Dictamen : 008 - del 16/01/1997

C-008-97

16 de enero de 1997

Señor

Jorge Luis Vargas Espinoza

Gobernador

Provincia de San José

Su Despacho

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos respuesta a su oficio sin número recibido en este Despacho el día 11 de noviembre de 1996, mediante el cual solicita el criterio de este Órgano Consultivo respecto del alcance de la Ley Nº 7633 de fecha 26 de setiembre de 1996, en relación con la Ley de Licores y su respectivo reglamento, así como el artículo 50 de la Ley Nº 20 de 24 de julio de 1867.

En este sentido, plantea las siguientes interrogantes:

"1. ¿Cómo se puede entender la competencia del Gobernador, respecto a hacer cumplir los horarios establecidos en la Ley 7633?

2. ¿Cuál es el efecto que tuvo la Ley 7633, en relación con la Ley de Licores y su Reglamento, y el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales que es Ley 20 de 24 de julio de 1867?

3. ¿Cómo debe interpretarse lo estipulado en los artículos 26 y 29 de la Ley de Licores, artículos 5, 13, 20 y 23 del Reglamento a la Ley de Licores?

4. ¿Se puede entender que el único responsable de velar por el cumplimiento de la ley 7633 es la Municipalidad respectiva?"

El criterio legal que se acompaña, señala que la totalidad de la normativa objeto de consulta permanece plenamente vigente después de la promulgación de la Ley Nº 7633. Asimismo, llega a la conclusión de que constituye una obligación legal del Gobernador hacer cumplir la ley supracitada, y que por tanto dicha obligación no es competencia exclusiva de la Municipalidad respectiva, pues "lo que establece el artículo 4 es una responsabilidad no una potestad absoluta".

I. Normativa aplicable al asunto sometido a criterio

En primer término, resulta conveniente hacer referencia a las normas que se ocupan sobre la materia, a fin de determinar las competencias asignadas tanto a la Municipalidad como a las Gobernaciones de Provincia en punto a la vigilancia del cumplimiento las disposiciones contenidas en la citada Ley 7633.

La Ley sobre "Regulación de horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas," Ley Nº 7633 de fecha 26 de setiembre de 1996, (la cual entrará en vigencia a partir del 21 de abril de 1997, según lo dispone su artículo 13), establece una prohibición absoluta en cuanto a la venta de bebidas alcohólicas a menores de edad, así como su permanencia en establecimientos cuya actividad principal consista en venderlas. (artículo 1º)

Asimismo, establece una serie de categorías de negocios expendedores de licores, así como los días en que obligatoriamente deberán permanecer cerrados. (artículos 2 y 3)

Por último, prevé el régimen sancionatorio aplicable ante la infracción a sus disposiciones, así como los órganos jurisdiccionales competentes para su conocimiento. (artículos 5 a 8)

Ahora bien, en lo que aquí interesa, dispone expresamente el numeral 4 del referido cuerpo normativo:

"Las municipalidades serán las responsables de velar por el cumplimiento de esta ley. Para tal efecto, podrán solicitar la colaboración de las autoridades que consideren convenientes, las cuales estarán obligadas a brindarla."

De otra parte, dispone la "Ley sobre venta de licores", Nº 10 de 7 de octubre de 1936 y sus reformas, en los numerales citados en la consulta:

"Artículo 26. Queda prohibida la permanencia de personas en los establecimientos en donde se expendieren licores, por más tiempo que el necesario para la compra que hubieren entrado a hacer, o para consumir sin demora los licores comprados.

Lo antes dicho no se aplicará, en las capitales de provincia, en los establecimientos de licores extranjeros. La infracción de este artículo se penará con multa de cinco a treinta colones, la primera vez; de treinta a cincuenta la segunda, y del doble, las demás. El dueño del establecimiento requerirá a la persona que se detenga más de lo necesario para que se retire, y esta última será responsable de la multa"

"Artículo 29. Cualquier contravención a las disposiciones de la ley, será penada, si no se dijere otra cosa especialmente, con multa de veinticinco a cincuenta colones por primera vez, con multa de cincuenta a doscientos colones la segunda, y con la clausura del establecimiento a la tercera.

