Dictamen : 085 - del 23/03/2007

C-085-2007

23 de marzo de 2007

 

Señor

Gilbert Barrantes Campos

Auditor General Corporativo

Banco de Costa Rica

S.         O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio AUD-0253-2006 del 05 de julio de 2006, reasignado a mi persona en febrero de los corrientes.  Lo anterior, en virtud del alto volumen de trabajo del Procurador a quien inicialmente se le había asignado su estudio.  En tal sentido, pedimos disculpas por nuestra tardanza.

 

En el oficio de referencia se solicita nuestro criterio con respecto a la “forma de liquidar el auxilio de cesantía a funcionarios de carrera que dentro del lapso de tiempo laborado han ejercido nombramientos a plazo fijo y vuelto a ejercer puestos regulares.”, ya que de conformidad con el transitorio de la Convención Colectiva vigente para esa entidad bancaria, se establecen dos presupuestos distintos para indemnizar al trabajador que, teniendo más de cinco años de laborar para la institución, renuncia con derecho al pago de una indemnización.

 

Señala la entidad consultante que de la lectura integral del transitorio de la Convención Colectiva, “se desprende que al referirse éste a indemnización se está refiriendo al pago de auxilio de cesantía, sin embargo, nos cabe la duda de si es posible que con la aplicación de la Convención se le reconozca el pago del auxilio de cesantía por todos los años laborados en el Banco, independientemente del tipo de relación establecida.

Es decir, si los funcionarios con carrera bancaria que han laborado en forma continuada entre puestos a plazo fijo y nombramiento en puestos regulares o de plazo indefinido, se les deben reconocer todos los años de servicio.  Considerando además que el artículo 188 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, establece que se les debe garantizar la carrera bancaria a los funcionarios de forma tal que se les asegure el derecho de ascender desde la escala inferior hasta poder ocupar las posiciones más elevadas.

La duda radica en si la Convención Colectiva, tal como está redactado el transitorio único, o bien, el artículo 188 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, facultan legalmente a la Institución para reconocer todos los años de servicio, independientemente de que la naturaleza jurídica de la relación laboral haya sido a plazo indefinido y a plazo fijo en forma ininterrumpida durante el tiempo servido por el funcionario.  Ejemplo un empleado de carrera que ha ascendido a gerente o subgerente –puesto de plazo fijo- y luego se le reintegra al cargo anterior”

 

Indica el señor Auditor que la consulta no se acompaña del criterio de la Asesoría Jurídica de la entidad bancaria, en virtud de existir un conflicto de intereses en aquella oficina toda vez que el Director Jurídico ha sido nombrado como Subgerente y  podría encontrarse en la situación de consulta.

 

I.          SOBRE LOS CONTRATOS A PLAZO FIJO Y LOS CONTRATOS A PLAZO INDETERMINADO. 

 

La Auditoria del Banco de Costa Rica solicita nuestro criterio en relación con la posibilidad de reconocer todos los años de servicio de un trabajador bancario para efectos de la aplicación del transitorio único de la Convención Colectiva referido al pago de cesantía, independientemente de que el tiempo laborado sea en un contrato a plazo fijo o por tiempo indeterminado.  En razón de la consulta realizada, nos parece importante referirnos someramente a las diferencias entre los contratos laborales a plazo indefinido y a plazo fijo.

 

El ordenamiento jurídico laboral establece dos tipos de contratos laborales en atención al tiempo de duración de los mismos: los contratos a tiempo indefinido, que son la regla general, y los contratos a plazo definido, que son de naturaleza excepcional.  Sobre estos conceptos, esta Procuraduría General de la República ha señalado que:

 

"En relación al factor tiempo, el contrato de trabajo puede ser: a) por tiempo indeterminado, que es la norma general, cuando las partes no fijan la duración del contrato, ni cabe determinarla dada la índole permanente de la empresa; b) por tiempo determinado, en que las partes establecen el término del contrato. El contrato por tiempo determinado se subdivide en varias especies: I. Por razón del plazo fijado por la naturaleza del trabajo a realizar, como en el caso del corrector de pruebas contratado para una colección de obras; II. por razón del plazo establecido sin tener en cuenta la naturaleza del trabajo, como en el caso de un corrector de pruebas contratado por tres meses en una editorial que funciona permanentemente; III. Para obra determinada, como en el caso de un trabajador contratado para construir una casa, pues sabe que al terminar la misma finaliza el contrato; IV. Para obra indeterminada, como el albañil contratado para hacer una casa, por parte de una empresa que tiene varios edificios en construcción." (Cabanellas, Guillermo. "Tratado de Derecho Laboral", Buenos Aires, Editorial Heliasta. 1988, p.354.) (Los resaltados son nuestros) “ (Opinión Jurídica OJ-121-2002 del 21 de agosto del 2002)

