Dictamen : 134 - del 02/05/2007

C-134-2007

2 de mayo de 2007

 

Licenciado

Carlos Fernández Román

Gerente General

Banco de Costa Rica

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° GG-02-053-2007 de 14 de febrero último, mediante el cual consulta sobre la obligación de garantizar las pensiones en curso de pago por parte de la Junta Administrativa del Fondo de Jubilaciones de dicho Banco.

 

            Señala Ud. que el Banco cuenta con un Fondo de Jubilaciones creado por el artículo 55 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. El Reglamento que lo rige, vigente desde el 13 de marzo de 2003, establece que el fondo tiene una base de capitalización individual. Al individualizarse las cuentas, la Junta Administrativa del Fondo y, supletoriamente, el Banco deben garantizar las pensiones en curso de pago así como las de quienes adquieran el derecho dentro de los 18 meses posteriores a la adopción o implementación del modelo. El artículo 13 del “Reglamento para la regulación de los regímenes públicos creados por leyes especiales y regímenes públicos sustitutos al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte”, emitido por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero establece que la constitución de la provisión para pensiones en curso de pago es de un 100%, así como las de quienes adquieran ese derecho, además de que señala la necesidad de formalizar la garantía supletoria de la institución pública. El artículo 14 dispone la posibilidad de trasladar los activos acumulados y los aportes futuros en administración a cargo de una Operadora de Pensiones Complementarias, con la exigencia de contar con la provisión para las pensiones en curso de pago y la garantía supletoria. El Transitorio I dispone la obligación de realizar las modificaciones a los reglamentos internos, ajustándose a lo dispuesto en la normativa. Ante ello, la Superintendencia de Pensiones comunicó al Banco la imposibilidad del Fondo de Jubilaciones de utilizar recursos provenientes de utilidades o aportes para revaluar las reservas contempladas en el Reglamento. Ha sido criterio de la SUPEN que el Fondo debe ajustar el transitorio III de su Reglamento a lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador y a lo dispuesto en el Reglamento emitido por el CONASSIF. El criterio de la Asesoría Jurídica es que mientras el Fondo tenga la naturaleza actual, la Junta Administrativa o el Banco en forma supletoria deben garantizar las pensiones en curso de pago así como el derecho de quienes adquieran el beneficio de la pensión dentro de los 18 meses posteriores al traslado respectivo, además de los ajustes correspondientes por concepto de aumento en el costo de vida. Que el Transitorio III del Reglamento es incompatible con el régimen de capitalización individual vigente en la actualidad, por lo que no pueden tomarse recursos de las reservas ni de las cuentas individuales o de los rendimientos para garantizar las pensiones en curso de pago. Agrega que el traslado del fondo para que sea administrado por BCR Pensiones no puede darse hasta tanto no se cuente con la garantía supletoria del Banco. Asimismo, que el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador y el Reglamento dictado por el CONASSIF, así como su interpretación por la SUPEN, implican que el Banco está obligado a rendir  la garantía supletoria para atender las obligaciones futuras de las pensiones en curso de pago.

 

            Es por ello que el Banco consulta “si el Banco de Costa Rica se encuentra obligado a rendir la garantía supletoria a que se refiere el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador, debiendo por tanto su Junta Directiva proceder a dicha aprobación”.

 

            Remite Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica Laboral, oficio N° DJ/GAG/055-2007. Dicho oficio expresa que el Fondo de Pensiones que regía en el Banco se caracterizaba por su naturaleza colectiva, ya que se concibió bajo el principio de solidaridad intergeneracional, contemplando el pago de una pensión por vejez o invalidez con cargo en la “Reserva para Pensiones en Curso de Pago”, que se nutría de los rendimientos producidos por los aportes patronales y de empleados. Se requería de la contribución del resto de los afiliados al Fondo para asegurar la continuidad del pago.  A partir del 13 de marzo de 2003, el Fondo se transforma para pasar a ser un modelo de capitalización individual, donde se administran los fondos por medio de cuentas individuales y cuyos recursos se establecen en el artículo 21 del Reglamento. De acuerdo con dicha norma, los trabajadores tendrán una cuenta individual donde se acumulan y se consignan contablemente el importe de las cotizaciones y la parte que les corresponde de los rendimientos a su favor.  Con la emisión del “Reglamento para la regulación de los regímenes de pensiones creados por leyes especiales y regímenes públicos sustitutos al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte”, emitido por el CONASSIF, se establecen los requisitos para la transformación de los distintos regímenes a un modelo de financiamiento de capitalización individual. Uno de esos requisitos es contar con la provisión para las pensiones en curso de pago así como la garantía supletoria para hacer frente a cualquier eventualidad respecto de tales pensiones. El Reglamento del Fondo emitido por el Banco de Costa Rica establece dos fondos de reserva: la Reserva del Fondo de Contingencias y la Reserva para pensiones en curso de pago. En el evento de requerirse un incremento de la reserva de pensiones en curso de pago, la Junta Administrativa debe obtener los recursos económicos del producto de las utilidades de cada período y de no ser suficientes tendría que acudir a los aportes del 10% del Banco e incluso a aportes de los empleados. En orden al artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador, estima la Asesoría que se trata de una garantía subsidiaria, por lo que sólo se haría efectivo en el evento de que para cubrir la correcta valuación de la Reserva para Pensiones en Curso de Pago, no alcanzaran las utilidades de cada período, el aporte del 10% y el aporte de los empleados, dispuesto en el Transitorio III. Por el contrario, a partir de que el sistema es de capitalización individual los fondos se tomarían de las utilidades y de ser necesario del aporte patronal y del aporte de los empleados. Si los recursos no alcanzaren se aplicaría la garantía supletoria por lo que el Banco queda obligado a aportar los recursos faltantes. Respecto de la modificación al Reglamento del Fondo ordenada por la SUPEN, considera la Asesoría que la potestad de modificar el Reglamento corresponde a la Junta Administrativa, artículo 34, pero las modificaciones deben ser ratificadas por la Junta Directiva General del Banco. Competencia que se deriva de que el Fondo es un órgano de desconcentración máxima, carente de personalidad jurídica propia. Administra un fondo que es propiedad de los empleados, no del Banco, el cual sólo tiene deberes de fiscalización en tanto aporta recursos económicos en su condición de patrono. Para que se apruebe la modificación al reglamento, se requiere primero que esa modificación sea aprobada por la Junta Administrativa del Fondo. La competencia de la Junta Directiva del Banco consiste en ratificar o no lo acordado por la Junta Administrativa del Fondo.  El órgano colegiado del Banco puede decidir no ratificar, por ejemplo, si considera que asume una contingencia económica que no está dispuesto a cubrir con sus recursos. La ratificación implica análisis de la conveniencia de la reforma, bajo el principio de sana administración. Empero, existe una incongruencia en el Reglamento actual, en cuanto prevé la existencia de reservas que son propias de fondos de capitalización colectiva, lo cual requiere de modificación para efecto de que, bajo el concepto de capitalización individual, el Banco acepte la garantía supletoria con el fin de atender a futuro las pensiones en curso de pago.  De lo contrario, habría que modificar el Reglamento del Fondo para que vuelva a ser de naturaleza colectiva, para lo cual se debe seguir el procedimiento correspondiente. En cuanto al traslado de la administración del Fondo a una operadora de pensiones, señala que si bien la Junta Administrativa del Fondo aprobó el traslado del fondo a BCR Pensiones, Operadora de Planes de Pensiones Complementarias S. A., el traslado no se ha podido lograr porque no se cuenta con la garantía supletoria por parte del Banco. No puede utilizarse el Transitorio III del Reglamento vigente par cumplir con esa garantía, por lo que el Banco debe rendir la garantía si se mantiene la decisión de trasladar el fondo.