El dueño del establecimiento responderá, aunque alegare que ni en su presencia ni con su consentimiento ocurrieron los hechos, salvo que probare su inocencia. La clausura de un establecimiento de licores, impuesta como pena, trae como consecuencia la pérdida del derecho en remate adquirido." (1)

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NOTA (1): En relación con este artículo, véase: recurso de inconstitucionalidad, resuelto por la corte Plena en sesión de 24 de marzo de 1983, así como acción de inconstitucionalidad, resuelta por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante voto Nº 1012-95 del 21 de febrero de 1995.

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Por su parte, señala el "Reglamento a la Ley de Licores", que es Decreto Ejecutivo Nº 17757-G de fecha 28 de setiembre de 1987, en los artículos en consulta:

"Artículo 5. Los gobernadores provinciales podrán conceder los permisos para el expendio de licores imponiendo determinados requisitos sobre el establecimiento respectivo, siempre y cuando respeten los derechos subjetivos y las disposiciones legales y reglamentarias. Los permisos de funcionamiento de las patentes especiales nacionales a que se refiere el artículo 35 de la Ley de Licores, interpretado por Ley Nº 3791 del 16 de noviembre de 1966, serán concedidas por el Gobernador por períodos trimestrales y únicamente a clubes, hoteles, restaurantes y centros nocturnos con categoría turística, otorgada por el Instituto Costarricense de Turismo. Se podrán ir renovando por períodos iguales en forma indefinida.

Asimismo, el otorgamiento de la patente será discrecional y no obligatoria para la administración."

"Artículo 13. Los establecimientos que expendieren licores deberán cerrar a la hora que determine su respectiva patente. Una vez que se proceda al cierre no se permitirá en ningún caso la permanencia de clientes dentro del local. Por tal motivo los propietarios o administradores, deberán avisar a sus clientes cuando se acerque la hora de cierre con suficiente antelación, para que se preparen a abandonar el local a la hora correspondiente. La infracción de esta disposición será considerada falta grave y puede ser sancionada administrativamente incluso con el cierre temporal o permanente del negocio correspondiente.

El día de las elecciones nacionales, el anterior y posterior a éstas, el jueves y viernes santos y los días que, cuando fuere necesario, señalare el Poder Ejecutivo, no se permitirá en todo el país el expendio de licores, Por tal motivo los establecimientos correspondientes deben permanecer totalmente cerrados en esas fechas."

"Artículo 20. Independientemente de las penas que al respecto pueden imponer las autoridades judiciales, cuando en un establecimiento dedicado a la venta de licores se produzcan escándalo, alteración del orden y la tranquilidad públicos, o cuando se violaren las disposiciones legales o reglamentarias que regulen su funcionamiento, el Ministerio de Gobernación y Policía, a través de la Gobernación competente estará facultado para suspender temporal o permanentemente la venta de licores y ordenar el cierre del negocio, de conformidad con el artículo 42 de la Ley de Licores, en los casos en que fuere necesario."

"Artículo 23. Se podrá ordenar la clausura de un establecimiento en forma permanente o temporal o la cancelación de cualquiera de los permisos de funcionamiento de las patentes de licores de que disfrutare, aun en el caso de que tuviere una patente especial turística sin limitación para el cierre y si se presentare cualquiera de las circunstancias establecidas por el artículo 20 del presente Reglamento. La resolución final firme será comunicada por el Gobernador respectivo, al Instituto Costarricense de Turismo para que proceda a la cancelación de la patente turística que al efecto se hubiere otorgado."

