Opinión Jurídica : 012 - del 20/02/2007

OJ-012-2007

20 de febrero de 2007

MBA

José Antonio Li Piñar

Gerente General

Instituto Mixto de Ayuda Social

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio GG. 2113-11-05 de 23 de noviembre de 2005, del entonces Gerente General del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS), Rodrigo Campos Hidalgo, por medio del cual se consulta lo siguiente:

“¿A partir de que (sic) momento se considera que surge el derecho de los funcionarios de la Administración Tributaria del IMAS, al pago de la prohibición establecida por los artículos 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y 1 de la Ley de Prohibición (No. 5896) (sic)?

¿Le corresponde al IMAS, en su condición de Administración Activa, determinar la fecha a partir de la cual se debe pagar la prohibición, o se encuentra obligada a optar por alguna de las opciones dadas por la Autoridad Presupuestaria en su oficio STAP-1146-04 de 10 de agosto de 2004?

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la Asesoría Jurídica, materializada en el oficio No. G.G.-2071-11-2005 de 17 de noviembre de 2005; según la cual, como el IMAS es administración tributaria a partir de la emisión de la Ley No. 8343, desde ese momento el personal de dicha unidad tiene derecho al pago de la prohibición aludida.

Cabe advertir que por oficio GG. 030-01-07 de 12 de enero de 2007, el actual Gerente General del IMAS, José Antonio Li Piñar, reitera el interés institucional en la consulta formulada por su antecesor, a fin de obtener el criterio técnico jurídico solicitado.

De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio requerido, todo justificado en razón del alto volumen de trabajo que maneja este Despacho.

I.- Antecedentes de interés:

·        En varias ocasiones el IMAS había solicitado a la Autoridad Presupuestaria (AP) el reconocimiento del pago de la prohibición a los funcionarios de aquella dependencia directamente relacionados con el proceso de administración tributaria. Sin embargo, la AP no autoriza dicho reconocimiento y recomienda consultar el punto a la Procuraduría General de la República (STAP-1256-02 y STAP-1557-02).

·        Mediante oficio P. E. 090-02-2003 de 03 de febrero de 2003, la Presidencia Ejecutiva del IMAS requirió el criterio de la Procuraduría General sobre la aplicación del régimen de prohibición establecido en la Ley Nº 5867, en el caso de los funcionarios de ese Instituto que tienen a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos asignados a la institución, así como la ejecución de cobros administrativos y judiciales.

·        Dicha consulta fue evacuada mediante dictamen C-170-2003 de 12 de junio de 2003; partiendo de la acepción contenida en el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, acerca de lo que debe entenderse como “administración tributaria”, y siendo que la reforma introducida por la Ley No. 8343 de 18 de noviembre de 2002, alude bajo ese concepto al IMAS, la Procuraduría General de la República concluyó que: “(...) el IMAS está legalmente conformado como un ente público que constituye administración tributaria, por lo que, consecuentemente, es factible que al personal de dicha administración a que se refieren los artículos 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y 1º de la Ley de Prohibición (Nº 5896), les sea reconocida la compensación económica allí establecida (...)”.

·        Mediante oficio RH-706-2003 de 17 de julio de 2003, el Profesional Responsable de Recursos Humanos del IMAS, con fundamento en el dictamen C-170-2003 de la Procuraduría General, solicita a la AP reconsiderar su posición al respecto.

·        Por oficio STAP-1188-03 de 22 de agosto de 2003, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, autorizó “reconocer el pago por concepto de prohibición a aquellos funcionarios del Instituto Mixto de Ayuda Social que participen directamente de la recaudación y fiscalización de dichos tributos (...)”.

