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Dictamen : 163 - del 25/05/2007
C-163-2007
25 de
mayo de 2007
Licenciado
Roy
González Rojas
Gerente
Banco
Central de Costa Rica
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de
“1- Existiendo amplia normativa y
jurisprudencia relacionada con los deberes de abstención, imparcialidad y
probidad del funcionario, ¿Es necesario que los miembros de
2-
Siendo que las decisiones de tipo general que adopta
la Junta Directiva del Ente Emisor tienen repercusiones directas en la economía
del país, ¿Deben los miembros de la Junta Directiva abstenerse de analizar y
resolver los temas sometidos a su conocimiento en virtud de que formen parte de
una determinada empresa, o bien que simplemente sus intereses particulares
resulten afectados en forma general por esas decisiones?
3-
¿Existe la posibilidad que ese Órgano Asesor
dimensiones los temas relacionados con: conflicto de intereses, interés directo
y su alcance en la administración pública?.”
I.- Reglamentación del desempeño ético de
los miembros de junta directiva
Conviene empezar retomando una de las de las
afirmaciones que emite la asesoría jurídica del Banco Central de Costa Rica
(BCCR), cuando señala que no considera razonable ni oportuno incluir a los
directivos del Banco Central dentro del reglamento para garantizar la
imparcialidad, objetividad y probidad en la funciones del BCCR, “por cuanto
existe en nuestro ordenamiento jurídico suficiente regulación sobre la materia
que ya los afecta directamente, y porque una decisión en este sentido podrá
entrabar el accionar estos órganos colegiados superiores”.
Tal apreciación no es compartida por esta
Procuraduría, en razón de que, en materia de transparencia y ética en el
ejercicio de la función pública, no consideramos que esté de más que los
funcionarios –sin importar su cargo– se encuentren sujetos a una serie de
mecanismos preventivos y de control que regulen su actuación en el campo de la
ética y la probidad en la función pública.
Bajo esa óptica, este Despacho no advierte ningún
obstáculo –antes bien, lo juzga conveniente–
que las diversas instituciones regulen a nivel interno todo lo
relacionado con el deber de probidad, imparcialidad, la abstención y el
ejercicio transparente dentro de la función pública, todo ello sin perjuicio de
la aplicación de la normativa general
que ya existe sobre la materia.
Asimismo, al contrario de lo que estima la asesoría
legal en el tema, no creemos que la implementación de un reglamento en esta
materia que resulte aplicable a los propios miembros de la junta directiva
entrabaría el accionar de este órgano colegiado, siempre que sea interpretado
adecuadamente. Antes bien, actualmente hay instituciones que regulan el actuar
de los directivos en esta materia por medio de reglamentos, orientados a evitar
el conflicto de intereses, las incompatibilidades y demás situaciones
contrarias a la ética dentro de la función pública.
Por ello, no visualizamos que una reglamentación sobre
estos temas sea una obstrucción a la labor del directivo. Por el contrario,
permitirá que el desarrollo de sus funciones sea más transparente y apegado a
los principios éticos, siempre que ello sea manejado e interpretado
razonablemente de acuerdo a las altas funciones que les corresponde asumir, tal
como de seguido pasamos a analizar.
II.-
El deber de abstención de los miembros de junta directiva
Es preciso señalar que los miembros de
Es en este sentido y tal como lo indica el artículo 17
de
De manera tal que por las características personales
de los directivos, ciertamente existe la eventualidad de que las políticas
monetarias y económicas que emita el Banco, de alguna manera –por ejemplo, de
forma “refleja” o secundaria– los afecten positiva o negativamente en sus
intereses personales, en caso de que tengan actividades empresariales o
económicas privadas. Sin embargo, en
tanto se trate de políticas generales que afectan al común de la población, a
nuestro juicio, como ya lo hemos sostenido en anteriores ocasiones, ello no
configura un conflicto de intereses que obligue a separarse del conocimiento o
de la votación de un asunto de esa naturaleza.