Por último, debemos recordar lo dispuesto por el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales, (Ley Nº 20 de 24 de julio de 1867 y sus reformas) cuyo texto señala:

"El Gobernador cuidará especialmente de la tranquilidad, del buen orden y de la seguridad de las personas, bienes y derechos de los ciudadanos y habitantes, del cumplimiento de la Constitución y de las leyes, de los decretos, órdenes y resoluciones del Poder Ejecutivo, de los mandamientos y sentencias de los Tribunales y Juzgados, y de todo aquello que pertenece a la policía, seguridad y propiedad de la Provincia a su mando."

Dicho texto ha sido desarrollado a través de la promulgación del "Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales" (Decreto Ejecutivo Nº 17858-G de 13 de octubre de 1987), así como por el Decreto Ejecutivo Nº 24422-G de fecha 8 de junio de 1995.

II. Atribución de competencias y vigencia de las normas

Tal como se desprende de la normativa citada, las Gobernaciones de Provincia han sido investidas de una serie de competencias, a partir del artículo 50 de las Ordenanzas Municipales, norma que, en forma genérica, señala que al Gobernador le corresponde velar, entre otros, por el cumplimiento de la Constitución, las leyes y decretos del Poder Ejecutivo.

Tales atribuciones han sido reconocidas por la Sala Constitucional, que en una de sus más recientes sentencias dispuso lo siguiente:

"I. El artículo 50 de las Ordenanzas Municipales, Ley Nº 20 de veinticuatro de julio de mil ochocientos sesenta y siete, le confirió a las Gobernaciones de Provincia, entra otras funciones originales y que con el devenir de los tiempos han sufrido modificaciones, las que corresponden a las típicas comprendidas en lo que doctrinalmente se conoce como poder de policía, entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales de las personas. Esta potestad, que según lo dispone el artículo 28 constitucional, ocupa el lugar de las limitaciones o límites externos, son los límites al ejercicio del derecho, que impone el ordenamiento en forma general para todos, o específicamente para algunos, según lo reconoce la doctrina nacional. Es por ello que los límites externos están recogidos en el artículo señalado, en razón del orden público, la moral, las buenas costumbres y los derechos de tercero, según se señala ahí expresamente y todo ello sin excluir los deberes constitucionales, como los contenidos en los artículos 18 y 19 idem. Y dentro de esas limitaciones, se deben reconocer las que se originan, en primer término, en el orden público, que definido por la Sala Constitucional como "el conjunto de principios que, por una parte atañen a la organización del Estado y a su funcionamiento, y, por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en un justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social" (sentencia Nº 3550-92), que está integrado por tres categorías: la tranquilidad, la salubridad y la seguridad; en segundo orden, la moral y las buenas costumbres, "como el conjunto de principios y creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofenda gravemente a la generalidad de los miembros de esa sociedad" (misma sentencia) (...) Es por ello que la Sala entiende que derivado del contenido del artículo 50 de las Ordenanzas Municipales, es posible, en ejercicio del poder de policía, regular por la vía de reglamento, aspectos que tengan que ver con el orden público, la moral y las buenas costumbres, en el ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales, como en el caso que nos ocupa. Así, el Decreto Nº 17858-G, Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales, del trece de octubre de mil novecientos ochenta y siete, viene a regular en forma específica, todo lo que atañe al funcionamiento de los locales como el involucrado en este recurso; es decir, no se trata de limitar la libertad de comercio, sino de establecer las limitaciones generales para el funcionamiento de los negocios comerciales que se dedican al expendio de bebidas alcohólicas. De modo que las Gobernaciones no estaban impedidas para actuar antes de la promulgación del Decreto, aún cuando éste explicite en forma más adecuada el contenido de las competencias y atribuciones de las Gobernaciones de Provincia. Lo que el reglamento hace es determinar cómo van las Gobernaciones a ejercitar el poder de policía para cuidar del orden público que se les ha encomendado y definir sus actuaciones en protección de la moral y las buenas costumbres, de manera que se obligue a los propietarios interesados a someterse, apenas, a un régimen de control que no parece que sea excesivo ni irracional.(...) su ámbito de acción está limitado, por consiguiente, a exigir que todo negocio comercial que expende licores, lo haga con estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico que le sea aplicable. Así las cosas, estima la Sala que ninguna competencia adicional o facultad es otorgada a las Gobernaciones de Provincia vía decreto. (...) IV. Asimismo, la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo Nº 17757-G de veintiocho de setiembre de mil novecientos ochenta y siete, estableció una serie de requisitos que deben cumplir los establecimientos que se dediquen a la venta de licor. Lo dicho en el considerando anterior vale en lo que al cumplimiento de los nuevos requisitos se refiere." (Voto 3499-96 de las 15:57 horas del 10 de julio de 1996)