 

            Mediante oficio N° ADPb-717-2007 de 15 de marzo del presente año, se otorgó audiencia a la Superintendencia de Pensiones, para que se manifestara sobre lo consultado. En oficio N° SP-678 de 29 de marzo siguiente, la Superintendencia de Pensiones señala que el Fondo de Pensiones del Banco de Costa Rica constituye hoy día un modelo de capitalización individual, lo que resulta del artículo 20 del Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones de los Empleados del Banco de Costa Rica. La Superintendencia ha sido del criterio que cuando se cambia al modelo de capitalización individual, el gestor debe garantizar las pensiones en curso de pago que fueron otorgadas bajo el anterior modelo de financiamiento de capitalización colectiva, mediante la creación de una Reserva para pensiones en curso de pago. Reserva determinada actuarialmente y aprovisionada al 100% de los beneficios en curso de pago, de previo al momento en que se cambia el modelo de financiamiento, con el fin de que el modelo de capitalización individual se pueda ejecutar plenamente. Además, se ha indicado que el traslado del Fondo a una Operadora de Pensiones no puede ser autorizado hasta tanto no se liquide la cartera crediticia, según el Transitorio V del Reglamento para la regulación de los regímenes de pensiones creados por leyes especiales y regímenes públicos sustitutos al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte.  Se agrega que una vez trasladados los recursos del Fondo a una Operadora no sería posible mantener ningún tipo de reserva a cargo de los rendimientos de las cuentas individuales, porque es incompatible con el modelo de capitalización de una Operadora (capitalización individual con fuerte protección a las cuentas individuales).  Así, se especifica que la existencia de una Reserva denominada Fondo Contingente y la posibilidad de que se tomen recursos de los rendimientos de las cuentas individuales de los afiliados es propia de los modelos de capitalización colectiva, no de los modelos de capitalización individual, precisamente por la propiedad individual de los aportes y los rendimientos en el modelo que impediría disponer de los recursos para otros fines. Ese criterio expresado en el dictamen N° DJ-043-2004 de 13 de septiembre de 2004, fue reiterado en el DJ-001-2005 de 5 de enero de 2005. Se añade que el hecho de que el modelo de capitalización individual fuera adoptado en fecha anterior a la reforma reglamentaria de 2003 no obsta para que se cumpla con la regulación emitida posteriormente y que resulta aplicable. El oficio reitera la obligación del gestor de tener una Reserva para hacer frente a las pensiones en curso de pago, determinada actuarialmente y aprovisionada al cien por ciento de los beneficios en curso de pago. Por otra parte, en el dictamen N° DJ-018-2005 de 13 de mayo de 2005, la SUPEN concluyó que corresponde al Banco de Costa Rica supletoriamente garantizar las pensiones en curso de pago, ya que cobija al Fondo de Garantías y Jubilaciones. Asimismo, manifestó que el Transitorio III debe ser reformado, a efecto de que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador y el artículo 13 del Reglamento para la Regulación, que imponen una Reserva para pensiones en curso de pago, como requisito para la transformación del modelo a capitalización individual.  En cuanto a esa garantía supletoria, es criterio de la SUPEN que si se toma la decisión de individualizar las cuentas, las juntas administrativas correspondientes y supletoriamente la institución deben garantizar tres aspectos: las pensiones en curso de pago, las pensiones de quienes adquieran el derecho a pensionarse dentro de los dieciocho meses posteriores al traslado respectivo y los ajustes correspondientes por concepto de aumentos por costo de vida.  Al efecto, cita el dictamen C-324-2002 de 3 de diciembre de 2002 de la Procuraduría General. Concluye reiterando que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75, párrafo cuarto, de la Ley N° 7983, corresponde a la junta administrativa del fondo y, supletoriamente al Banco de Costa Rica, garantizar las pensiones en curso de pago, así como las de quienes adquieran el derecho a pensionarse dentro de los dieciocho meses siguientes al traslado respectivo y los ajustes correspondientes por concepto de aumento del costo de vida.

 

            La consulta plantea la necesidad de referirse a la garantía supletoria de las pensiones en un sistema de capitalización individual, la aplicación de este requisito a la situación del Banco y la potestad reglamentaria del Banco de Costa Rica.

 

 

A.-       UN DEBER DE GARANTIZAR

 

            Cuestiona el Banco de Costa Rica si está obligado a garantizar las pensiones en curso o que puedan ser otorgadas dentro de los dieciocho meses siguientes.

 

            La garantía de las pensiones se establece en un contexto de cambio de regulación y de régimen de pensiones y tiene como objeto asegurar el derecho de los pensionados y de quienes podrían acogerse al beneficio a corto término.

 

1.-        Un sistema de cuentas individuales

 

La Ley de Protección al Trabajador crea un sistema de pensiones de carácter obligatorio con la pretensión de cubrir a todos los trabajadores, otorgándoles un beneficio complementario al suministrado por la pensión del Seguro Social. La idea es que el sistema que así se establece cubra a todos los trabajadores. Puesto que se trata de un sistema obligatorio, no depende de la voluntad del trabajador ni de su patrono. Por lo que a partir de su vigencia todos los trabajadores deben quedar cubiertos por dicho sistema.