Antes bien, nótese que cuando se conforma una junta
directiva u otro tipo de órgano colegiado, algunos de sus miembros son
designados por ser partícipes o representantes de un sector específico, o por
sus cualidades y características personales (conocimiento, experiencia, etc.)
que hace indispensable contar con su presencia en el seno de la junta o del
órgano colegiado.
En ambas situaciones las políticas o lineamientos que
se desarrollen en
Así las cosas, la colisión palpable de intereses que
justifica la abstención está referida a la presencia clara de parentescos,
relaciones, negocios o rentas que representan para esa persona un interés
directo de naturaleza comercial o patrimonial, que pueda superponerse al
interés público que debe mediar en la toma de decisiones administrativas.
Valga mencionar que este órgano
superior consultivo se ha pronunciado en otras ocasiones con respecto al tema
de la abstención, en relación con aquellos casos donde sea evidente el
interés personal, señalando incluso que a pesar de no estar expresamente
regulado el motivo de abstención, el funcionario debe inhibirse de conocer los
asuntos que pueden colocarlo ante un conflicto de intereses. Refiriéndonos
puntualmente al tema, en el dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005,
reiterado en la opinión jurídica OJ-014-2006 del 6 de febrero del 2006,
señalamos lo siguiente:
“1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público
El deber de abstención
existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que
afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la
independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende
también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede
derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la
oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la
prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que
se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se
afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa
disposición escrita.
La independencia del funcionario a la hora de
discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo
que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos.
Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener
intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta
en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se
manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en
que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es
de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés
particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o
perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no
sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés
particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al
respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de
voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico
deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la
Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede
verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que
afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.
La Sala Constitucional se
ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los
conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el
funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la
gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar
otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento
de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e
independencia, con fundamento en los principios constitucionales de
responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la
exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública.
En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en
relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional,
resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11
de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta
las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los
funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y
a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario
público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés
público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las
15:33 horas del 18 de julio de 1995.
Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril
de 2004, expresamos lo siguiente:
“En
primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto
de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el
propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros,
los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales,
aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la
independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública.
Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores
públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el
conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95).
En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés
particular (véanse el voto n.° 5549-95).”
(...) De lo anterior se concluye que el legislador recogió en esta norma
los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. El
deber de abstención es, así, parte de la Ética de la Función Pública. El
funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e
imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la
prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La
apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el
funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y
respecto del cual debe decidir.”
Como vemos, el motivo de abstención se genera cuando el interés personal que el funcionario pueda tener en el asunto sea de tal envergadura que razonablemente pueda pensarse que llegará a incidir en su criterio y decisiones, en detrimento del interés público que debe perseguir toda actuación administrativa. Es decir, cuando esa situación personal pueda llegar a viciar la voluntad del servidor al momento de discutir y eventualmente votar el asunto de que se trate.
En todo caso, a nuestro juicio ya la
propia Ley Orgánica del Banco Central se ha ocupado de establecer una serie de
incompatibilidades para los miembros de la junta directiva, justamente con
miras a evitar potenciales situaciones que pudieran generar conflictos en ese
campo y provocar un inconveniente entrabamiento de las funciones encomendadas
al órgano colegiado. En efecto, dispone la citada normativa:
“ARTICULO
20.- Incompatibilidad con el cargo
El cargo de miembro de
a) Miembro o empleado de los Supremos Poderes
o quien lo sustituya en sus ausencias temporales y quien desempeñe cargos
públicos no remunerados por el Estado, con excepción del Ministro de Hacienda o
quien lo sustituya, conforme con el inciso b) del artículo 17 de esta ley.
b) Gerente, personero o empleado del propio
Banco Central.
c) Accionista y miembro de la junta directiva
o del consejo directivo de entidades sujetas a la fiscalización de
d) Gerente, personero o empleado de entidades
financieras sujetas a la fiscalización de los entes mencionados en el inciso
anterior.
e) Funcionario de organismos financieros o
bancarios, internacionales y regionales.