 

El artículo 26 del Código de Trabajo contempla este principio de excepcionalidad de las contrataciones a plazo definido, señalando que:

 

“El contrato de trabajo sólo podrá estipularse por tiempo determinado en aquellos casos en que su celebración resulte de la naturaleza del servicio que se va a prestar.    Si vencido su término subsisten las causas que le dieron origen y la materia del trabajo, se tendrá como contrato por tiempo indefinido, en cuanto beneficie al trabajador, aquel en que es permanente la naturaleza de los trabajos. “

 

Como se desprende de lo expuesto, la determinación de si una relación laboral debe ser considerada como un contrato a plazo fijo o por tiempo indeterminado, depende de la naturaleza de las funciones realizadas[1], y no del nombre que las partes le asignen a la relación.

Bajo esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha establecido la necesidad de analizar la naturaleza de las labores a realizar a efectos de determinar si estamos en presencia de un contrato por tiempo definido o de un contrato a plazo indefinido.

 

“El contrato por tiempo determinado, está regulado por los artículos 26, 27 y 31, del Código de Trabajo.   De conformidad con nuestra normativa, ese tipo de contratos, pueden pactarse, únicamente, si la naturaleza de las prestaciones así lo requiere.   Se establece que, ese especial contrato de trabajo, no puede estipularse por más de un año, en perjuicio del trabajador, pero que, en tratándose de servicios que requieran una preparación técnica especial, su duración puede válidamente alcanzar hasta   cinco años.   Asimismo, se regula la posibilidad de que, el contrato por tiempo fijo, se prorrogue expresa, implícita y hasta tácitamente.   Se indica que, si vencido el término, subsisten las causas que le dieron origen y la materia de trabajo, el contrato se tendrá por uno a tiempo indefinido, en cuanto beneficie al trabajador, siempre que la naturaleza de las respectivas labores tenga la característica de ser permanente.   Por su parte, el artículo 31 ibídem, contempla las indemnizaciones que surgen, para las partes, ante el eventual rompimiento anticipado e ilegítimo del contrato.   De conformidad con lo anterior, está claro que, nuestra legislación, condiciona el contrato de trabajo a tiempo fijo, a la real naturaleza o esencia de las prestaciones pactadas; y aunque establece que, esos contratos, no pueden concertarse por más de un año, en perjuicio del trabajador, claramente admite la posibilidad de que sean prorrogados expresa, implícita o tácitamente.   Esas normas pretenden evitar que un contrato a plazo indeterminado sea disfrazado bajo la aparición fraudulenta -para el trabajador- de un contrato por tiempo definido -prorrogado en el tiempo-, para evitar las consecuencias económicas -perjuicios negativos- que la ruptura de ese otro contrato, el que lo es por tiempo indefinido, pueden significar para la parte patronal; desde luego, en daño del trabajador” (Voto Nº 136, de las 10:20 horas, del 21 de mayo de 1999) .” (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2001-00193 de las diez horas diez minutos del veintiocho de marzo del 2001, el resaltado es nuestro.  En sentido similar, es posible ver también las resoluciones número 101-1993 de las nueve horas veinte minutos del diecinueve de mayo de 1993, 100-1994 de las nueve horas del veinte de mayo de 1994, 93-2005 de las nueve horas cincuenta minutos del dieciséis de febrero del 2005 y 020-2006 de las nueve horas cuarenta minutos de veintisiete de enero del 2006, todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia)

 

Como se desprende de lo expuesto, la nota característica de ambos tipos de contrato laboral está dada por el tipo de labores a desempeñar, las cuales en el caso de los contratos a plazo determinado tienen una naturaleza temporal y en el caso de los contratos indefinidos resultan labores ordinarias, y por lo tanto, permanentes, de los respectivos centros de trabajo.   