 

            Se trata de un sistema de pensiones basado en la capitalización individual. Por lo que cada afiliado posee una cuenta individual donde se depositan las cotizaciones correspondientes, que pueden ser capitalizadas y favorecerse de la rentabilidad de las inversiones que se realizan con los recursos de los fondos. El derecho del afiliado está en relación con su cuenta, por lo que la pensión está también en función de dicha cuenta. El nivel de la pensión de un trabajador es el capital que la cuenta acumula durante el período de cotización. Consecuentemente, las cotizaciones no van a un fondo común y en su momento el derecho de pensión no se fija en relación con ese fondo común.  El carácter individual de la cuenta garantiza su transferibilidad y, por ende, el derecho del trabajador de decidir en todo momento quién administra dicha cuenta, trasladándola de una a otra operadora de pensiones.

 

Es precisamente la posibilidad de acreditar los aportes y sus rendimientos correspondientes a la cuenta de que se trate, lo que permite considerar que se está ante un patrimonio autónomo, diferente al patrimonio de la organización que administre el sistema o en su caso del fondo. La individualización permite al trabajador conocer cómo va evolucionando su patrimonio, su rentabilidad y tomar decisiones sobre su administración que le garanticen en el futuro un mejor beneficio.

 

            Los sistemas que han regido, particularmente en la Administración Pública, han sido -por lo general- sistemas de reparto o de capitalización colectiva. Circunstancia que tuvo en cuenta el legislador a la hora de normar la situación de los sistemas de pensiones vigentes a la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador.

 

            El artículo 75 de esa Ley mantiene la existencia de sistemas de pensiones operados por entes públicos o privados. Preceptúa dicho numeral:

 

“ARTÍCULO 75.-

Sistemas de pensiones vigentes. Las instituciones o empresas públicas estatales y las empresas privadas que, a la fecha de vigencia de esta ley, mantengan sistemas de pensiones que operen al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas y que brindan a sus trabajadores beneficios complementarios a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, continuarán realizando los aportes ordenados, pero quedarán sujetos a la supervisión de la Superintendencia de Pensiones, con base en el artículo 36 de la Ley No.7523, de 7 de julio de 1995, y los incisos b) y r) del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, No. 7732, de 17 de diciembre de 1997.

Todo trabajador afiliado a esos regímenes tendrá derecho únicamente a que se le acredite, en su cuenta individual del régimen obligatorio de pensiones complementarias, los recursos referidos en los incisos a), b) y d) del artículo 13 de la presente ley.

En el caso de los nuevos trabajadores afiliados a los sistemas referidos en este artículo que, con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, dejen de pertenecer al régimen por un motivo diferente de los establecidos en el artículo 20 de la presente ley, los fondos acumulados deberán trasladarse a su cuenta individual del régimen obligatorio de pensiones complementarias.

Si se decide individualizar las cuentas, las juntas administrativas correspondientes y, supletoriamente, la institución respectiva deberán garantizar las pensiones en curso de pago, así como las de quienes adquieran el derecho a pensión dentro de los dieciocho meses siguientes al traslado respectivo, y los ajustes correspondientes por concepto de aumento del costo de vida; todo de conformidad con lo que establezca el respectivo reglamento del fondo.

Por acuerdo de Asamblea de los trabajadores, los activos acumulados y los futuros aportes al sistema podrán trasladarse para su administración a cuentas individuales en una operadora de pensiones, o bien, constituir una operadora de pensiones.

La Superintendencia deberá vigilar el cumplimiento de lo establecido en los párrafos anteriores”.   

 

La condición para que estos regímenes se mantengan es que esos sistemas tengan su origen en una norma jurídica, establezcan un beneficio complementario a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social y estén dirigidos a los trabajadores del ente correspondiente. Se entiende, empero, que se trata de sistemas de pensión operando al momento de entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador, con base en una norma jurídica.

 

            Pero el legislador no solo ha previsto la operación de sistemas de pensión operando con base en normas jurídicas anteriores. Antes bien, ha reglado la posibilidad de que el sistema originado en una norma jurídica diferente sea modificado a efecto de adaptarse a los principios y disposiciones que establece la Ley de Protección al Trabajador. En efecto, se ha previsto la transformación del sistema existente hacia un sistema de individualización de cuentas, por una parte. Se autoriza implícitamente a que los trabajadores, reunidos en asamblea, decidan trasladar la administración de las cuentas individuales a una operadora de pensiones o constituir una operadora de pensiones, por otra parte. Es decir, se prevé que pueda haber una modificación en la naturaleza del sistema y eventualmente de su administración, modificaciones que obviamente deben ser decididas por los órganos correspondientes.

 

            La transformación del sistema existente plantea necesariamente problemas en orden al financiamiento de las pensiones en curso o las de aquellas personas que están prontas a acogerse a la pensión, así como sus ajustes. Es claro que en ausencia de una capitalización individual, el pensionado o candidato a pensión carece de una cuenta individual que permita hacer frente a su derecho. El financiamiento tiene que continuar a cargo del fondo que anteriormente hubiese sido constituido, verbi gratia, de capitalización colectiva, o de las reservas establecidas. Un fondo colectivo que, por demás, no se ve favorecido por nuevos aportes, ya que estos –del patrono o del trabajador- deberán acreditarse a las cuentas individuales de los afiliados.

 

            Es por ello que el legislador ha previsto que en caso de que un régimen que opera bajo un sistema diferente al de capitalización individual decida individualizar las cuentas, debe garantizar tanto las pensiones en curso de pago, como las de quienes tengan derecho a acogerse a la pensión dentro de los dieciocho meses siguientes al traslado de que se trate.