Ahora bien, la "Ley de Regulación de horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas" ha venido a normar, -en forma especial-, el horario que debe cumplirse por este tipo de establecimientos, tal como lo señala su nombre, lo relativo a venta de licor a menores de edad y la permanencia de estos en este tipo de negocios, y el correlativo régimen de sanciones aplicable en caso de inobservancia de sus específicas disposiciones.

Esta ley resulta totalmente expresa y clara al disponer, en su numeral cuarto, que el velar por el cumplimiento de ésta es competencia de las Municipalidades. Es decir, por voluntad del legislador, se ha encomendado a las corporaciones municipales esta potestad, que es tanto una atribución como un deber, de manera tal que, en lo que se refiere puntualmente a la materia objeto de esta normativa, la competencia le corresponde a las Municipalidades, pues las atribuciones que en forma genérica ostentaba la Gobernación, deben ceder ante esta norma de rango legal que resulta especial y posterior ante las disposiciones genéricas del numeral 50 de repetida cita relativo a las funciones del Gobernador.

Al respecto, señala la más moderna doctrina:

"La competencia es el conjunto de potestades conferidas por el ordenamiento jurídico a un ente público o a un órgano. Habida cuenta de que las potestades administrativas tienen carácter funcional -pues no satisfacen un interés propio de su titular, sino un interés externo a él, como es el general o de la colectividad-, el ejercicio de la competencia no es libre para aquél, sino que constituye un acto debido en la medida que sea necesario para satisfacer el interés público cuya tutela le está encomendada. En los supuestos en los que el ordenamiento atribuye a un ente u órgano la competencia sobre una materia o sector de la realidad de forma indeterminada, sin precisar las concretas potestades conferidas, debe entenderse, en principio -y salvo lo que pueda resultar de las atribuciones normativas en favor de otros entes u órganos-, que aquel asume la titularidad de todas las potestades públicas de actuación normativamente previstas en relación con tal materia." (ENCICLOPEDIA JURIDICA BASICA, vol. II, Madrid: Editorial Civitas, 1ra. ed., 1995, p. 1210)

En esta materia, se debe tener presente que la competencia debe ser obligatoriamente ejercida por el órgano designado para tal efecto por la ley (doctrina del artículo 70 de la Ley General de la Administración Pública), que en el caso de la Ley 7633 lo es la Municipalidad. Al respecto se señala:

"El fundamento de la irrenunciabilidad de las competencias administrativas se halla, en último término, en el principio de legalidad, entendido como vinculación positiva de la Administración al ordenamiento jurídico: en efecto, si éste atribuye una competencia a un órgano administrativo, tal órgano no puede trasladar su ejercicio a otro a no ser que haya sido habilitado para ello por el propio ordenamiento. A la irrenunciabilidad coadyuva, además, el carácter funcional de las potestades administrativas...constituyen acto debido en la medida en que sea necesario para satisfacer el interés público cuya tutela le está encomendada." (op. cit. vol. III, p. 3761)

Por otra parte, si bien en las normas relativas a las competencias de las Gobernaciones de Provincia se le atribuyen a éstas determinadas potestades, y por su parte, la Ley sobre Venta de Licores y su reglamento se ocupaban de regular lo relativo a los horarios y días de cierre que deben cumplir los establecimientos expendedores de bebidas alcohólicas, y las respectivas multas ante su incumplimiento, es lo cierto que el legislador ha optado por regular esta materia en una nueva ley de carácter especial -sea, la Ley Nº 7633-, estableciendo tanto el horario que debe ser respetado por este tipo de negocios, como las sanciones de las cuales se hará acreedor el propietario que incumpla con tales regulaciones.