 

A partir de esta distinción, el Código de Trabajo establece también una diferencia en cuanto a las consecuencias económicas por la terminación de cada uno de los contratos señalados.  En el caso de los contratos a plazo, al vencer el término estipulado para la realización de la obra o trabajo, la ruptura de la relación laboral no da derecho al trabajador a recibir ninguna indemnización, al tenor de lo preceptuado por el artículo 86 de aquel cuerpo normativo; que dispone en lo que interesa, lo siguiente:

 

“El contrato de trabajo terminará sin responsabilidad para ninguna de las partes por las siguientes causas:

a)                            Por el vencimiento del plazo en los contratos a plazo fijo, salvo el caso de prórroga, y por la conclusión de la obra en los contratos para obra determinada…”

 

Por su parte, al término de la relación laboral en los contratos a plazo indeterminado y sin que exista causa justa para dicha ruptura, se genera a favor del trabajador el derecho a percibir el auxilio de cesantía y el preaviso, según lo estipulado en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo.

 

De lo expuesto, como primera conclusión debemos señalar que al determinar  los efectos económicos que surjan de la ruptura sin justa causa de los contratos laborales,  el Banco de Costa Rica deberá analizar en cada caso concreto si está en presencia de una contratación a plazo fijo o si, por la naturaleza de las funciones desempeñadas, el contrato que fue estipulado a plazo fijo pudo haber sido transformado en un contrato a plazo indefinido, ya que en este último supuesto, pese a que la contratación haya sido estipulada como a plazo fijo, le corresponderá al trabajador el reconocimiento del auxilio de cesantía y el preaviso. 

 

            La segunda conclusión que nos interesa resaltar es que el auxilio de cesantía es un beneficio que se tiene únicamente en aquellas contrataciones a plazo indefinido, por lo que no es posible reconocer dicho derecho en los contratos a plazo fijo.

 

“VII.- Así las cosas, el pretendido pago de la cesantía no es jurídicamente procedente; pues, para los contratos por tiempo determinado, no está prevista esa indemnización y la misma sólo puede otorgarse cuando se trate de contratos de trabajo por tiempo indefinido; bajo los supuestos de un despido injustificado, o bien, de conformidad con las causales previstas en el artículo 83 del Código de Trabajo. Entonces, según lo dispuesto en el inciso a), del artículo 86 ídem, ninguna responsabilidad puede recaer sobre la Caja Costarricense de Seguro Social, en este caso, dado que la relación de servicio concluyó por el advenimiento del plazo, en el momento en que, el actor, alcanzó su especialidad médica. “  (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 136-1999 de las diez horas veinte minutos del veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y nueve)

 

II.                SOBRE EL FONDO.

 

La Convención Colectiva suscrita entre el Banco de Costa Rica y la Unión de Empleados del Banco de Costa Rica contiene tres formas de calcular el auxilio de cesantía, que de acuerdo con el texto de la Convención se aplicarán en diversos momentos.  Para una mayor comprensión del estudio por realizar, transcribiremos las cláusulas convencionales de interés.

 

El artículo 23 denominado “Auxilio de Cesantía” contempla la norma general a partir de la cual se reconocerá el derecho.  Señala la norma lo siguiente:

 

“Artículo 23.  Auxilio de cesantía.

Los empleados que hayan laborado en forma continua e ininterrumpida por más de veinte años en el Banco de Costa Rica, podrán dar por terminados sus contratos de trabajo teniendo derecho a un auxilio de cesantía de doce meses de salario promedio, calculado conforme lo establece el artículo 30, inciso b) del Código de Trabajo.  Lo anterior, sin perjuicio de los mejores derechos que eventualmente puedan tener al amparo de las disposiciones contenidas en este artículo o en el Transitorio Único.

Si durante la vigencia de la presente Convención Colectiva, la Sala Constitucional declara que es constitucional el rompimiento del tope del auxilio de cesantía, se revisará la presente disposición, a fin de adecuarla a las nuevas condiciones según lo dimensione la Sala Constitucional, siendo que en todo caso la modificación regirá a partir del vencimiento del transitorio único.  Si por el contrario, se declara la inconstitucionalidad, se revisará el párrafo anterior a fin de ajustarlo a las nuevas condiciones que resulten, según lo dimensione la Sala Constitucional.