 

2.-        El deber de garantizar

 

            Como se ha indicado, la obligación de garantizar las pensiones en curso o que podrían ser acordadas en el plazo de dieciocho meses deriva directamente de la ley. Una obligación que tiende al debido respeto de los derechos adquiridos de los afectados. Así, indicamos en el dictamen C-324-2002 de 3 de diciembre de 2002:

 

“El artículo 75 de cita indica que en el caso de individualización de las cuentas, la Junta Administradora o la Institución tiene el deber de garantizar el pago de las pensiones en curso "así como las de quienes adquieran el derecho a pensión dentro de los dieciocho meses siguientes al traslado respectivo, y los ajustes correspondientes por concepto de aumento del costo de vida; todo de conformidad con lo que establezca el respectivo reglamento del fondo". Con esta disposición, el legislador garantizó la protección de los derechos adquiridos por los trabajadores: el traslado de un régimen de pensiones a otro no podría de forma válida afectar los derechos adquiridos. Y esa afectación se produciría si la Junta Administrativa del régimen y, supletoriamente, la Institución, no tuvieran el deber jurídico de garantizar las pensiones ya otorgadas, así como las pensiones de quienes adquieran el derecho en "los dieciocho meses siguientes al traslado respectivo". Cabe anotar que igual obligación les asiste en cuanto a garantizar los ajustes correspondientes al aumento del costo de vida, de conformidad con lo establecido al efecto por el respectivo reglamento.

La obligación de garantizar asegura que pensionado o en su caso, el trabajador que se encuentra dentro del plazo de los dieciocho meses pueda disfrutar de su derecho a la pensión y que el cambio de régimen no se haga en detrimento de sus derechos adquiridos

 

El párrafo 4 del artículo 75 de la Ley No. 7983 establece la obligación de las juntas administrativas y, supletoriamente, de las instituciones encargadas de la administración de los regímenes de pensiones regulados, de garantizar las pensiones en curso de pago, así como el derecho a la pensión de los trabajadores que cumplan con los requisitos para pensionarse dentro de los dieciocho meses posteriores a la terminación del régimen respectivo. La protección de los derechos adquiridos de los trabajadores fue consagrada por el legislador para la hipótesis del traslado de un régimen a otro”.

 

            Dicha obligación concierne tanto a la administración del fondo (obligado principal) como a la institución respectiva, sea la organización pública o privada en donde opera el sistema de pensión, para quien la responsabilidad es subsidiaria.

 

            Esa distinta naturaleza de la responsabilidad explica lo dispuesto en el artículo 13 del  “Reglamento para la regulación de los regímenes de pensiones creados por leyes especiales y regímenes públicos sustitutos al régimen de invalidez, vejez y muerte” emitido por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. El Reglamento dispone en lo que aquí interesa:a

 

“Artículo 13. De la transformación

Los Regímenes de Pensiones Complementarias Especiales de capitalización colectiva pueden transformar su modelo de financiamiento a capitalización individual. Para ello deben cumplir los siguientes requisitos

a) Contar con el acuerdo de la Asamblea de Trabajadores.

b) Constituir la Provisión para Pensiones en Curso de Pago en un 100%, así como las de quienes adquieren el derecho a pensión dentro de los dieciocho meses siguientes al acuerdo de transformación del Fondo. Las condiciones en que fueron otorgadas las pensiones en curso de pago deberán ser respetadas.

c) En aplicación del Artículo 75 de la Ley 7983 se deberá formalizar la garantía supletoria , cuando corresponda, de la institución respectiva.

 

Al disponer la obligación de provisionar en un 100% las pensiones en curso o de quienes adquieran el derecho a pensión dentro de los dieciocho meses siguientes al acuerdo de transformación del fondo, el artículo reafirma los derechos adquiridos, máxime que dispone que deben respetarse las condiciones en que fueron otorgadas las pensiones en curso de pago. Al imponer la obligación de otorgar una garantía se convierte en norma eco de lo dispuesto en el numeral 75 de cita. Una garantía que debe cubrir las obligaciones en curso de ejecución y las que podrían originarse por el hecho de que se acojan a la pensión quienes derecho a ello, en los términos del artículo 75 legal. Consecuentemente, también debería ser del 100%.

 

El deber de garantizar deriva directamente del artículo 75, norma que no condiciona ni difiere el período de vigencia, particularmente en orden a la garantía. Puede entonces decirse que el deber de garantizar que tiene su origen en la ley se aplica al momento en que se decide modificar el sistema de pensiones. No obstante, el Reglamento del CONASSIF difirió el cumplimiento del deber de garantizar. Dispone el Transitorio III del Reglamento:

 

“Transitorio III. Del plazo para constituir los activos de la provisión para pensiones en curso de pago

Los regímenes disponen de un plazo de 1 año para constituir el 100% de los activos que respaldan la provisión de las pensiones en curso de pago determinada actuarialmente”.

 

            De modo que si se decide la modificación del sistema, el fondo y la institución donde opera tienen un año para hacer los aprovisionamientos y rendir la garantía necesaria para cumplir con sus obligaciones.

 

3.-        Una administración por operadora de pensiones

 

            El último párrafo del artículo 75 de repetida cita preceptúa:

 

“Por acuerdo de Asamblea de los trabajadores, los activos acumulados y los futuros aportes al sistema podrán trasladarse para su administración a cuentas individuales en una operadora de pensiones, o bien, constituir una operadora de pensiones”.

 

            Con lo que autoriza que la administración del fondo que opera al amparo de una norma anterior pase a una operadora de pensiones, sea una operadora existente o bien una que sea constituida por la asamblea de trabajadores. Lo que significa que autoriza a esos trabajadores a constituir la operadora de pensiones, para lo cual tendrían que sujetarse a los requisitos establecidos en la Ley de Protección al Trabajador. Este traslado de administración es reglado por el Reglamento emitido por el CONASSIF, norma que establece:

 

“Artículo 14. Del traslado de los recursos

Los Regímenes de Pensiones Complementarias Especiales de capitalización individual pueden trasladar para su administración, bajo la figura de un contrato colectivo, los activos acumulados y los futuros aportes a una Operadora de Pensiones Complementarias.

En este caso, además de los requisitos establecidos en el Artículo 13, el Régimen debe firmar un contrato de administración con la Operadora elegida. Este contrato debe ser previamente aprobado por el Superintendente.

Las cuentas individuales estarán sujetas al régimen de administración, regulación e inversión establecido para las Operadoras de Pensiones.

La responsabilidad por la gestión seguirá siendo responsabilidad del Órgano de Dirección, así como la administración y cumplimiento de la normativa aplicable a la reserva para pensiones en curso de pago.

La política de riesgos e inversiones será aprobada por el órgano de dirección del régimen a propuesta de los comités establecidos en la entidad autorizada. Para todos los efectos, se considerará como obligaciones del órgano de dirección las contempladas para este en la normativa de inversiones vigente”.