·        Mediante oficio No. 09391 (FOE-SO-242 de 28 de agosto de 2003), la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Servicios Sociales de la Contraloría General de la República, se aprueba la modificación presupuestaria externa No. 01-03 del IMAS, en el siguiente sentido: “(...) Se aprueban ¢8.550.0 miles asignados a la subpartida “Otros incentivos salariales”, dentro de Servicios Personales en el Programa de Actividades Centrales, para el pago de Prohibición a los funcionarios de Administración Tributaria y a otros que por la índole de sus funciones les pueda corresponder, de conformidad con la autorización que sobre el particular brindó la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, mediante el oficio No. STAP-1188-03 de fecha 22 de agosto de 2003. No se omite indicar que es de absoluta responsabilidad de esa administración, el verificar que los funcionarios a los que se les va a pagar este incentivo salarial, realicen labores propias de la percepción, fiscalización y ejecución de cobro administrativo y judicial de los tributos a favor del IMAS, a fin de apegarse estrictamente a lo que sobre el particular establece la normativa vigente”.

·        El IMAS le consultó a la AP acerca del momento a partir del cual regiría el pago de la indemnización por concepto de prohibición. Según nos refieren en la consulta, la Secretaría Técnica de la AP, mediante STAP-1146-04 de 10 de agosto de 2004, indicó al respecto lo siguiente: “Así las cosas es nuestro criterio que la competencia de la administración activa determinar la fecha de rige del pago de “prohibición”, tomando en cuenta que al no estar los funcionarios sometidos a la retribución del pago del ejercicio libre de la prohibición, pudieron ejercer libremente la misma, por lo que el reconocimiento debe ser con rige 12 de junio de 2003 fecha del dictamen C-170-2003 de la Procuraduría General, o el 28 de agosto del 2003 en que se aprobó la Modificación Externa No. 01-03 por parte de la Contraloría General de la República, previa declaración por escrito de los beneficiarios de que únicamente, desde esa fecha, han ejercido funciones propias de su profesión para el IMAS (...)”.

Lamentablemente por las razones que seguidamente expondremos, esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada de dar curso a la gestión de mérito, al menos a través de la emisión de un criterio con efectos vinculantes.

II.- Incumplimiento de requisitos de admisibilidad para el trámite de consultas ante la Procuraduría General de la República.

Un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva: Por un lado, según se infiere de su misiva, y como fácilmente se colige de los antecedentes aludidos en el acápite anterior, es obvio que se nos consulta sobre un asunto aún pendiente de resolver en sede gubernativa (administrativa). Y en segundo término, se nos pide implícitamente que valoremos los criterios vertidos al respecto por la Autoridad Presupuestaria.

De conformidad con el artículo 2º, en relación con el inciso 3 inciso b) y 4 de la Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, hemos interpretado que nuestros dictámenes se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las que no se aprecie la existencia de asuntos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio del 2002, C-147-2003 de 26 de mayo del 2003, O.J.-085-2003 de 6 de junio del 2003 y C-317-2004 de 2 de noviembre del 2004). Admitir lo contrario implicaría no sólo contravenir la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, sino sustituir ilegítimamente a la Administración activa, relevando con ello a los servidores públicos de las responsabilidades propias de su función; sobre todo, porque esa labor corresponde realizarla a la Administración activa y no a éste Órgano Asesor. 

En segundo lugar, hemos expresado que no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias públicas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre el criterio concreto vertido por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004).

Claro está que el IMAS, como parte de la Administración Descentralizada, está sometido al ámbito de competencia de la Autoridad Presupuestaria (AP); especialmente a los lineamientos y políticas referidas a salarios y empleo (arts. 1 y 21 de la Ley No. 8131). Por ello, a la ahora de fijar la política salarial y de empleo, su Consejo Directivo deberá considerar, a efecto de ajustarse a ellos, los lineamientos específicos que en la materia le haya establecido la AP.

Así las cosas, cualquier duda que surja ante los lineamientos o políticas establecidas por la AP, como ocurre en el presente caso, deberán ventilarse ante ese mismo órgano, a fin de que éste los clarifique o adicione e incluso para que los modifique.

III.- Pronunciamiento no vinculante.

No obstante lo expuesto, este Despacho estima conveniente facilitarle al órgano consultante, por medio de una simple opinión jurídica -y por ende, carente de efectos vinculantes-, una serie de lineamientos jurídico doctrinales basados en nuestra jurisprudencia administrativa, con la intención de colaborar en la solución del problema planteado; labor que en todo caso le corresponde exclusivamente a esa Administración activa y no a éste Órgano Asesor.