En tal forma, esta específica materia, de la que se ha venido a ocupar la referida Ley 7633, presenta carácter especial y posterior frente a cualquier otra regulación que pudiere existir, de tal suerte que toda disposición que se ocupare de ello en forma distinta, ha quedado derogada en forma tácita por esta nueva normativa.

Esta Procuraduría ya se ha ocupado con anterioridad de este tema, y al respecto se ha señalado lo siguiente:

En relación con las alternativas sobre la derogación y la vigencia de las normas jurídicas, en doctrina se ha dicho que:

"Caben en este punto las siguientes formas o modalidades de derogación de una ley anterior:

1. (...)

2. (...)

3. El legislador no ha manifestado de una manera expresa su voluntad derogatoria. Sin embargo, por su contenido, alcance y significación resulta que la ley nueva viene a sustituir a una disposición anterior. En este caso existe una derogación tácita y se aplica la regla según cual la ley posterior deroga a la anterior (lex posterior derogat anterior)

En los casos de los números 2 y 3 es necesaria una operación interpretativa para decidir el alcance de la derogación. La ley nueva puede derogar a la anterior en su totalidad o sólo en aquella medida en que resulte incompatible con ella. La operación interpretativa habrá de dilucidar el sentido, la materia y los destinatarios de ambas leyes, así como la oposición o incompatibilidad existente entre ellas. Y finalmente, el alcance que el legislador ha querido dar a la ley nueva, dilucidando si debe ser o no cuerpo legal que sustituya íntegramente a la ley anterior. Como consecuencia de la apreciación interpretativa, la conclusión podrá ser que la ley nueva produce una derogación simplemente parcial, por virtud de la cual queden derogadas sólo algunas normas o disposiciones o quede limitado el alcance de a ley anterior en cuanto a su aplicación en determinados supuestos." (Luis Diez Picazo y Antonio Guillón, Sistema de Derecho Civil, Volumen I, Editorial Tecnos, Madrid, 1978, páginas 132 y 133).

De igual forma en reiteradas ocasiones la Procuraduría General de la República se ha manifestado en concordancia con el anterior criterio y ha expresado:

"El principio de "ley posterior deroga la ley anterior", sólo tiene aplicación, tratándose de leyes especiales, cuando estas regulan la misma materia..." (Dictamen C-161-83 de 19 de mayo de 1983) (En el mismo sentido ver, entre otros, C-081-84 de 27 de febrero de 1984, C-121-85 de 7 de junio de 1985, C-059-89 de 27 de mayo de 1989, C-120-92 de 3 de agosto de 1992, C-141-92 de 4 de setiembre de 1992, C-092-93 de 1 de julio de 1993).

Por su parte nuestro derecho positivo, regula lo pertinente, relacionado con la derogación de normas. Es necesario citar las disposiciones del párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política y el artículo 8 del Código Civil:

"Artículo 129.-... La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario".

"Artículo 8.- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado."

La derogación tácita de normas opera cuando, dos normas del ordenamiento jurídico regulan la misma materia y entre ambas normas exista incompatibilidad. En este sentido se ha dicho:

"la derogación tácita o implícita de una norma se produce en el tanto en que se emita una nueva ley que disponga en forma contraria respecto de la anteriormente vigente. Es decir, en la medida en que el análisis comparativo de la ley anterior y de la ley posterior nos revela una antinomia normativa, que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico así establecido. Se requiere que la nueva ley, por su contenido, alcance y significación sustituya la disposición anterior". (Dictamen C-184-89 de 26 de octubre de 1989)

Asimismo, la Procuraduría ha contemplado otros supuestos de derogación tácita, como es el caso de la existencia de la dualidad de regulación:

