Dictamen : 121 - del 18/04/2007

 C-121-2007

18 de abril de 2007

 

Licenciada

Laura Chinchilla Miranda

Ministra de Justicia

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° DMJ-540-03-2007 del 29 de marzo del 2007, recibido en mi despacho el 10 de abril del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes puntos:

 

“¿A qué tipo de decretos, acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo se refiere  el artículo 146 constitucional, a los relacionados con la competencia conjuntas del Presidente y el respectivo Ministro o a todos los decretos, acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo en sentido amplio?

 

¿Quién tiene la competencia para conocer y resolver de reclamos administrativos por extremos pecuniarios (sea sumas adeudadas por el respectivo Ministerio) el Ministro como jerarca de la cartera o el Poder Ejecutivo en sentido estricto? ¿Cuál es la fuente normativa de tal competencia? ¿Está esa competencia definida constitucionalmente?

 

De considerarse que la competencia es del Poder Ejecutivo en sentido estricto ¿Cómo deben entenderse las disposiciones contenidas en los artículos 28.2 incisos a) y g) y 25 de la Ley General de la Administración Pública? Y ¿Quién debe firmar las resoluciones que rechazan el tipo de reclamos referidos?”

 

I.-        ANTECEDENTES.

 

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.

 

Adjunta usted a su solicitud el oficio n.° DMJ-539-03-2007 del 29 de marzo del 2007, suscrito por la Licenciada Marta Monge Marín, asesora del Despacho, en el que se concluye lo siguiente:

 

“I.   La referencia que hace el artículo 146 al Poder Ejecutivo, es en sentido estricto, sea el Presidente y el Ministro del Ramo actuando conjuntamente.

II.      Los acuerdos, decretos y resoluciones del Poder Ejecutivo, que según el artículo 146 de la Constitución Política deben ser firmados por el Presidente de la República y el Ministro del ramo, son aquellos que se refieren a competencias conjuntas de estos.

III.   Las competencias del Poder Ejecutivo en sentido estricto, son las contenidas en los artículos 140 de la Constitución Política y 27 de la Ley General de la Administración Pública.

IV.   Dentro de las competencias constitucionales y legales asignadas al Poder Ejecutivo en sentido estricto no se encuentra el conocer y resolver reclamos por extremos pecuniarios de determinados Ministerios.

V.      El Ministro es la máxima autoridad, el máximo jerarca, quien ejercer el control de las actividades de determinado Ministerio y quien dispone los gastos del mismo.

VI.   La competencia para conocer reclamos por concepto pecuniarios es una competencia exclusiva del Ministro del Ramo como máximo jerarca del Ministerio”.

 

II.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

 

En el dictamen C-207-2000 de 1° de setiembre del 2000 concluimos lo siguiente:

 

“1. Los decretos, acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo requieren la firma del Presidente de la República y del Ministro del ramo y, por ende, las resoluciones que deniegan (por prescripción o por improcedentes), las diferencias salariales o de pago de derechos laborales, salvo que en estos últimos casos exista una norma que le atribuya la competencia al Ministro o uno de los órganos del Ministerio.

2. No obstante lo anterior, las resoluciones que deniegan (por prescripción o por improcedentes) reclamos de pago de diferencias o de montos de pensión solo deben ser firmadas por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social por disponerlo así una norma legal”.

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

En el dictamen supra citado encontramos las respuestas a la mayoría de sus interrogantes. En efecto, en él establecimos, que salvo que exista una norma legal expresa que atribuya la competencia al Ministro del ramo, su ejercicio corresponderá al Presidente de la República y a él. A manera de recordatorio, en esa oportunidad, señalamos lo siguiente.

 

“La consulta que se nos plantea lo que busca es desentrañar los alcance del numeral 146 constitucional. Esta norma, al igual que otras que regulan la organización y funcionamiento del Poder Ejecutivo, responden a una filosofía que prevaleció en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente de debilitar la figura del Presidente de la República, el cual, en la Constitución Política de 1871, tenía un papel preponderante sobre toda el quehacer político y administrativo del Estado costarricense.