Cuando, con posterioridad a su nombramiento,
se comprobare la existencia previa de alguno de estos impedimentos, caducará la
designación de miembro de
Como se advierte, ese elenco de incompatibilidades busca precisamente que los directivos no se encuentren en situaciones personales de otro orden cuyos intereses se puedan eventualmente contraponer a las funciones que les corresponde ejercer en el Banco Central.
Asimismo, nótese que de conformidad con
el artículo 28 de la misma ley orgánica, entre las funciones sustantivas más
relevantes de esta entidad bancaria se encuentran: establecer el régimen
cambiario; establecer las tasas de interés y de redescuentos del Banco, así como
las comisiones para sus operaciones activas y pasivas; dirigir la política
monetaria, cambiaria y crediticia de
Nótese que en
todos esos supuestos se trata de la fijación de reglas y políticas que
indudablemente inciden de modo global
en la economía del país, y por esa vía en los intereses y actividades de la
generalidad de la población, sin que de ello pueda, en principio, derivarse una afectación estrictamente
específica que pueda ser capaz de generar un conflicto tal para el directivo al
punto de que deba abstenerse de participar en el asunto sometido a discusión y
votación.
Así las cosas,
tanto por el régimen de incompatibilidades que prevé la propia Ley Orgánica del
Banco Central, como del elenco de funciones sustantivas que corresponde ejercer
a la junta directiva, no estimamos que la aplicación de un reglamento como el sometido
a nuestro criterio pueda llegar a entorpecer indebidamente el funcionamiento
normal y eficiente de este órgano colegiado.
Desde luego que pueden existir
algunas decisiones más puntuales que le compete también adoptar a los directivos,
como por ejemplo designar ciertos funcionarios en instituciones monetarias y bancarias de carácter
internacional; acordar
y revocar la designación de corresponsales, dentro y fuera del país; nombrar y
remover al Gerente, los Subgerentes, el Auditor Interno y el Subauditor
Interno; acordar la realización de concursos públicos para promover la
investigación sobre temas propios de la competencia del Banco Central, así como
el otorgamiento de premios dentro de estos concursos, etc., todas ellas situaciones
en las que eventualmente podría alguno de los directivos separarse del
conocimiento y votación en esa clase de asuntos, si tiene algún tipo de
relación familiar o de otra índole que afecte su independencia y objetividad,
pero es claro que se trata de situaciones que no tienen que ver con decisiones
económicas a nivel macro para el
país, sino con personas o casos específicos, que, por su propia naturaleza, sí
son susceptibles de generar un eventual motivo de abstención.
III.- Sobre el conflicto de intereses
y el interés directo
En cuanto a una definición del término conflicto de
intereses, se ha señalado que el conflicto de intereses involucra un conflicto
entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en
el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían
influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la
responsabilidad oficial. (definición de
“Todo aquel
que ha trabajado para una entidad gubernamental, o privada, ha experimentado
que, en ciertas ocasiones, sus intereses personales están en conflicto con los
intereses de la entidad para la cual trabaja. La compensación, la autonomía o
las metas personales del servidor público, o empleado público, no siempre son
compatibles con la actitud, aptitud, independencia, organización, productividad
y el desempeño que la entidad par la cual labora espera de éste. Algunas veces,
esta pugna entre perspectivas o metas, personales y organizaciones, puede
repercutir en algún tipo de conflicto de intereses./ La entidad, ya sea pública o privada, que
contrata a una persona, ampara la presunción de que el empleado utilizará su
criterio en beneficio de ésta. El conflicto de intereses surge cuando el
servidor público, o empleado privado, abriga un interés personal que puede
poner en riesgo su independencia de criterio.(…)/ El servidor público no debe subordinar el
interés público por el beneficio personal. Es por esta razón que
En esa misma línea de pensamiento,
explica la doctrina:
“En cuanto a
lo que hace a la prevención del Conflicto de Intereses, debemos tener en cuenta
dos situaciones posibles. Esto es, cuando un funcionario público revela poseer
(o se detecta que puede poseer) intereses privados en una materia que le
incumbe según sus deberes y responsabilidades públicas, a lo que llamamos
Conflicto de Intereses potencial, y la situación en que el funcionario público
legisla, regula e implementa normativas sobre las que posee un interés privado,
que llamamos Conflicto de Intereses manifiesto.