 

De acuerdo con lo cual lo que se traslada es la administración, pero no la dirección ni la responsabilidad, que siguen a cargo del órgano de dirección previsto en la norma que crea el fondo. Importa destacar lo dispuesto en el penúltimo párrafo: el órgano de dirección mantiene la responsabilidad respecto del debido cumplimiento de la reserva para pensiones en curso de pago, debiendo entenderse, además, que es responsable de la provisión necesaria para asegurar los derechos de quienes puedan acogerse a la pensión dentro de los dieciocho meses siguientes.

 

            El traslado de la administración a favor de una operadora de pensiones está sujeto a lo dispuesto en el artículo 13 reglamentario, lo que significa que dicho traslado requiere que se constituyan la provisión y la garantía supletoria que allí se regula con arreglo al artículo 75 de la Ley. Consecuentemente, no puede tener lugar el traslado si no se aseguran las pensiones de quienes se habían acogido a ella y de quienes podrían acogerse dentro de los dieciocho meses siguientes al traslado.

 

            Dadas estas disposiciones, el Banco de Costa Rica consulta si está obligado a rendir la garantía supletoria que nos ocupa. Lo que nos conduce al problema de la reforma reglamentaria.

 

 

II.-       LA POTESTAD REGLAMENTARIA: UN PODER-DEBER

 

Al consultar el criterio de la Procuraduría General, el Banco de Costa Rica señala que dentro de esa Institución opera un Fondo de Pensiones y Jubilaciones cuya base es la capitalización individual. Lo que plantea el problema de la garantía supletoria. Además, la junta administrativa del Fondo de Pensiones aprobó el traslado de la administración de las cuentas individuales a favor de una Operadora de Pensiones. Ese acuerdo debe ser ratificado por la Junta Directiva del Banco, que no lo ha hecho porque no se ha rendido la garantía supletoria. Ratificación que implicaría aprobar la reforma al Reglamento del Fondo. Por lo que consulta si el Banco está obligado a rendir la garantía y a proceder a la aprobación del Reglamento.

 

Lo cual nos obliga a referirnos a la potestad reglamentaria como poder-deber y los límites para la modificación de reglamentos.

 

1.-        Un poder-deber

 

La potestad reglamentaria es la potestad de emitir normas jurídicas con eficacia inferior a la ley formal. En ese sentido consiste en una potestad de crear normas jurídicas, normas que concurren a formar parte del ordenamiento jurídico. Es clásica la definición dada por E, García Enterría y T, Fernández:

 

“Se llama potestad reglamentaria al poder en virtud del cual la Administración dicta Reglamentos; es quizás, su potestad más intensa y grave, puesto que implica participar en la formación del ordenamiento. De ese modo la Administración no es sólo un sujeto de Derecho sometido como los demás a su ordenamiento que le viene impuesto, sino que tiene la capacidad de formar en una cierta medida su propio ordenamiento y aún el de los demás...”, E. GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, 1998, p. 168.

En ese sentido, el reglamento es una norma escrita dictada por la Administración Pública con eficacia inferior a la ley.

 

            La potestad reglamentaria es una potestad sujeta a límites formales y materiales. Entre los primeros se encuentra el de la competencia. La potestad no puede ser ejercida por un organismo que no ha sido habilitado por el ordenamiento jurídico para dictar reglamentos. En ese sentido, la Constitución Política reconoce al Poder Ejecutivo la potestad de reglamentar las leyes y una potestad de dictar reglamentos de organización. Esta potestad es reconocida por el ordenamiento a otros organismos públicos, entre ellos los entes autónomos. Con base en esa potestad, el ente autónomo emite reglamentos que normalmente se conocen como reglamentos autónomos. La función propia del reglamento autónomo es regular la competencia de la Administración, determinando la organización interna y regulando la actividad de la organización.

 

No obstante, la potestad de dictar reglamentos de organización es consecuencia misma de la potestad de autoorganización que es de principio en toda Administración. Debe entenderse, entonces, que aún en ausencia de una disposición expresa habilitando para el ejercicio de la potestad reglamentaria en materia de organización, la Administración Pública correspondiente es titular de tal potestad.

 

Sobre estos reglamentos ha dicho la Sala:

 

“Los reglamentos autónomos de organización encuentran su fundamento en la potestad de autoorganización de la propia administración, en tanto los reglamentos autónomos de servicio tienen su sustento en la competencia del jerarca administrativo para regular la prestación del servicio que está a cargo, sin necesidad de la existencia de una ley previa en la materia. Se trata de reglamentos que crean regímenes de sujeción especial y que vienen a limitar los derechos de los ciudadanos que han entrado en relación con la Administración”. Resolución N° 9236-1999 de 20:11 hrs. de 23 de noviembre de 1999.

 

            Los entes autónomos son titulares de la potestad reglamentaria, que en tanto potestad no consiste exclusivamente en la emisión de un reglamento. Antes bien, abarca la potestad de modificar el reglamento emitido, lo que es consecuencia misma del hecho de que la potestad no se agota con su ejercicio concreto. Por eso mismo  también comprende la potestad de suprimir, derogando la norma anteriormente emitida.

 

            El punto es quién ejerce la potestad reglamentaria en un ente. Por principio, la potestad reglamentaria de un organismo corresponde a su jerarca. Es por ello que habitualmente se establece que la potestad reglamentaria reside en el órgano colegiado supremo del ente. Así, en tratándose de los bancos comerciales del Estado, el artículo 34 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional otorga a las juntas directivas la potestad de acordar, reformar e interpretar los reglamentos del banco.

 

            El punto es si el reglamento relativo al sistema de pensiones constituye un reglamento del banco y, por ende, si está sujeto a la competencia de la junta directiva.

 

2.-        Una potestad de la Junta Directiva

 

El artículo 55 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional autoriza a los bancos comerciales a constituir un fondo de garantías y jubilaciones. Dispone dicho numeral en lo que aquí concierne:

 

“Artículo 55.-

Los bancos comerciales sólo podrán computar en su activo y saldos deudores los siguientes valores, bienes, recursos y cuentas de resultados, que serán contabilizados en sus libros y detallados en sus balances de acuerdo con la naturaleza e índole particular de cada uno de ellos, a juicio del Superintendente General de Entidades Financieras :

(…).

5) Los saldos de las cuentas originadas por el movimiento normal de gastos, pérdidas y resultados y los demás que provengan de las operaciones previstas por esta ley.