‘En la mayor parte de los sistemas de gobierno ocurre que los funcionarios, inmediatamente ligados al Presidente de la República o al Jefe de Gobierno, llámense Ministros o Secretarios del Estado, desempeñan las tareas administrativas o ejecutivas en un plano de auxiliares o asesores de aquél, representado algo así como proyecciones de la potestad general que el Presidente concentra en sus manos, y que reparte entre ellos de acuerdo con las diferentes materias en que la Administración se divide, todo conforme al orden jurídico que cubre a ésta. Este mismo fenómeno se daba en la legislación constitucional que regía bajo la Carta de 1871. Los Secretarios de Estado eran colaboradores del Presidente, pero en un plano de subordinación política y administrativa, pues aún el mismo refrendo que la Constitución y las leyes exigían del Secretario de Estado para ciertos actos del Presidente, no constituía sino una mera formalidad destinada a dar a tales actos así un sello certificatorio de autenticidad. Las atribuciones administrativas correspondían exclusivamente al Presidente, quien se valía legalmente de los Secretarios para realizarlos.

En la Constitución que nos rige, ese sistema cambió al disponer el artículo 130 de la Constitución, que el Poder Ejecutivo lo ejercen, en nombre del pueblo, el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno en calidad de obligados colaboradores, disposición que viene a ser complementada, en cuanto a la distribución y al ejercicio de las atribuciones administrativas, por el artículo 140 de la Constitución que expresa y enumera el cúmulo de tales atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno, involucrándose en esa disposición la casi totalidad de la función administrativa…’

‘De tal modo que, en la actual Constitución, el sistema de la personificación del Poder Ejecutivo en el Presidente de la República, resultó fundamentalmente modificado, ya que dicho poder es compartido en igual plano administrativo y político por los Ministros de Gobierno. Y aún admitiéndose que estos deben su nombramiento al Presidente, motivo por el cual están supeditados a su voluntad, es lo cierto que tal sistema de nombramiento y de remoción no resta autoridad al Ministro, pues lo esencial es que mientras se mantiene en el puesto no puede el Presidente cercenarle ni debilitarle al Ministro su competencia constitucional y administrativa.

El concepto de ‘Poder Ejecutivo compartido’ que cabe aplicar al sistema costarricense, y cuyos alcances acaban de ser fijados a esta tesis, es el producto del criterio híbrido que sustentó el Constituyente de 1949, pues que empeñado en debilitar el personalismo presidencialista que vivía el país no supo encontrar el mejor sistema, ya que introdujo algunos elementos del parlamentarios y mantuvo otros del presidencialismo, sin definir ninguno, y más bien restando capacidad e iniciativa al Poder Ejecutivo.(1)’ ( Lo que está entre negritas no corresponde al original).

El precepto constitucional que estamos comentando, se encontraba en el proyecto de Constitución Política presentado a la Asamblea Nacional Constituyente por la Junta Fundadora de la Segunda República (artículo 216).

Después de una discusión, en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, sobre si era necesario o no introducir este artículo, debido a que algunos diputados, entre ellos Esquivel, Ortiz, Trejos y Fournier, consideraban que el asunto estaba ya resuelto porque el sistema presidencialista se había modificado fundamentalmente y porque en otros artículos ya aprobados, se establecía que las atribuciones las iban a ejercer en forma conjunta el Presidente de la República y el Ministro del ramo, lo cierto del caso es que privó la tesis de introducirlo en la nueva Carta Fundamental (2).

En vista de lo que venimos comentando, el Constituyente potenció el nuevo papel del Ministro al sancionar con la invalidez –no con la ineficacia- que un decreto, acuerdo, resolución u orden del Poder Ejecutivo no lleve las firmas del Presidente de la República y del Ministro del ramo. Al respecto, ROJAS CHAVES (3) nos indica que el refrendo reafirma el carácter colegiado del Poder Ejecutivo.

‘Como se indicó, el Ministro debe refrendar los actos del Presidente de la República. Con su firma el Ministro concurre a formar el acto ejecutivo como acto complejo. Esta obligación es requisito de validez – y no sólo de eficacia- de los actos, resoluciones y decretos del Poder Ejecutivo. Es por ello que el acto de ese Poder que no lleve la firma del Ministro del ramo es nulo e inexistente.

El refrendo puede ser examinado también como un medio de los actos del Presidente. El Ministro controla internamente el ejercicio de las atribuciones que la Constitución ha asignado al Poder Ejecutivo’ (4).