Comencemos por indicar que como parte importante de su competencia material, la Procuraduría General de la República, como órgano superior consultivo técnico jurídico de la Administración Pública costarricense, ejerce de forma independiente función consultiva de interpretación normativa del ordenamiento jurídico, con el fin de proporcionar criterios de certeza [1] en la aplicación del derecho frente a problemas abstractamente considerados [2] de las distintas autoridades del sector público costarricense que, por lo general, son facultativamente sometidos a nuestro conocimiento, por parte de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos.

El desempeño de la función consultiva comprende el más variado género de materias dentro del amplio panorama del Derecho, siempre que no estén sometidos a reserva especial de otro órgano especializado de la Administración (art. 5 de nuestra Ley Orgánica).

Ahora bien, la Procuraduría por medio de sus dictámenes, no crea, modifica, ni extingue situaciones jurídicas, sino que se limita a interpretar las normas y principios preexistentes, mediante los cuales se han creado, modificado o extinguido esas relaciones.  Por ello, hemos insistido en que los efectos de nuestros dictámenes son declarativos y no constitutivos (Dictámenes C-208-2004 de 25 de junio de 2004 y C-033-2006 de 3 de febrero de 2006).

Tratándose entonces de pronunciamientos meramente declarativos, esto es, de aquellos que fijan el verdadero sentido y alcance de una disposición normativa, es lógico pensar que como actos interpretativos, éstos formen un todo obligatorio con la norma interpretada, por lo que sus efectos se retrotraen, por lo general, a la época pretérita de la promulgación de aquella. Sin embargo, debemos aclarar que esto ocurre cuando el supuesto específico que se incluye en la norma pueda ser aplicado directamente; es decir, cuando sus disposiciones sean suficientes por sí mismas para ello.

Sin embargo, es palmario que aquella suficiencia de la norma que aludimos en el párrafo anterior, no está presente en este caso bajo consulta, como para poder retrotraer los alcances interpretativos de nuestro dictamen C-170-2003 al pasado en la forma dicha, pues obviamente el supuesto específico que se incluye tanto en el artículo 118 del Código de Normas y procedimientos Tributarios y 1 de la Ley No. 5867, para sujetar a determinados puestos al régimen de prohibición del ejercicio liberal de la profesión y al subsecuente reconocimiento de  la compensación económica por ese concepto, no podía de ningún modo ser aplicado directamente al momento en que el IMAS fue categorizado por la Ley No. 8343, como “administración tributaria”, ya que para hacerlo se requería la determinación posterior de una serie de parámetros concretos que permitieran definir la naturaleza, funciones y grado de jerarquía que correspondían al supuesto utilizado por las citadas disposiciones normativas, esto dentro de la estructura orgánico-funcional del IMAS, a fin establecer bajo qué condiciones podían aplicarse efectivamente dichas normas para que éstas respondieran al fin propuesto.

Lo anterior posee especial trascendencia en tanto no puede perderse de vista que se trata de normas que establecen una prohibición retribuida que afecta la esfera de derechos subjetivos de los servidores públicos, por lo que cobra suma importancia el contar con una definición clara y certera sobre los alcances de esa limitación, a fin de despejar toda duda respecto de quiénes deben ajustarse y cumplir con esa restricción legal al seno de las organizaciones que hasta hace poco conforman la denominada administración tributaria, como es el caso del IMAS.

Cabe indicar que en casos similares, en los que ha estado de por medio cierto grado de incerteza en cuanto a qué puestos, dentro de determinada organización administrativa, se les aplica o no el régimen de prohibición, así como el pago de la compensación económica por ese mismo concepto, la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República ha establecido que lo prudente es no disponer del pago respectivo hasta que exista certeza al respecto.