Dentro del rubro indicado en el inciso 5), los bancos estatales incluirán una suma equivalente al diez por ciento (10%) del total de los sueldos de los empleados del respectivo banco, para el mantenimiento del fondo de garantías y jubilaciones de esos empleados. Esta suma les pertenecerá a estos en la proporción correspondiente a sus sueldos, y deberá serles entregada bajo las condiciones que se determinen en el reglamento de jubilaciones, si dejaren el servicio antes de haber alcanzado el derecho a una pensión por invalidez. Ese aporte de los bancos será único para toda clase de beneficios sociales. En el reglamento de cada institución podrán establecerse las sumas adicionales con las que los empleados deberán contribuir para el fortalecimiento del fondo, a fin de que ellos puedan obtener una pensión adecuada, de acuerdo con su sueldo, su edad y el tiempo de servicio. El sistema que así se crea es complementario del establecido por la Caja Costarricense de Seguro Social, sin perjuicio de las obligaciones de sus beneficiarios para con la Caja. Se declaran inembargables las sumas que les correspondan a los empleados que dejaren el servicio antes de haber alcanzado el derecho a una pensión por invalidez.

En las juntas administrativas del fondo de garantías y jubilaciones de cada banco se les dará representación a los empleados bancarios, quienes elegirán a dos de sus miembros”. ( Así reformado por Ley Nº 7107 de 4 de noviembre de 1988, artículo 4º).

 

En ausencia de una norma legal que le otorgue personalidad jurídica, el Fondo constituye un órgano interno de la Institución. La naturaleza de órgano de los fondos de ahorro y auxilio de cesantía ha sido reconocida por la Procuraduría General en anteriores ocasiones, Así, respecto del Fondo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, se ha expresado:

 

“Si bien es cierto, por vía reglamentaria se creó una Junta Administradora del Fondo, también lo es que esa Junta tiene, a lo sumo, el carácter de un órgano desconcentrado del Instituto, siendo a este último a quien corresponde, en definitiva, la representación del Fondo”. Dictamen N° C-152- 99 de 27 de julio de 1999.

 

Luego, en orden al Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda, Recreación y Garantía de los trabajadores de RECOPE manifestamos:

 

“Es claro, entonces, que si bien el Fondo de Ahorro y Garantía de los trabajadores de RECOPE nació a la vida jurídica por la Convención Colectiva, no cuenta con personalidad jurídica, por lo que no puede contraer derechos ni obligaciones, salvo si la ley lo autoriza. Dado que el Fondo no ostenta la posibilidad de actuar jurídicamente frente a los trabajadores ni frente a terceros, se comprende que quien actúa es RECOPE. A modo de ejemplo, el otorgamiento de los créditos con cargo al Fondo los realiza RECOPE y las garantías de esos créditos se constituyen a nombre de RECOPE.

(...).

2. - El Fondo de Ahorro y Garantía es un órgano de RECOPE

       Una vez determinado que el Fondo de Ahorro y Garantía no es persona jurídica debe afirmarse su naturaleza de órgano de RECOPE.

(....)

       La falta de personalidad jurídica del Fondo de Ahorro y Garantía, aunado a su integración dentro del régimen estructural de RECOPE, determina que la naturaleza del Fondo es la de un órgano de RECOPE”. OJ-101-2002 de 5 de julio de 2002.

 

            Naturaleza que, reiteramos, debe predicarse del Fondo del Banco de Costa Rica y que tiene consecuencias respecto a la competencia para reglamentar.

 

Conforme el artículo 34 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, a que antes hicimos referencia, la potestad reglamentaria de cada banco comercial del Estado corresponde a su respectiva junta directiva. Dicha potestad abarca según el inciso 3: “Acordar, reformar e interpretar para su aplicación los reglamentos del Banco; regular los servicios de organización y administración del establecimiento y dirigir su funcionamiento”. Al aplicar dicha disposición al Fondo, tenemos que le corresponde a la Junta Directiva reglamentar el funcionamiento del fondo, en tanto órgano del Banco. Por otra parte, el artículo 55 prevé la existencia de un “reglamento de jubilaciones” que normará el fondo en sus diferentes componentes. Ergo, no sólo la organización, sino ante todo el régimen de jubilaciones y, consecuentemente, los derechos y obligaciones que de él derivan deben ser normados por la Junta Directiva. Puesto que se trata de un reglamento de la Institución, se sigue que la competencia para emitir el correspondiente reglamento corresponde a la junta directiva del banco.

 

            En el caso del Reglamento al Fondo de Jubilaciones del Banco de Costa Rica aún cuando pareciera que el Reglamento fue preparado por el Fondo, lo cierto es que su existencia jurídica deriva de la aprobación realizada por la Junta Directiva. En efecto, la potestad reglamentaria corresponde a ésta y el propio Reglamento indica que fue aprobado por la Junta Directiva General en sesión N. 7-03, artículo XIX, del 11 de febrero del 2003. Al efecto, dispone el  artículo 34, segundo párrafo, del Reglamento, en tanto dispone:

 

“De la ratificación por parte de la Junta Directiva General del Banco.

(…).

El presente Reglamento y las reformas que se aprueben en el futuro, para su eficacia deberán ser ratificadas por la Junta Directiva General del Banco”.

 

            De acuerdo con el criterio legal que ha sido remitido, el artículo 34 de mérito ha sido interpretado en el sentido de que la potestad de reglamentar el Fondo corresponde a su Junta Administrativa, correspondiéndole a la Junta Directiva del Banco únicamente su aprobación o improbación. Por ello se ha concluido que la Junta Directiva del Banco carece de potestad para modificar lo reglamentado. Es de advertir que dicha interpretación implica que por la vía reglamentaria se ha restringido la potestad reglamentaria que el legislador ha atribuido a la Junta Directiva del Banco. En efecto, el reglamento estaría suprimiéndole al jerarca la posibilidad de modificar su contenido. Pero en la potestad reglamentaria va incluida la potestad de modificación.

 

Independientemente de lo anterior, debe indicarse que al aprobar la Junta Directiva General del Banco el Reglamento que nos ocupa, decidió que el sistema de pensiones propio del Banco pasase a ser de capitalización individual. Por ende, que se organizase, regulara y operara conforme lo disponen las normas jurídicas y técnicas que en el país regulan tal tipo de régimen. Estas sí constituyen un límite para el ejercicio de la potestad reglamentaria.

