionamiento del Estado. Además, no está permitido a ningún servidor estatal, en el ejercicio de sus competencias, actuar en su propio beneficio o el de su clientes o familiares, según sea el caso, porque "...qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derecho, pero que a su vez representa a la parte contraria. Esto no es más que la denegación de auxilio y de justicia en la vía administrativa." (El resaltado en negrilla no pertenece al texto original). (Sentencia No. 3502-94 de las 15:18 horas del 12 de julio de 1994).

(…)

Como se ha dejado notar de lo transcrito, la responsabilidad del personal en la función pública, va más allá de una simple prohibición legal de ejercer privadamente la profesión; es decir, en el fondo, hay una cuestión de incompatibilidad, netamente palpable, de ética profesional y aspectos de moralidad, entre esa labor y cualquier otra actividad que pueda colisionar con el interés del patrono-Estado, que es el interés propio de la colectividad. Por ello, al funcionario le está vedado realizar o autorizar negocios, actos o contratos que puedan causar algún conflicto de intereses con la Administración Pública. De ahí que lleva razón El Tribunal Constitucional al subrayar "... qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derechos, pero que a su vez representa a la parte contraria."

Pensamiento que recoge toda la filosofía en torno a la imposibilidad de funcionar, en dos aristas diferentes como la apuntada.

Por ello, las normas del Código Municipal arriba transcritas, recogen todo ese espíritu del deber que tiene el funcionario dentro de su ámbito de trabajo, a fin de que las tareas se desenvuelvan dentro de un marco de legalidad, derivando de este postulado, la objetividad, imparcialidad y lealtad de la función pública.” (el subrayado es nuestro)

 

Como se desprende de lo anterior, a cualquier funcionario público, por un mandato derivado de los principios éticos y morales, le está prohibido ejercer actividades profesionales a nivel privado que estén en colisión o contraposición a los intereses o asuntos que conciernen o deben ser conocidos, tramitados o resueltos en la institución en la cual ocupa su cargo.

 

Bajo este razonamiento, igualmente cobra especial importancia recordar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad. Sobre el particular, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

 

Asimismo, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general” que señalan –en lo que aquí nos interesa- lo siguiente:

 

“1.4 Conflicto de intereses.

 

(...)

 

7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.

 

(...)

 

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”

 

         En virtud de todas las razones expuestas, en esta ocasión cabe reiterar en todos sus extremos la posición que ya ha expresado anteriormente esta Procuraduría General en el sentido de que resulta improcedente que el ingeniero municipal asuma la dirección profesional de proyectos –como ingeniero responsable- de obras que deben contar con la aprobación del departamento a su cargo, en razón de que serán realizadas en la propia jurisdicción del municipio para el cual labora. 

 

         Por otra parte, y a pesar de que la respuesta a la primera de las interrogantes ha resultado negativa, estimamos conveniente hacer algunas consideraciones acerca de la hipótesis planteada en la segunda pregunta, que está referida a la eventual solicitud de colaboración al ingeniero de la municipalidad más cercana, a fin de que otorgue el visto bueno al plano respectivo –en aplicación de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley de Construcciones–  tema sobre el cual estimamos que reviste suma importancia aclarar el sentido y alcance de la norma en cuestión, cuyo texto dispone:

 

“INGENIEROS RESPONSABLES

Artículo 83.- Definición. Para los efectos de esta ley, son Ingenieros Responsables, los ingenieros o arquitectos incorporados al Colegio de Ingenieros para ejercer sus profesiones en sus distintas especialidades. Los Ingenieros Responsables son sus profesiones en sus distintas especialidades. Los Ingenieros Responsables son los únicos que tendrán facultad de autorizar solicitudes de licencia para obras de construcción y la obligación de vigilar las obras para las cuales hayan solicitado o autorizado licencia. No obstante lo anterior, toda persona puede hacer reparaciones que no excedan de cinco mil colones (¢5,000.00), por cuenta propia o de terceros.