Sin perjuicio de lo anterior, para quienes no alcancen la antigüedad indicada y pertenezcan a la Asociación Solidarista de Empleados del Banco de Costa Rica, tendrán derecho a que el Banco ajuste el aporte patronal que haya efectuado, al momento en que surja el derecho a la liquidación del auxilio de cesantía, por cualquier motivo.  Para tales efectos se considerará el aporte total de un 8.33 mensual que hace el Banco y que se registran en las cuentas individuales que tenga el trabajador, en la Asociación Solidarista, el Régimen Obligatorio de Pensiones y el Fondo de Capitalización Laboral.  Para determinar la diferencia (que en definitiva corresponderá al ajuste a realizar) se sumarán los aportes patronales registrados en las cuentas individuales de los trabajadores antes indicados y se le restará el monto que le corresponda a éste por concepto de auxilio de cesantía al momento en que surja el derecho a la liquidación, considerando el salario promedio de los últimos seis meses.

Estas disposiciones quedan sujetas a las siguientes condiciones:

·                     Del 13 de marzo del 2006 al 12 de marzo del 2007, se hará el ajuste con un tope de ocho años.

·                     A partir de esa fecha se incrementará el tope cada año, mientras se mantenga vigente la Asociación Solidarista.  (Así, del 13 de marzo del 2007 al 12 de marzo del 2008 el tope será de nueve años; del 13 de marzo del 2008 al 12 de marzo del 2009 el tope será de 10 años y así sucesivamente).  Si el retiro se da antes de cada 13 de marzo, tendrá derecho al tope vigente para el año respetivo, de modo que hasta cumplirse las fechas indicadas regirán los nuevos topes.

Para todos los efectos, se aplicarán en lo que corresponda las disposiciones del artículo 586, inciso b) del Código de Trabajo.

Los trabajadores sometidos a un procedimiento administrativo disciplinario y/o civil no podrán acogerse a este beneficio hasta que se dicte el acto definitivo en firme.  Si como resultado del procedimiento se acordare su despido sin responsabilidad patronal, no podrá acogerse a esta disposición.”  (el subrayado no corresponde con el original)

 

Como se indica en la norma transcrita anteriormente, la Convención prevé un transitorio para regular el pago del auxilio de cesantía por un plazo de nueve meses. 

 

Señala el artículo lo siguiente:

 

“Transitorio único.

Durante un plazo de seis meses contados a partir de la homologación de la presente Convención Colectiva, al empleado que lo solicite y tenga más de cinco años de antigüedad en el Banco, el Banco dará por terminado el contrato de trabajo con responsabilidad patronal, pagándole la indemnización que corresponde de acuerdo con las siguientes reglas:  se reconocerá un mes de salario por cada año laborado o fracción mayor a seis meses de trabajo continuo y efectivo en el Banco, sin límite de años.  El salario promedio se calculará tomando como base los salarios de los últimos seis meses.

Inmediatamente después de vencido el plazo a que se refiere el párrafo anterior y durante los tres meses siguientes, el empleado que lo solicite y tenga más de cinco años de antigüedad con el Banco, el Banco dará por terminado el contrato de trabajo con responsabilidad patronal, pagándole la indemnización que corresponde de acuerdo con las siguientes reglas: se reconocerá un mes de salario promedio por cada año laborado o fracción mayor de seis meses de  trabajo continuo y efectivo para el Banco, con un máximo de veinticinco salarios, que se calculará tomando como base el promedio de los salarios de los últimos seis meses.

Si antes o durante la vigencia del presente transitorio, se dictare una resolución de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se declare la inconstitucionalidad de las cláusulas convencionales que concedan más de ocho años de auxilio de cesantía, cesará la vigencia de estas disposiciones.

Este transitorio se sustenta en el interés institucional de fortalecer y modernizar el Banco.

Para todos los efectos, se aplicarán en lo que corresponda las disposiciones del artículo 586, inciso b) del Código de Trabajo.

Los trabajadores sometidos a un procedimiento administrativo disciplinario y/o civil no podrán acogerse a este beneficio hasta que se dicte el acto definitivo en firme. Si como resultado del procedimiento se acordare su despido sin responsabilidad patronal, no podrá acogerse a esta disposición.”  (El subrayado no es del original)

 

Como se desprende de las normas señaladas, la Convención Colectiva contiene tres formas de cálculo del auxilio de cesantía, que pasamos a resumir de la siguiente manera:

 

1.                  Del 31 de octubre de 2005[2] al 30 de abril del 2006, los trabajadores que tenían cinco años o más de laborar para la institución, tendrían derecho a un mes de salario por cada año laborado o fracción superior a seis meses sin sujeción a tope.

 

2.                  Del 1 de mayo del 2006 al 31 de julio del 2006, los trabajadores que tuvieran cinco años o más de laborar para la institución, tendrían derecho a un mes de salario por cada año laborado o fracción superior a seis meses hasta un total de 25 años.