En ese sentido, el órgano contralor ha dispuesto lo siguiente:

“(...) Ello se inscribe dentro de una actuación prudente en lo que se refiere a la disposición de fondos públicos que implica aprobar el pago de un considerable plus salarial a gran cantidad de funcionarios, circunstancia en la que, a falta de claridad normativa sobre la materia, lo aconsejable  es no disponer el giro de ninguna suma por este concepto hasta tanto ello no sea correctamente regulado por la normativa de carácter reglamentario, pues resulta improcedente correr el riesgo de aprobar el pago de esas sumas a funcionarios que podrían no tener derecho a tal rubro, en cuyo caso habrían luego de tomarse las acciones legales y administrativas correspondiente para recuperar lo indebidamente pagado por tal concepto”. (Oficio No. 16090 –DAGJ-3421-2004 de 14 de diciembre de 2004-).

Situación similar a la presente, ocurrió en el caso de las corporaciones municipales, catalogadas también en su momento como administraciones tributarias. Y por recomendación nuestra, cada municipalidad, de previo a aplicar aquél régimen de prohibición y reconocer su debida compensación económica, debió determinar cuáles puestos en particular estaban afectos a la prohibición aludida (dictámenes C-006-2001, C-021-2001, C-099-2001, C-307-2002, C-329-2005 y C-016-2003, entre otros muchos; así como el oficio Nº 14967 de 24 de noviembre de 1994/DGAJ de la Contraloría General de la República).

Véase que la propia Ley Nº 5867, denominada Ley de compensación por pago de prohibición, establece en su artículo 2º, que en tratándose del personal de la Administración Tributaria, le corresponde al Ministerio de Hacienda, bajo el control de la Dirección General de Servicio Civil, determinar los casos en que procede la aplicación del beneficio que se crea mediante esa ley; quedando incluso autorizado el Poder Ejecutivo para reglamentar las disposiciones del artículo 113 del Código de Normas y Procedimiento Tributarios, a fin de determinar en forma taxativa, en razón de la labor que efectúan, los funcionarios que están cubiertos por la prohibición de dicha norma legal (art. 3 Ibídem). Todo esto bajo el entendido de que la primera administración tributaria cubierta por aquella normativa, fue la del Ministerio de Hacienda; dependencia de Gobierno Central que está sujeta al Régimen de mérito de Servicio Civil.

Ahora bien, la identidad entre uno y otro supuesto invita a efectuar una traslación mimética, pero obviamente matizada –en tratándose de una institución autónoma cubierta por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria-, aquí y ahora de lo sugerido por aquella normativa, y que como explicamos, ha sido el criterio orientador de nuestra jurisprudencia administrativa sobre la materia, en el caso de las corporaciones municipales.

Así las cosas, por lo expuesto y considerando que los actos consultivos o informes son meramente preparatorios de la voluntad administrativa, y por ende, no constituyen un acto administrativo en sentido estricto, en tanto no producen un efecto jurídico propio, directo e inmediato, sino que posiblemente tendrán un efecto jurídico propio a través del acto administrativo que se dicte posteriormente con base en ellos (dictamen C-334-2005), estimamos que es jurídicamente incorrecto tomar como fecha de rige del pago efectivo de la compensación económica por concepto de la prohibición del ejercicio profesional, a favor del personal de administración tributaria del IMAS, la de emisión de nuestro dictamen C-170-2003.

            Si bien las normas aludidas en aquél pronunciamiento, imponen una prohibición a ciertos empleados y servidores del IMAS, y esta institución pública debió individualizar los puestos que se encuentran afectos a dicho régimen de incompatibilidad –como dijimos-, es lógico pensar que el pago de la compensación económica por concepto de aquella prohibición del ejercicio liberal de la profesión debiera de correr a partir del momento en que aquella individualización o determinación de puestos, fue determinada, ya sea, por una norma de alcance general –como podría ser un reglamento interior en los términos de los artículos 103.1 y 120.1 de la Ley General de la Administración Pública- o  debidamente comunicada a cada servidor, por acto concreto, para que así se abstuvieran de ejercer privadamente la profesión. Esto es así, porque aquella determinación hecha por la Administración activa, al menos desde el punto de vista económico, vendría constituir un típico acto declarativo o recognoscitivo, cuyos efectos se retrotraerían al momento en que tuvo lugar la circunstancia verificada; es decir, cuáles puestos estaban inexorablemente sujetos al régimen de prohibición aludido, y por ende, habiéndose abstenido, desde ese momento, de ejercer privadamente la profesión que ostentan (pues se exige grado profesional), los servidores tendrían derecho de recibir la compensación respectiva; esto en tanto no hubiese prescrito ese derecho y la acción respectiva, en los términos del numeral 602 del Código de Trabajo.