Las Municipalidades que no tuvieren Ingeniero Municipal, deberán remitir las solicitudes de construcción a la Municipalidad más cercana que cuente con los servicios de un Ingeniero Civil incorporado. ( Así reformado por Ley N° 1714 de 9 de junio de 1953, artículo 1º). (énfasis agregado)

 

Tal como se advierte con toda claridad de la norma recién transcrita, la posibilidad de solicitar la colaboración del ingeniero de la municipalidad más cercana resulta razonable y sanamente prevista para aquellos casos en los que, por alguna razón, un gobierno local no cuenta con los servicios profesionales de un ingeniero que pueda otorgar el visado a los planos de las obras de construcción que habrán de llevarse a cabo en el correspondiente cantón, en cuyo caso, tal posibilidad adquiere un claro sentido lógico y práctico, como una solución encauzada a velar por la correcta fiscalización profesional de los planos constructivos relativos a las obras, que no podrían quedar sin revisión, o bien, paralizarse, por el hecho de que el municipio del lugar en donde se ubicarán no cuentan con un ingeniero para tales efectos.

 

         Bajo ese entendido, es nuestro criterio que pretender invocar la solución que brinda esta norma para un supuesto como el consultado, implicaría desnaturalizar abiertamente su sentido, con el fin de proveer de una aparente regularidad a una situación que, bajo toda óptica, resulta claramente improcedente, como es que el ingeniero asuma la dirección profesional de obras a realizarse en el propio cantón para el cual labora.

 

         Así las cosas,  carece de todo sentido referirse a cuál podría ser el eventual trámite que tendría la solicitud de colaboración en una hipótesis como la descrita, toda vez que, como señalamos, a nuestro juicio tal posibilidad resulta del todo improcedente, de tal suerte que la norma en cuestión no podría ser aplicada para ese  fin.

 

 

III.- Sobre la responsabilidad penal

 

En cuanto a la última de las interrogantes planteadas, conviene hacer una aclaración, en el sentido de que únicamente los tribunales de justicia ostentan la competencia para determinar si la conducta de una persona constituye o no un delito, de tal suerte que en esta vía consultiva no resulta procedente hacer una valoración de tales aspectos, toda vez que nuestro análisis está dirigido fundamentalmente a interpretar la normativa aplicable en el campo del derecho público.

 

Sin embargo, consideramos pertinente apuntar algunos aspectos en torno a la situación planteada, en la que se nos consulta que si a una persona que sin ser funcionario municipal tramita, firma y utiliza un sello oficial de la municipalidad para autorizar un plano de construcción, le cabe algún tipo de responsabilidad penal.

 

Debe tenerse presente que la única institución autorizada para dar licencias o permisos de construcción es la Municipalidad correspondiente, tal como lo prevé el artículo 1° de la Ley de Construcciones, Ley N° 833, al señalar que son éstas las encargadas de que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias en los edificios y construcciones que en sus terrenos se levanten.  Además, el artículo 74 del mismo cuerpo normativo es claro al indicar que toda obra relacionada con la construcción, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente.

 

Como puede advertirse, estaríamos en presencia de una situación por demás irregular, al ser un particular el que estaría asumiendo y por ende usurpando funciones que son de la absoluta competencia del ente municipal, en tanto es al ingeniero municipal a quien le corresponde la autorización de los permisos de construcción.

 

En consecuencia, la situación descrita podría acarrear responsabilidad penal, al encuadrar la conducta de esa persona dentro del tipo de usurpación de autoridad, previsto en el artículo 310 inciso 1) del Código Penal, Ley N° 4573, y que a la letra dispone:

 

“Usurpación de autoridad.

ARTÍCULO 310.-

Será reprimido con prisión de un mes a un año:

1) El que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin nombramiento expedido por autoridad competente, o sin haber sido investido del cargo;(…)” (énfasis agregado).

 

Como se advierte, el artículo transcrito podría aplicarse para el caso de análisis, toda vez que un particular estaría ejerciendo funciones que son propias de la Administración –en este caso la Municipalidad–, desde luego sin contar con la necesaria investidura para ejercer una potestad de esta naturaleza.

 

Asimismo, dicha actuación también se podría ubicar dentro del tipo de falsificación de documentos públicos y auténticos, artículo 359 del Código Penal, Ley N° 4573, delito que se contempla en la siguiente forma:

 

“Falsificación de documentos públicos y auténticos.