Este punto se encuentra en la bibliografía muy frecuentemente envuelto
en confusión y consideramos que es necesario aclararlo de manera precisa. En tanto y en cuanto estemos en la situación
de un Conflicto de Intereses potencial, estamos aún dentro de la esfera de la
prevención del Conflicto de Intereses. El funcionario en cuestión o las
agencias de control internas están todavía posibilitados de tomar una medida
preventiva y salir indemne de la situación. En ese sentido, aún no se ha
cometido falta y es posible tomar las medidas propias para la prevención. Si se
deja sin resolver, sin embargo, y se ha llevado a cabo el acto de regulación,
formulación o implementación en cuestión, es ahora Conflicto de Intereses
manifiesto y pasa a ser un acto de lisa y llana corrupción, y como tal, se
puede tratar de un delito concreto tipificado en el Código Penal o una falta
susceptible de algún tipo de sanción administrativa tipificada en las leyes de
ética respectivas según corresponda./
¿Cómo se evita un Conflicto de Intereses potencial? Asegurando que no
hay conexión entre la función oficial del funcionario y sus intereses,
incluidos los de sus allegados, haciendo los intereses privados del funcionario
conocidos a la organización a la cual pertenece y, al más alto nivel,
haciéndolos conocidos al público en general.(…) Algunas de las medidas posibles
ante un Conflicto de Intereses potencial dentro de la prevención son: (…) *
Recusación o Excusación del funcionario ante el proceso de toma de decisiones;
(…) *Renuncia del funcionario a esa función específicamente conflictuada; (…)” (Conflicto de intereses: Definiciones y
Presentación, en “Corrupción y Conflictos de Intereses en el diseño y
gestión de Fideicomisos Públicos”, trabajo realizado por
Tal como se desprende con toda claridad de las
consideraciones doctrinarias de referencia, el conflicto de intereses -bien
entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto
indebido de favorecimiento (lo cual puede ameritar incluso la imposición de una
sanción) sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el
riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que
amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que
el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del
funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un
determinado asunto público.
En este punto cobra suma importancia recalcar que el
fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función
pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o
coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir
el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función
pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de
duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del
Estado.
Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses
no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento,
sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la
eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario
con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en
ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso
de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el
campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni
activamente en el asunto de que se trate.
Ahora
bien, en cuanto al tema de los intereses, este Despacho estima conveniente señalar lo que la doctrina ha definido
como interés público:
“El interés público de tal modo es el resultado de un conjunto
de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de
individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría,
y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos,
apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o
potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su
propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses
individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye,
sin aniquilarlos.”
(ESCOLA, Héctor Jorge; El Interés Público:
Como Fundamento del Derecho Administrativo, Ediciones Depalma, Buenos
Aires: 1989, p. 249-250)
Por otro lado, el interés personal
se ha definido en nuestro dictamen N° C-083-97 del 4 de julio de 1997, en los
siguientes términos:
“El concepto de “interés personal” puede
abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en
que el funcionario –de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del
INCOPESCA- se encuentra en una situación tal que el asunto que está llamado a
resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados
de parentesco o relación comercial –socios- que prescribe la norma. En otras
palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese
conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e
imparcialidad del miembro de Junta Directiva podría verse limitada en la toma
de la decisión concreta.
De más esta decir que los casos concretos en
que se manifiesta ese “interés personal” resultan difíciles de establecer taxativamente,
siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta
Directiva en atención a los deberes que impones la función pública (artículo
113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos
sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al
resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que,
como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los
funcionarios de mérito.”