Conclusión:

Siendo que el IMAS está sometido al ámbito de competencia de la Autoridad Presupuestaria, especialmente a los lineamientos y políticas referidas a salarios y empleo (arts. 1 y 21 de la Ley No. 8131), cualquier duda que tenga sobre ellos, como ocurre en el presente caso, deberá ventilarse ante ese mismo órgano, a fin de que éste los clarifique o adicione e incluso para que los modifique.

En todo caso, con base en los criterios no vinculantes expuestos en este pronunciamiento, sustentados especialmente en nuestra jurisprudencia administrativa, estimamos que la administración consultante podrá, bajo su entera responsabilidad, asumir la solución del problema planteado.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv

C.c: Marjorie Morera González,

       Directora Ejecutiva de la Autoridad Presupuestaria.

OJ-012-2007

INADMISIBILIDAD DE CONSULTA. DELIMITACION DE LA COMPETENCIA CONSULTIVA. ASUNTO PENDIENTE DE RESOLVER. SOMETIMIENTO DEL I.M.A.S A LA AUTORIDAD PRESUPUESTARIA EN CUESTION SALARIAL.

Por oficios números oficio GG. 2113-11-05 de 23 de noviembre de 2005, del entonces Gerente General del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS), Rodrigo Campos Hidalgo y GG. 030-01-07 de 12 de enero de 2007, el actual Gerente General del IMAS, José Antonio Li Piñar,  por medio de los cuales se consulta nuestro criterio técnico jurídico sobre lo siguiente: A partir de que (sic) momento se considera que surge el derecho de los funcionarios de la Administración Tributaria del IMAS, al pago de la prohibición establecida por los artículos 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y 1 de la Ley de Prohibición (No. 5896) (sic)? ¿Le corresponde al IMAS, en su condición de Administración Activa, determinar la fecha a partir de la cual se debe pagar la prohibición, o se encuentra obligada a optar por alguna de las opciones dadas por la Autoridad Presupuestaria en su oficio STAP-1146-04 de 10 de agosto de 2004?

El Máster Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto, mediante opinión jurídica N° OJ-012-2007, concluye: 

“ (…)Un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva: Por un lado, según se infiere de su misiva, y como fácilmente se colige de los antecedentes aludidos en el acápite anterior, es obvio que se nos consulta sobre un asunto aún pendiente de resolver en sede gubernativa (administrativa). Y en segundo término, se nos pide implícitamente que valoremos los criterios vertidos al respecto por la Autoridad Presupuestaria.

De conformidad con el artículo 2º, en relación con el inciso 3 inciso b) y 4 de la Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, hemos interpretado que nuestros dictámenes se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las que no se aprecie la existencia de asuntos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa(…)  Admitir lo contrario implicaría no sólo contravenir la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, sino sustituir ilegítimamente a la Administración activa, relevando con ello a los servidores públicos de las responsabilidades propias de su función; sobre todo, porque esa labor corresponde realizarla a la Administración activa y no a éste Órgano Asesor. 

En segundo lugar, hemos expresado que no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias públicas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre el criterio concreto vertido por la Administración, sus dependencias o asesorías (…).

(…)Siendo que el IMAS está sometido al ámbito de competencia de la Autoridad Presupuestaria, especialmente a los lineamientos y políticas referidas a salarios y empleo (arts. 1 y 21 de la Ley No. 8131), cualquier duda que tenga sobre ellos, como ocurre en el presente caso, deberá ventilarse ante ese mismo órgano, a fin de que éste los clarifique o adicione e incluso para que los modifique.

En todo caso, con base en los criterios no vinculantes expuestos en este pronunciamiento, sustentados especialmente en nuestra jurisprudencia administrativa, estimamos que la administración consultante podrá, bajo su entera responsabilidad, asumir la solución del problema planteado.