ARTÍCULO 359.-

Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que hiciere en todo o en parte un documento falso, público o auténtico, o alterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio. Si el hecho fuere cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, la pena será de dos a ocho años.

(Así modificada la numeración de este artículo por el numeral 185, inciso a), de la ley No.7732 de 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del 357 al 359)”

 

Bajo ese entendido, el documento falso sería el plano que exhibe un supuesto visado municipal, cuando en realidad no estaría otorgado por la autoridad competente, lo cual provocaría un perjuicio al interés público que depositó en la Municipalidad la facultad de otorgar los permisos de construcción y el correspondiente visado de planos.

 

En otro orden de ideas, en la consulta que se nos plantea no se indica si la persona que estaría realizando tal acto es ingeniero civil. No obstante, partiendo del hecho de que no lo sea, podríamos estar además en presencia de un ejercicio ilegal de la profesión. Lo anterior, en razón de que la Ley del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, Ley N° 3663, en su artículo 9 señala que sólo los miembros incorporados al colegio podrán ejercer libremente la profesión, y el artículo 315 del Código Penal lo sanciona como un delito, al establecer:

 

“Ejercicio ilegal de una profesión.

ARTÍCULO 315.-

Será reprimido con prisión de tres meses a dos años, al que ejerciere una profesión para la que se requiere una habilitación especial sin haber obtenido la autorización correspondiente. (Así modificada la numeración de este artículo por el numeral 185, inciso a), de la ley No.7732 de 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del 313 al 315)”

 

Por último, valga reiterar que todo lo referente al tema penal queda sujeto a lo que el Ministerio Público considere pertinente. Lo anterior, en caso de presentarse una denuncia formal ante esa autoridad por los hechos mencionados.

IV.- Conclusiones

 

1.- Aun cuando el servidor se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios.  Es decir, no debe en modo alguno comprometer su imparcialidad generando conflictos de intereses al propiciar el favorecimiento del interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público.

 

2.- El ingeniero municipal, en el ejercicio liberal de su profesión no podría asumir la dirección profesional de un proyecto que debe ser conocido y aprobado en la propia Municipalidad para la cual labora, situación que innegablemente lo colocaría en un evidente conflicto de intereses.

 

3.- La posibilidad de solicitar la colaboración del ingeniero de la municipalidad más cercana (artículo 83 de la Ley de Construcciones) resulta razonable y sanamente prevista para aquellos casos en los que, por alguna razón, un gobierno local no cuenta con los servicios profesionales de un ingeniero que pueda otorgar el visado a los planos de las obras de construcción que habrán de llevarse a cabo en el correspondiente cantón, en cuyo caso, tal posibilidad adquiere un claro sentido lógico y práctico, como una solución encauzada a velar por la correcta fiscalización profesional de los planos constructivos relativos a las obras, que no podrían quedar sin revisión, o bien, paralizarse, por el hecho de que el municipio del lugar en donde se ubicarán no cuentan con un ingeniero para tales efectos.

 

4.- Bajo ese entendido, es nuestro criterio que pretender invocar la solución que brinda el citado artículo 83 para un supuesto como el consultado, implicaría desnaturalizar abiertamente su sentido, con el fin de proveer de una aparente regularidad a una situación que, bajo toda óptica, resulta claramente improcedente, como es que el ingeniero asuma la dirección profesional de obras a realizarse en el propio cantón para el cual labora.

 

5.- Si una persona que sin ser funcionario municipal tramita, firma y utiliza un sello oficial de la municipalidad para autorizar un plano de construcción, su conducta podría encajar en varios tipos penales, situación que habrá de ser valorada por el Ministerio Público y eventualmente juzgada por los Tribunales de Justicia.”

 

En los términos señalados dejamos evacuadas las interrogantes de interés para esa municipalidad, con base en las consideraciones vertidas en la transcrita opinión jurídica N° OJ-035-2007, la cual reiteramos en todos sus extremos.

 

De usted con toda consideración, atenta suscribe,

 

 

Licda. Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

ACG/laa