 

3.                  Del 1 de agosto del 2006 al 31 de octubre del 2007, los trabajadores que tengan 20 años o más de trabajar para la institución tendrían derecho a un mes de salario por cada año laborado o fracción superior a seis meses hasta un máximo de doce meses. 

 

Ahora bien, se indica en la consulta que el Banco de Costa Rica ha interpretado que al no diferenciar las cláusulas convencionales entre relaciones a plazo fijo y contratos a plazo indefinido, es posible considerar ambos tipos de relación para efectos de calcular el tiempo requerido para hacerse acreedor al beneficio allí contenido.

 

Esta Procuraduría no comparte el criterio externado en el oficio de consulta.  De la lectura del artículo 23 y del Transitorio Único, ambos de la Convención Colectiva, es posible extraer que las normas están regulando la terminación de las relaciones a plazo indefinido.    En efecto, el artículo 23 convencional  establece claramente que se regulan los supuestos en los cuales se podrá otorgar el “derecho a un auxilio de cesantía”, por lo que resulta innegable que en dicha norma se está regulando la forma en que se indemnizará el término de los contratos a plazo indefinido cuando ello sea procedente.

 

De igual manera, el transitorio único de la Convención Colectiva, leído en su conjunto, hace referencia sin lugar a equívoco al pago del auxilio de cesantía en las relaciones laborales a plazo indefinido, que es en aquellas en las cuales la legislación laboral permite este tipo de indemnización.  En efecto, la norma transitoria tiene supeditada su vigencia, según su propio texto, a que las “cláusulas convencionales que concedan más de ocho años de auxilio de cesantía” no sean declaradas inconstitucionales por parte de la Sala Constitucional, con lo que podemos entender que la materia regulada por la norma transitoria es precisamente el pago del auxilio de cesantía.

 

Al tenor de lo expuesto, e interpretando las cláusulas convencionales a la luz de lo establecido por los artículos 27, 28, 29 y 86 del Código de Trabajo, debemos entender que la indemnización establecida por el artículo 23 de la Convención Colectiva y las indemnizaciones dispuestas en el Transitorio Único de ese cuerpo normativo, están referidas a la terminación de los contratos a plazo indefinido; por lo que no resulta posible considerar dentro del término de los doce años de antigüedad y cinco años de antigüedad establecido en dichas normas como tiempo mínimo requerido para disfrutar del beneficio, el tiempo que el trabajador ha servido a la institución bancaria ligado a un contrato a plazo definido, toda vez que este es un supuesto que la norma convencional no contempló.

 

Adicionalmente, existe una norma legal que establece la ausencia de indemnizaciones cuando finaliza el plazo pactado en los contratos a plazo fijo, por lo que en nuestro criterio también existiría una imposibilidad legal para reconocer un derecho al auxilio de cesantía en la terminación de los contratos a plazo fijo, que como vimos no fueron incluidos dentro de las normas convencionales.

 

Por último, queremos insistir en la necesidad de que el Banco analice en cada caso particular si se está realmente ante un contrato a plazo fijo o un contrato a plazo indefinido, para poder determinar cuál es el tiempo que deberá contabilizarse para la aplicación del beneficio establecido en las normas convencionales.  Lo anterior,  considerando que los años mínimos de servicio requeridos para la aplicación del beneficio, son superiores a los plazos establecidos en nuestra legislación para pactar contratos a plazo fijo.

 

III.      CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  El artículo 23 de la Convención Colectiva del Banco de Costa Rica y el Transitorio Único de ese mismo cuerpo normativo, regulan la forma en que se cancelará el extremo del auxilio de cesantía en los contratos a plazo indefinido. 

 

2.                  En razón de lo anterior, no es posible incluir el tiempo en que el trabajador haya estado ligado a la entidad bancaria en contratos a plazo fijo, dentro del cómputo del mínimo de años requeridos por el instrumento colectivo para acceder a la ampliación del tope del auxilio de cesantía, toda vez que ese beneficio constituye una indemnización exclusiva de las relaciones laborales a plazo indefinido.

 

3.                  No obstante lo dispuesto, se recomienda al Banco de Costa Rica revisar en cada caso particular si se dan los presupuestos requeridos para considerar a las contrataciones como relaciones a plazo indefinido o a plazo fijo.

 

            Sin otro particular, atentamente,

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

GRF/Kjm