Por último, en este aparte cabe
hacer una acotación, en el sentido de que, tal como se desprende con claridad
de las consideraciones doctrinarias citadas, no es lo mismo la presencia de un interés directo, que la obtención de un beneficio directo. En efecto, la
presencia de un interés personal y directo del funcionario sobre determinado
asunto que le corresponde conocer en el ejercicio de sus atribuciones, debe
originar su separación de éste, a efectos de no poner en riesgo su deber de
imparcialidad, y tutelar así de forma óptima la transparencia y credibilidad en
la función pública. Pero en tal hipótesis aún no se ha producido una situación
de favorecimiento, y justamente por ello es que, en carácter preventivo,
procede la separación del funcionario del conocimiento del asunto de que se
trate.
En cambio, la obtención de un beneficio directo en el
ejercicio de la función pública ya implica un acto de favorecimiento indebido,
que ciertamente puede llegar a configurar un motivo para imponer sanciones al
funcionario. Bajo ese entendido es que
Por otra parte, en materia de
responsabilidad penal, el artículo 48 de ese mismo cuerpo normativo dispone:
“Artículo 48.—Legislación
o administración en provecho propio.
Será sancionado
con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue,
autorice, suscriba o participe con su voto favorable, en las leyes, decretos, acuerdos,
actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge,
compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado
de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionario
público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso
hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación
accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en
cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano
social.
Igual pena se
aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente
o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad,
o se favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en
convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como
representante de la parte patronal.”
(énfasis agregado)
Sobre el particular, y en lo que
aquí nos interesa, valga agregar que este Despacho se ha referido a los
alcances de esa norma en los siguientes términos:
“A nuestro juicio, la propia norma
proporciona un parámetro importante para determinar en cuál caso podríamos
estar ante un caso que configure una administración o legislación en beneficio
propio, cual es que tal beneficio o ventaja debe obtenerse en forma directa.
Bajo este
orden de ideas, pueden existir supuestos en que las reglamentaciones dictadas o
las decisiones adoptadas inevitablemente puedan tener a la postre un efecto
sobre las actividades personales de sus miembros, cuando estos se dedican como
parte de sus actividades ordinarias a la pesca, la acuicultura, la industria o
la exportación de productos pesqueros o acuícolas.
No
obstante, en tales hipótesis en que la política, normativa o decisión adoptada
tiene un carácter general, aplicable a todo el sector pesquero, acuícola,
industrial o exportador, a nuestro juicio ello no involucra legislar o
administrar en provecho propio, pues se trata de decisiones generales que
afectarán, objetivamente, a todos aquellos que se encuentren en los supuestos
que sustentan la decisión.” (opinión jurídica N° OJ-153-2005 del 4 de octubre del 2005)
Por otra parte, en la opinión jurídica N° OJ- 176-2005 de 4 de noviembre
de 2005 señalamos lo siguiente:
“El hecho de que se establezca que el
beneficio debe ser otorgado en forma directa, restringe el ámbito de aplicación
de la norma de una forma muy conveniente, ya que tanto una ley como un decreto,
acuerdo, acto o contrato administrativo, pueden generar efectos indirectos
sobre un innumerable conjunto de sujetos pasivos.
De manera
tal que, según la interpretación que, bajo esta óptica, podemos hacer del
artículo en mención, eventualmente podría considerarse que se configura el
delito tipificado en el artículo 48 de cita si el funcionario concurre con su
voto favorable en la adopción de actos que impliquen un beneficio directo para
sí mismo o para sus familiares.
No obstante, pueden
existir gran cantidad de materias que deban ser reguladas en forma interna
dentro de
Bajo esa línea de razonamiento, nos hemos pronunciado
en el sentido de que “lo que parece castigar el tipo penal es la conducta del
funcionario que utiliza el ejercicio de las funciones propias de su cargo, para
obtener un provecho personal, lo que no se daría, cuando el beneficio lo
obtiene por el hecho de ser parte de la colectividad” (ver opinión jurídica N° OJ-012-2006 del 30 de enero del 2006, y en
igual sentido, la opinión jurídica N° OJ-107-2005 de 1° de agosto del 2005), aspecto que es importante tener en consideración al
momento de interpretar los alcances de esta norma, sobre lo cual, en todo caso,
aún no contamos con ningún precedente a nivel judicial en donde se haya
discutido la aplicación de este tipo penal.