Por las razones que hemos apuntado, el numeral 146, por lo general, se ha analizado desde la óptica del Ministro, y no desde la posición del Presidente de la República. No obstante lo anterior, resulta obvio afirmar que también se produciría la nulidad cuando el decreto, acuerdo, resolución u orden carezca de la firma del Presidente de la República. La norma, pues, exige para la validez del acto la firma de ambos funcionarios, no otra cosa puede desprenderse de la expresión ‘requieren para su validez las firmas del Presidente de la República y del Ministro del ramo’.

Desentrañada la inteligencia del precepto, nos corresponde ahora abordar puntualmente el tema que se nos consulta. Existen razones objetivos para optar por el segundo criterio que expresa el director de Asuntos Jurídicos del órgano consultante, sea que todos los acuerdos, resoluciones y órdenes requieren la firma de los funcionarios y, por ende, las resoluciones que deniegan (por prescripción o por improcedentes) reclamos de pago de diferencias o de montos de pensión, de diferencias salariales o de pago de derechos laborales, con la salvedad que más adelante se indicará.

La primera razón para seguir esta línea de argumentación, la encontramos en la máxima jurídica de que el operador jurídico no debe distinguir donde la norma no distingue. En el caso que nos ocupa, el numeral 146 constitucional no hace ninguna distinción entre tipos, clases, jerarquía, etc. de acuerdos, resoluciones y órdenes, por lo que no es dable hacer ninguna distinción, debiendo entonces todos los acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo ser firmados por ambos funcionarios.

El segundo argumento está relacionado con el principio de legalidad. Como es bien sabido, la Administración Pública solo puede actuar cuando el ordenamiento jurídico así lo autoriza. Este despacho, en varias ocasiones, ha señalado sobre este principio lo siguiente:

‘Como tesis de principio, en el análisis del punto que se somete a consideración del órgano asesor, debemos afirmar que la Administración Pública (5) está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquella solo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGADP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, ‘…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto(6)’.

 

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

‘Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídico – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación’ (7).

Consecuentemente, si no existe una norma que autorice al Ministro a emitir un acuerdo, resolución y orden a nombre del Poder Ejecutivo únicamente con su firma, este funcionario carece de esa atribución para actuar en esa dirección. Nótese que la Ley General de la Administración Pública solo lo autoriza a firmar los contratos del Estado (artículo 28) y agotar la vía administrativa en ciertos supuestos (artículo 126). De emitir el acto, este tendría un vicio por doble vía. El primero, el quebranto al principio de legalidad (actuó sin norma autorizante). El segundo, la violación al numeral 146, que lo obliga a actuar junto con el Presidente de la República, so pena de nulidad absoluta.

Existe una tercera razón que nos obliga a movernos en esta dirección. La prudencia es un atributo que no solo debe preceder a las relaciones jurídicas privadas, sino también las públicas. Si en el presente caso existe una norma clara, contundente y de rango constitucional que obliga a que los decretos, acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo tengan que ser firmados por el Presidente de la República y el Ministro del ramo, so pena de nulidad, lo lógico y diligente es su acatamiento. ¿Por qué vamos a poner entredicho el interés público y, en muchos casos, los escasos recursos del Erario, por actuar en forma práctica, pero de espaldas al ordenamiento jurídico? Piénsese, por un momento, el riesgo que significa para el interés público que los actos del Poder Ejecutivo lleven solo la firma del Ministro, ya que estos fácilmente podrían ser anulados con base en el numeral 146 constitucional. Desde esta perspectiva, lo que corresponde es que los actos del Poder Ejecutivo lleven siempre ambas firmas, tal y como lo ordena la Carta Fundamental.