"A su vez, ha sido criterio de esta Procuraduría el determinar la existencia de una derogación de ley cuando exista una dualidad en la regulación de determinados aspectos" (Dictamen C-155-89 del 11 de setiembre de 1989) (Véase dictamen C-199-94 de fecha 22 de diciembre de 1994, dirigido al Ministro de Seguridad Pública)

Como consecuencia de todo lo expuesto, tenemos que, analizado el contenido de la Ley Nº 7633 a la luz de los principios de la derogación tácita por norma especial y posterior, debemos concluir que en la específica materia relativa a los horarios de funcionamiento de los establecimientos que expenden licor, y la venta de éste a menores de edad y su permanencia dentro de este tipo de negocios, deben ser aplicadas únicamente las disposiciones de esta nueva ley, y por tanto quienes resultan competentes para velar por su cumplimiento son las Municipalidades.

En tal sentido, las corporaciones municipales no sólo deben velar por su cumplimiento, sino que resultan ser las competentes para interponer las correspondientes acciones ante la autoridad judicial, con el objeto de que se apliquen las sanciones previstas en el cuerpo normativo de referencia. También resultan competentes para realizar cualquier interpretación necesaria para su aplicación, v. gr., si existiere duda en cuál de las categorías de negocios debe ser incluido determinado establecimiento expendedor de licor.

De otra parte, en lo que se refiere a la Ley de Licores y su respectivo reglamento, toda disposición cuyo contenido se oponga al de la ley en comentario, es decir, que tratándose de la misma materia establezca consecuencias jurídicas diferentes para iguales supuestos fácticos, -para lo que aquí nos interesa, el incumplimiento de las prohibiciones contenidas en la Ley Nº 7633,- necesariamente debe ceder ante las nuevas prescripciones legales, por derogación tácita, y en consecuencia, los propietarios de establecimientos que incumplan con estas disposiciones pueden ser sancionados únicamente de conformidad con el régimen previsto en forma expresa en las nuevas normas.

Lo contrario implicaría no sólo desconocer la especialidad y posterioridad de la Ley Nº 7633, sino pretender mantener un doble régimen sancionatorio para iguales supuestos, lo cual no resulta legalmente posible.

No está de más mencionar que lo antes dicho debe ser aplicado únicamente en cuanto a las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley Nº 7633, que se ocupan de regular lo relativo a horarios para la venta de licor, y el expendio a menores de edad y su permanencia en este tipo de establecimientos, así como las sanciones ante el incumplimiento de las prohibiciones establecidas en este campo; de tal suerte que las Gobernaciones conservan en forma íntegra todas las atribuciones establecidas en la normativa sobre el particular, y de la forma que han venido siendo interpretadas por la Sala Constitucional.

Del mismo modo, todas las disposiciones de la Ley de Licores y su reglamento, no referidas concretamente a la materia de que se ocupa la "Ley sobre Regulación de horarios de funcionamiento de expendios de bebidas alcohólicas", permanecen vigentes y deben ser aplicadas por las autoridades que resulten competentes según sea el caso.

III. Conclusión.

En virtud de las razones expuestas, este Órgano Asesor concluye que la promulgación de la Ley Nº 7633 establece una competencia específica y exclusiva en favor de las Municipalidades del país para velar por el cumplimiento de las disposiciones atinentes a los horarios de venta de bebidas alcohólicas, según la clasificación que de éstos se hace en dicho cuerpo normativo. Asimismo, deberán verificar que en esos establecimientos no se permita la permanencia y la venta de licores a menores de edad. Por último, y ante el incumplimiento o violación de las anteriores restricciones, ostentan los Gobiernos municipales la competencia para gestionar la imposición del régimen sancionatorio contemplado en la Ley Nº 7633. En lo que atañe a otras regulaciones no contempladas en esta Ley, las Gobernaciones de Provincia conservan las competencias anteriormente asignadas por el Ordenamiento Jurídico.

Sin otro particular, nos suscribimos atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

PROCURADORA ADMINISTRATIVA

Licda. Andrea Calderón Gassmann

ASISTENTE DE PROCURADOR

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