IV.- Consideración final
En virtud de todo
lo expuesto, estimamos que no existe un riesgo de entorpecimiento de las
labores de
Lo anterior, por
cuanto –según quedó explicado líneas atrás– tanto sus objetivos como la
definición y tutela en forma expresa del deber de probidad, el deber de
confidencialidad y el mecanismo de la abstención, constituyen postulados
elementales dentro del servicio público que obligan a funcionarios de toda
jerarquía, razón por la que pareciera no existir mérito para hacer una
exclusión en ese sentido.
En todo caso, de
la lectura del citado proyecto de reglamento se advierte que algunas
regulaciones en cuanto a los motivos de recusación probablemente están
referidos a algún tipo de trámites o gestiones concretas –presumimos– a cargo
de mandos medios de esa entidad, de ahí que no serían propiamente aplicables a
los directivos. Igualmente, no sería viable la aplicación del trámite previsto
para la recusación en tanto se dispone que le corresponde resolverla al
superior inmediato del funcionario recusado, lo cual no resultaría de
aplicación a los propios directivos, que justamente conforman la máxima
jerarquía de esa entidad bancaria.
Así las cosas, sería conveniente
hacer algunos ajustes en el texto de esa normativa reglamentaria, en tanto se
disponga extender su aplicación también a la junta directiva, lo cual, en todo
caso, constituye una decisión librada al ámbito de discrecionalidad de esa
institución, en tanto se trata de un aspecto de organización y reglamentación
interna, que se enmarca dentro de los poderes de dirección del jerarca.
V.- Conclusiones
- Este Despacho estima
conveniente que las diversas instituciones regulen a nivel interno todo lo
relacionado con el deber de probidad, imparcialidad, la abstención y el
ejercicio transparente dentro de la función pública, todo ello sin perjuicio
de la aplicación de la normativa
general que ya existe sobre la materia.
- El motivo de
abstención se genera cuando el interés personal que el funcionario pueda
tener en el asunto que le corresponde atender en su cargo sea de tal
envergadura que razonablemente pueda pensarse que llegará a incidir en su
criterio y decisiones, en detrimento del interés público que debe
perseguir toda actuación administrativa. Es decir, cuando esa situación
personal pueda llegar a viciar la voluntad del servidor al momento de
discutir y eventualmente votar el asunto de que se trate.
- Las
funciones sustantivas más relevantes de esta entidad bancaria están
referidas a
la fijación de reglas y políticas que indudablemente inciden de modo
global en la economía del país, y por esa vía en los intereses y
actividades de la generalidad de la población, sin que de ello pueda, en
principio, derivarse una afectación
estrictamente específica que pueda ser capaz de generar un conflicto tal
para el directivo al punto de que deba abstenerse de participar en el
asunto sometido a discusión y votación.
- Tanto por el régimen de incompatibilidades que
prevé la propia Ley Orgánica del Banco Central, como del elenco de
funciones sustantivas que corresponde ejercer a la junta directiva, no estimamos
que la aplicación de un reglamento como el sometido a nuestro criterio
pueda llegar a entorpecer indebidamente el funcionamiento normal y
eficiente de este órgano colegiado.
- No es lo mismo la
presencia de un interés directo,
que la obtención de un beneficio
directo. En efecto, la presencia de un interés personal y directo del
funcionario sobre determinado asunto que le corresponde conocer en el
ejercicio de sus atribuciones, debe originar su separación de éste, a
efectos de no poner en riesgo su deber de imparcialidad, y tutelar así de
forma óptima la transparencia y credibilidad en la función pública. Pero
en tal hipótesis aún no se ha producido una situación de favorecimiento, y
justamente por ello es que, en carácter preventivo, procede la separación
del funcionario del conocimiento del asunto de que se trate. En cambio, la obtención de un beneficio
directo en el ejercicio de la función pública ya implica un acto de
favorecimiento indebido, que ciertamente puede llegar a configurar un
motivo para imponer sanciones al funcionario.