Un comentario final antes de concluir. Considera el órgano asesor que el numeral 27 de la ley 7302, que le atribuye al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la competencia para otorgar o denegar la pensión, podría está en abierta oposición con el artículo 146 constitucional. No obstante ello, se podría argumentar a favor de la constitucionalidad de esa norma en dos sentidos. El primero, de que la carta fundamental no obliga a que todos las acuerdos, resoluciones y órdenes que emiten, en el seno del Poder Ejecutivo, los órganos constitucionales superiores y derivados que lo integran, tengan necesariamente que ser atribuidos al Poder Ejecutivo en estricto sensu. Fuera de las atribuciones del artículo 140 constitucional, que involucran buena parte de la función administrativa, las cuales son asignadas al Poder Ejecutivo, no existen criterios orientadores para determinar, a ciencia cierta, cuando una atribución le corresponde al órgano constitucional y cuando a un Ministro u órgano de un Ministerio. En este caso, nos inclinamos por aceptar que es el legislador (reserva de ley) a quien le compete establecer si la función debe ser ejercida por el Poder Ejecutivo o por el Ministro o un órgano del Ministerio cuando involucre potestades de imperio (artículo 59 de la LGAP). Desde esta perspectiva, bien pueden los demás órganos emitir este tipo de actos, siempre y cuando exista una norma habilitante que los autoricen (8).

El segundo, que al ser un acto del Ministerio de Trabajo y Seguridad y Social, tal y como claramente lo establece la ley, no requiere de la firma del Presidente de la República, ya que no se trata del Poder Ejecutivo. En este sentido, también el Reglamento a la ley n.° 7302 es claro al señalar que la resolución de todas las solicitudes de pensión, jubilación e indemnización corresponden a la Dirección General de Pensiones de ese Ministerio, aunque la resolución final de las solicitudes, compete al jerarca del régimen de pensión respectivo ( artículos 7 y 30).

Ahora bien, si ante una eventual acción de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional considerara que estas resoluciones deben ser dictadas solo por el Poder Ejecutivo y no por el Ministerio, irremediablemente la norma legal quebrantaría el artículo 146 constitucional”.

 

Con fundamento en las anteriores razones, no cabe duda que el numeral 146 constitucional se refiere al Poder Ejecutivo en sentido estricto. Ahora bien, para que el Ministro del ramo pueda actuar en forma separada queda claro que se requiere de una norma legal habitante en esa dirección, de lo contrario, y como bien lo señaló el jurista costarricense don Ismael Vargas, la competencia debe ser ejercida conjuntamente. Además de las razones ya apuntadas en el dictamen 207-2000, mantenemos la línea argumentativa porque el numeral 140 abarca casi toda la función administrativa del Poder Ejecutivo, lo que impediría que alguno de esos dos funcionarios pudiera actuar en forma separada, salvo cuando haya norma constitucional o legal que así lo autorice. Por otra parte, nótese que el tema que nos ocupa fue una de las grande decisiones que adoptó el Constituyente, desde esta perspectiva, la idea del Poder Ejecutivo como un órgano complejo no puede ni debe ser desconocida por los operadores jurídicos, de ahí las dudas de constitucionalidad que expresamos sobre la norma legal que analizamos en el dictamen supra citado. Más aún, si bien el Constituyente debilitó la figura del Presidente de la República, la cual era sumamente fuerte en la Carta Fundamental de 1871, por medio de otras vías no podemos trasladar el péndulo al otro extremo, donde se fortalezca al Ministro del ramo a costa de debilitar la figura del primero más allá de lo que previó aquel. Más bien la idea del Constituyente fue crear un sabio y sano equilibrio entre estos dos funcionarios, de ahí que haya optado por un Poder Ejecutivo complejo (órgano complejo).

 

Dicho lo anterior, a quien corresponde conocer y resolver los reclamos administrativos por extremos pecuniarios (sea sumas adeudadas por el respectivo Ministerio), es al Poder Ejecutivo en sentido estricto. Esta competencia está atribuida constitucional a este órgano en el numeral 140, inciso 7) que dispone como atribución  suya el disponer la recaudación e inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes, y, fundamentalmente,  en el numeral 122 constitucional que le otorga al Poder Ejecutivo, y no al Ministro del ramo, el reconocer a cargo del Tesoro Público las obligaciones de conformidad con el ordenamiento jurídico.

 

Está de por demás afirmar que el Ministerio como tal no tiene deudas, por la elemental razón de que es un órgano y, por ende, carece de personalidad jurídica. Es al Estado a quien, eventualmente, se le puede  imputar una deuda, ya que es el ente y, conforme en los numerales constitucionales ya citados, quien tiene la competencia para reconocerlas o rechazarlas es el Poder Ejecutivo en sentido estricto.