 

            El Reglamento que nos ocupa es norma secundaria. Por ende, es dentro del marco de lo dispuesto por el artículo 55 de la Ley N° 1644 y demás normas aplicables, especialmente la Ley de Protección al Trabajador y la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, que la Junta Directiva del Banco de Costa Rica puede regular el Fondo de Jubilaciones de dicha entidad.

 

            Se deriva de lo anterior, como lógica consecuencia, que el contenido del reglamento que la Junta Directiva emita debe estar en estricta conformidad con dichas leyes. No puede olvidarse que uno de los límites a la potestad reglamentaria es, precisamente, el principio de jerarquía normativa, lo que excluye que el reglamento pueda disponer en forma distinta a lo regulado por las normas de rango superior. Pero, en virtud del principio de competencia el citado Reglamento debe también ser conforme con los reglamentos que dentro del marco de su competencia hayan emitido el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y la Superintendencia de Pensiones.

 

            La conformidad a que aludimos debe existir en todo momento. Ello implica que a partir de que se produzca un cambio en la regulación legal o reglamentaria relativa al sistema de pensiones, el reglamento del Fondo de Jubilaciones del Banco de Costa Rica debe ser modificado por la Junta Directiva, a fin de adaptarlo. Dentro de ese orden de ideas, cabría recordar que si bien la potestad reglamentaria es un poder, también puede devenir un deber. Concretamente, su ejercicio deja de ser potestativo desde el momento en que una norma de rango superior prevé la existencia del reglamento, determina su contenido o bien, cuando se produce un cambio en el marco normativo que obliga a su adaptación o bien, a la derogación del reglamento anteriormente emitido.

 

De la misma forma, el principio de competencia puede imponer el ejercicio de la potestad reglamentaria para modificar o derogar un reglamento anterior. Principio de competencia referido a la ordenación de las fuentes jurídicas, que determina la prevalencia de una norma en razón del criterio de competencia para emitirla. Si existe una competencia legal para regular un punto específico, las normas que el competente dicte se imponen por sobre otras normas de rango inferior y sobre las de igual rango. Hay un ámbito inmune de competencia a favor del órgano que reglamenta, que determina la prevalencia de las disposiciones que este adopte en su ámbito competencial respecto de las emitidas por otros órganos.

 

            Lo anterior es importante porque, como se dijo anteriormente, la Ley de Protección al Trabajador dispone en forma clara que cuando el sistema de pensiones que venía operando se transforme en un sistema de capitalización individual, tanto la administración como la institución en que opera el sistema deben garantizar las pensiones en curso de pago, las pensiones de quienes tienen derecho a acogerse a la pensión dentro de los dieciocho meses siguientes al traslado y el ajuste por costo de vida. Pero además esta obligación de garantizar es dispuesta en el Reglamento emitido por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.

 

El deber de garantizar es consecuencia misma de que al tratarse de cuentas individuales, las pensiones no se financian con una reserva técnica que constituya una masa común indivisible. Los trabajadores activos no contribuyen al mantenimiento de ninguna reserva o cuenta colectiva dirigida a cubrir las pensiones en curso. Por el contrario, sus contribuciones y correlativamente las que su patrono realiza, se acreditan a la cuenta individual, que le pertenece. Al tratarse de cuentas individualizadas,  no se puede disponer de estas para aprovisionar reservas para obligaciones en curso o cualquier otra obligación del fondo. Por lo cual se hace necesario que las obligaciones en curso o que pueden surgir en corto plazo sean debidamente garantizadas por el fondo o supletoriamente por la entidad.

 

            Por otra parte, la función de CONASSIF es precisamente regular, fijar las normas prudenciales y otras disposiciones que desarrollen las leyes dentro de las cuales el regulado participa en el sistema de pensiones. En ese sentido, la función de CONASSIF es reglamentar, dirigir, fiscalizar a los regulados, a efecto de mantener los derechos de los trabajadores protegidos por los regímenes de pensiones y mantener la estabilidad y rentabilidad de cada uno de los regímenes y, en general, del sistema general de pensiones. Su ámbito de acción es más general que el propio de un régimen, no sólo por la materia sino por los fines a que sirve. Sus disposiciones prevalecen, por ende, sobre las que hayan emitido los entes regulados. Prevalencia que debe predicarse del “Reglamento para la regulación de los regímenes de pensiones creados por leyes especiales y regímenes públicos sustitutos al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte”.

 

            Dado el deber legal y lo dispuesto por el Reglamento del CONASSIF, y a partir de que se decidió transformar el sistema de jubilaciones del Banco de Costa Rica en un sistema de capitalización individual, dicho Ente queda obligado a cumplir con las prescripciones legales y reglamentarias que rigen los sistemas de pensiones y, en concreto, con las relativas a los mecanismos de garantía derivados del artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador. Es decir, debe adecuar el Reglamento del Fondo de Jubilaciones a lo dispuesto por las normas que prevalecen en la materia.

 

            Se dice, empero, que la decisión del Banco es anterior al Reglamento emitido por el CONASSIF.

 

3.-        El deber de modificar

 

            De acuerdo con lo que se indica en la consulta, la Superintendencia de Pensiones ha señalado al Banco de Costa Rica que está obligado a garantizar las pensiones en curso de pago y que el Fondo debe ajustar el Transitorio III del Reglamento del Fondo de Jubilaciones a lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador y al “Reglamento de Regulación de los Regímenes de Pensiones creados por leyes especiales y regímenes públicos sustitutos al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte”.

 

El Transitorio I de este Reglamento de CONASSIF obliga a los órganos de los regímenes de pensión a realizar las modificaciones a sus reglamentos internos, en un plazo de seis meses contados a partir de su entrada en vigencia. Pareciera que la duda se presenta porque el Reglamento del CONASSIF es posterior a la emisión del Reglamento del Fondo de Jubilaciones del Banco.

 

            La Ley de Protección al Trabajador no impone a los regímenes de pensión que operaban antes de su vigencia el modificar su naturaleza y devenir en regímenes de capitalización individual. Por el contrario, la Ley permite que continúen operando con base en la norma que los creó, pero sometidos a la regulación del CONASSIF y la supervisión de la Superintendencia de Pensiones.