- Dictar regulaciones
internas en esta materia y definir su ámbito de cobertura constituye una
decisión librada al ámbito de discrecionalidad de esa institución, en
tanto se trata de un aspecto de organización y reglamentación interna, que
se enmarca dentro de los poderes de dirección del jerarca.
De usted con toda consideración,
atentas suscriben,
Licda. Andrea Calderón Gassmann Licda. Nancy Morales Alvarado
Procuradora Adjunta Abogada de
Procuraduría
ACG/NMA/laa
C-163-2007
ÉTICA
PÚBLICA. REGLAMENTACIONES INTERNAS. DEBER DE ABSTENCIÓN. MIEMBROS DE JUNTA
DIRECTIVA. CONFLICTO DE INTERESES. INTERÉS DIRECTO. BENEFICIO DIRECTO.
El Gerente del Banco
Central de Costa Rica nos consulta lo siguiente:
1-
Existiendo amplia normativa y jurisprudencia
relacionada con los deberes de abstención, imparcialidad y probidad del
funcionario, ¿Es necesario que los miembros de
2-
Siendo que las decisiones de tipo general que adopta
3-
¿Existe la posibilidad que ese Órgano Asesor
dimensiones los temas relacionados con: conflicto de intereses, interés directo
y su alcance en la administración pública?
Mediante dictamen
N° C-163-2007 del 25 de mayo del año en curso, suscrito por
1.- Este
Despacho estima conveniente que las diversas instituciones regulen a nivel interno
todo lo relacionado con el deber de probidad, imparcialidad, la abstención y el
ejercicio transparente dentro de la función pública, todo ello sin perjuicio de
la aplicación de la normativa general
que ya existe sobre la materia.
2.- El motivo de abstención se genera cuando el interés
personal que el funcionario pueda tener en el asunto que le corresponde atender
en su cargo sea de tal envergadura que razonablemente pueda pensarse que
llegará a incidir en su criterio y decisiones, en detrimento del interés
público que debe perseguir toda actuación administrativa. Es decir, cuando esa
situación personal pueda llegar a viciar la voluntad del servidor al momento de
discutir y eventualmente votar el asunto de que se trate.
3.- Las
funciones sustantivas más relevantes de esta entidad bancaria están referidas a la fijación de
reglas y políticas que indudablemente inciden de modo global en la economía del
país, y por esa vía en los intereses y actividades de la generalidad de la
población, sin que de ello pueda, en principio,
derivarse una afectación estrictamente específica que pueda ser capaz de
generar un conflicto tal para el directivo al punto de que deba abstenerse de
participar en el asunto sometido a discusión y votación.
4.- Tanto por el régimen de
incompatibilidades que prevé la propia Ley Orgánica del Banco Central, como del
elenco de funciones sustantivas que corresponde ejercer a la junta directiva,
no estimamos que la aplicación de un reglamento como el sometido a nuestro
criterio pueda llegar a entorpecer indebidamente el funcionamiento normal y
eficiente de este órgano colegiado.
5.- No es lo mismo la presencia de un interés directo, que la obtención de un beneficio directo. En efecto, la presencia de un interés personal y directo del funcionario sobre determinado asunto que le corresponde conocer en el ejercicio de sus atribuciones, debe originar su separación de éste, a efectos de no poner en riesgo su deber de imparcialidad, y tutelar así de forma óptima la transparencia y credibilidad en la función pública. Pero en tal hipótesis aún no se ha producido una situación de favorecimiento, y justamente por ello es que, en carácter preventivo, procede la separación del funcionario del conocimiento del asunto de que se trate. En cambio, la obtención de un beneficio directo en el ejercicio de la función pública ya implica un acto de favorecimiento indebido, que ciertamente puede llegar a configurar un motivo para imponer sanciones al funcionario.
6.- Dictar regulaciones internas en esta materia y definir su ámbito de cobertura constituye una decisión librada al ámbito de discrecionalidad de esa institución, en tanto se trata de un aspecto de organización y reglamentación interna, que se enmarca dentro de los poderes de dirección del jerarca.