 

Las potestades que la Ley General de la Administración Pública otorga al Ministro del ramo en el numeral 25 en nada se contradicen con los preceptos constitucionales de comentario, pues la jerarquía está referida a aquellas competencias en las cuales constitucional y legalmente actúa en forma independiente y a otros aspectos que están  más bien relacionados con la relación jerárquica que prescribe los numerales 101 y siguientes de ese cuerpo normativo.

 

En lo referente a los incisos a) y g) del artículo 28 de la Ley General de la Administración Pública la labor de dirigir y coordinar que corresponde al Ministro del ramo, desde ningún punto de vista, puede implicar que se le está otorgando una competencia para ejercer, en forma individual, atribuciones que corresponden al Presidente de la República y a él. Así las cosas, este precepto legal está plenamente en sintonía con los numerales constitucionales ya citados atrás.  Por otra parte, el precepto legal que habla de disponer los gastos propios de los servicios de su Ministerio, dentro del importe de los créditos autorizados, e instar del Ministerio de Hacienda el trámite de los pagos correspondientes, nos habla de  una etapa posterior al reconocimiento de una deuda, concretamente: a la disposición de los gastos ya presupuestados, lo que supone que la deuda ya ha sido reconocida por el Poder Ejecutivo de previo y es por eso, precisamente, que se autoriza el gasto en la respectiva partida y programa del Presupuesto Nacional. Así las cosas, no se puede confundir la disposición de los gastos con el reconocimiento de deudas, pues, desde hace muchos tiempo la doctrina estableció que las deudas a cargo del Tesoro Público no tienen origen en el presupuesto, sino, y como bien lo ha señalado INGROSSO, esta nacen del contrato, el acto administrativo, la sentencia condenatoria contra la Administración Pública, las leyes particulares, etc., aunque, en la mayoría de los casos, condicionan la vida de las obligaciones del Estado, bien en su exigibilidad, bien en su validez. Al respecto, RODRÍGUEZ BEREIJO, nos recuerda que la “(…) la consignación presupuestaria constituye un requisito para la exigibilidad de las obligaciones del Estado, pero no condicionan su existencia o licitud”. (Vid. RODRÍGUEZ BEREIJO, Álvaro. El presupuesto del Estado. Introducción al Derecho presupuestario. Madrid, Editorial Tecnos, 1970, página 295). Así las cosas, el numeral de la Ley General de la Administración Pública que estamos comentando está referido más al procedimiento administrativo del gasto público, que al reconocimiento o no de la deuda a cargo del Erario.

 

CONCLUSIONES.

 

1.-        El numeral 146 constitucional se refiere al Poder Ejecutivo en sentido estricto.

 

2.-        El Poder Ejecutivo en sentido estricto tiene la competencia para conocer y resolver los reclamos administrativos por extremos pecuniarios.

 

3.-        El fundamento de la anterior competencia son los numerales 122 y 140 inciso 7) de la Constitución Política.

 

4.-        Las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública (artículos 25 y 28.2. inciso a y g) están en plena armonía con el texto constitucional, pues estos se refieren a otros supuestos de hecho distintos de lo que se regulan en los numerales constitucionales indicados anteriormente.

 

De usted, con toda consideración y estima,

DR. FERNANDO CASTILLO VÍQUEZ

PROCURADOR CONSTITUCIONAL

FCV/mvc

Notas:

(1) VARGAS ( Ismael) "La Organización Centralizada en Costa Rica", en Antología de Derecho Público, Primer Semestre, Cátedra de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1984, páginas 114 y 115.

(2) Acta n.° 137, tomo II, Asamblea Nacional Constituyente.

(3) ROJAS CHAVES (Magda Inés) El Poder Ejecutivo en Costa Rica, Juricentro- San José, 2° edición, 1997, página 81.

(4) ROJAS CHAVES (Magda Inés) op. cit. página 81.

(5) "La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado". (Artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública).

(6) Véase el voto n. ° 440-98 de la Sala Constitucional.

(7) Véase el dictamen C-008-2000 del 25 de enero del 2000.

(8) A manera de ejemplo, la Ley General de Migración y Extranjería, ley n.° 7033 de 4 de agosto de 1986, establece la competencia en esta materia a favor del Director General de Migración quien, por ende, puede dictar las resoluciones respectivas como consecuencia del ejercicio de la función administrativa, las cuales, según los numerales 107 al 104, pueden ser apeladas ante el Ministro de Gobernación y Policía, quien agota la vía administrativa.