 

La decisión de transformarse corresponde a cada sistema. Empero, resulta evidente en los términos de la citada Ley que si un determinado fondo es transformado en un fondo de capitalización individual, tanto el fondo como la institución en que opere deben sujetarse a lo dispuesto en la Ley. Ello implica necesariamente que si el fondo y la institución adoptan la decisión de transformar el fondo, deben rendir las garantías que la Ley ha dispuesto. El deber de garantía deviene de la Ley. Lo que excluye cualquier posibilidad de reglamentación diferente, que tienda a impedir el cumplimiento de la obligación legal. Se trata, simplemente, de la aplicación del principio de legalidad y en particular del principio de jerarquía de la ley. Puesto que la Ley no difirió la entrada en vigencia de lo dispuesto en el artículo 75, se sigue que la obligación de garantizar cobra vigencia con la ley. Por consiguiente, el Reglamento del Banco de Costa Rica que estableció el traslado del régimen debió contemplar, necesariamente, lo relativo a la garantía que nos ocupa.

 

            El Reglamento del CONASSIF difirió la obligación dispuesta por el legislador. Corresponde al Consejo emitir las normas de regulación, supervisión, fiscalización y vigilancia que corresponde aplicar a la Superintendencia de Pensiones, artículo 171 de al Ley Reguladora del Mercado de Valores. La normativa que así se emite prevalece sobre la acordada por los diversos organismos, públicos o privados, que participan en el sistema de pensiones; por ende, vincula a los fondos de pensiones, a su administración y a las entidades en cuyo seno operen los fondos de pensión. Es en razón de esa prevalencia que el artículo 58 de la Ley N° 7523 dispone como obligación de la Superintendencia de Pensiones el velar “por el cumplimiento de los reglamentos y las normas de carácter general emitidas por el Consejo Nacional de Supervisión. Las entidades reguladas están obligadas a prestar total colaboración a la Superintendencia, para facilitar las labores que le faculta esta ley”.

 

            Asimismo, cabría recordar que el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador impone a la SUPEN vigilar el cumplimiento de las disposiciones que dicho numeral establece. Ergo, velar porque si se transforma un fondo de pensiones, se otorguen las garantías exigidas por la ley.

 

            De la misma forma, la Superintendencia de Pensiones tiene que velar porque lo dispuesto en el Transitorio I del Reglamento del CONASSIF se cumpla. Por consiguiente, le compete vigilar que los regímenes de pensión realicen “las modificaciones a sus reglamentos internos para ajustarlos a este Reglamento a más tardar seis meses después de la entrada en vigencia del mismo”.

 

            En la medida en que el Reglamento del Fondo de Jubilaciones del Banco de Costa Rica se encuentra contemplado dentro de los supuestos a que se refiere el Reglamento del CONASSIF, se deriva que el Banco debe proceder a modificar ese reglamento interno para ajustarlo a lo dispuesto en el Reglamento del CONASSIF. Una conclusión diferente sólo sería posible si el Banco no hubiese ya decidido que el sistema de pensiones pasara a ser de capitalización individual. En ausencia de una decisión en ese sentido, no sólo no tendría que otorgar la garantía que le impone la ley, sino que tampoco le concernirían las disposiciones reglamentarias que sobre los fondos de capitalización individual emita el CONASSIF. Empero, la existencia del Reglamento del Fondo de Jubilaciones de los Empleados del Banco de Costa Rica es expresión misma de la decisión de modificar el régimen. Ante lo cual, resultan aplicables la disposición legal y las reglamentarias relativas a dicha modificación.

 

            Cumplimiento de disposiciones que, por demás, condiciona el traslado de la administración del fondo a una operadora de pensiones. En efecto, estas operan bajo un sistema de capitalización individual, lo que hace indispensable que, de previo a ese traspaso, se cumpla con el requisito de garantizar, según lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador.

 

CONCLUSION:

 

            De conformidad con lo antes expuesto, la Procuraduría General de la República concluye que:

 

1.                  Los sistemas de pensiones que operaban antes de la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador pueden ser transformados a un sistema de capitalización individual.

 

2.                  Es requisito de esa transformación el que la administración del sistema y la entidad en que funciona garanticen las pensiones en curso de pago, las de quienes adquieran el derecho a la pensión dentro de los dieciocho meses siguientes al traslado y los ajustes por concepto de costo de vida.

 

3.                  El deber de garantizar tiene su origen en la ley, por lo que no es potestativo de la administración del fondo o de la entidad en que opera decidir si rinden o no la garantía exigida.

 

4.                  Dicho deber ha sido reglamentado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero en el “Reglamento para la regulación de los regímenes públicos creados por leyes especiales y regímenes públicos sustitutos al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte”.

 

5.                  Conforme dicho Reglamento, si se decide la modificación de un sistema de pensiones, el fondo y la institución donde opera tienen un año para hacer los aprovisionamientos y rendir la garantía necesaria para cumplir con sus obligaciones.

 

6.                  El artículo 55 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional prevé la existencia de un reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones. En ausencia de una norma legal que otorgue la competencia para emitir dicho reglamento, esta corresponde a la Junta Directiva del Banco de que se trate.

 

7.                  En ejercicio de esa competencia, la Junta Directiva del Banco de Costa Rica aprobó el Reglamento del Fondo de Jubilaciones de los Empleados del Banco de Cos Rica, con lo cual decidió que el sistema de pensiones propio del Banco pasase a ser de capitalización individual. Por ende, que se organizase, regulara y operara conforme lo disponen las normas jurídicas y técnicas que en el país regulan tal tipo de régimen.

 

8.                  Normas que, como se ha indicado, establecen el deber de garantizar pensiones y sus ajustes. 

 

9.                  Consecuentemente, el Reglamento del Fondo de Jubilaciones del Banco de Costa Rica debe conformarse con lo dispuesto en esas normas, incluido lo relativo a la garantía. El deber de garantía deviene de la Ley. Lo que excluye cualquier posibilidad de reglamentación que tienda a impedir el cumplimiento de la obligación legal.

 

10.              En la medida en que el Reglamento del Fondo de Jubilaciones del Banco de Costa Rica se encuentra contemplado dentro de los supuestos a que se refiere el Reglamento del CONASSIF, se deriva que el Banco debe proceder a modificar su reglamento interno para ajustarlo a lo dispuesto en el Reglamento del CONASSIF.

 

11.              El traslado de la administración del Fondo a una operadora de pensiones requiere que se otorguen las garantías dispuestas legalmente.

 

 

De Ud. muy atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc

 

Copia:      Lic. Javier Cascante

Superintendente de Pensiones