Opinión Jurídica : 006 - del 29/01/2007

OJ-006-2007

29 de enero de 2007

 

 

Diputado

Luis Antonio Barrantes Castro

Partido Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° ML-ibc-012-06 fechado 9 de mayo del 2006, no sin antes ofrecerle disculpas por el atraso que ha sufrido la emisión de la presente opinión jurídica, todo motivado en razones de fuerza mayor y en virtud de la gran carga de trabajo que enfrenta este órgano asesor del Estado.

 

            La consulta de mérito solicita nuestro criterio a fin de determinar si puede considerarse violatorio del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, así como de los artículos 22 y 22 bis) de la Ley de Contratación Administrativa, que su persona, actualmente presidente y representante legal de una empresa de su propiedad, preste servicios de instrucción técnica (cursos) al Instituto Nacional de Aprendizaje, promovidos a través de un cartel de licitación.

 

            Asimismo, nos consulta si continuaría existiendo alguna incompatibilidad o prohibición si traspasa el capital accionario de su empresa a un tercero, que mantenga con usted un vínculo de carácter familiar, en ausencia de una persona cercana en quien pueda confiar su patrimonio.  Además, le surge la duda de cómo se determina legalmente el grado de consanguinidad o afinidad en este contexto de las incompatibilidades descritas en las normas de referencia.

 

            I.- Observación preliminar sobre la naturaleza de nuestro pronunciamiento

 

Antes de referirnos a los aspectos de fondo relativos a la consulta planteada, conviene recordar que, de conformidad con nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815), la labor consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito circunscrito a la Administración Pública. Es decir, los dictámenes pueden ser emitidos únicamente a solicitud de un órgano o ente que forme parte de la Administración, caso que es distinto a la Asamblea Legislativa, cuya función sustantiva es ajena a la actividad estrictamente administrativa.

Sobre el particular, en la opinión jurídica N° OJ-165-2005 del 19 de octubre del 2005, esta Procuraduría General expresó las siguientes consideraciones:

“Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

En lo que al presente asunto se refiere, consideramos que el señor Diputado no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea, por lo que este Despacho no podría pronunciarse de manera vinculante sobre el punto.

A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura del consultante y como una forma de colaboración para con él, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva (…)”.[i]

 

Por otra parte, valga aclarar que nuestros criterios deben entenderse como un análisis general del tema consultado, y no referidos a situaciones particulares, toda vez que, como lo ha señalado reiteradamente esta Procuraduría, las consultas que sean sometidas a nuestro conocimiento deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté pendiente de resolver en la Administración, pues ello implicaría desnaturalizar la función consultiva que estamos llamados a cumplir, y de forma improcedente sustituir la voluntad de la Administración.

 

Es ese sentido, hemos indicado que  “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (ver dictamen N° C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

 

Por último, también resulta indispensable aclarar que los aspectos consultados que se relacionan directamente con el régimen de prohibiciones en materia de contratación administrativa su ubican en un campo en donde la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente, de conformidad con el marco constitucional y legal que regula la competencia de ese órgano contralor, de tal suerte que ese órgano de fiscalización superior sería, en estricto derecho, el indicado para pronunciarse sobre esa materia.

 

            Este tema ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, el dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).”

 

            Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual se encuentra el régimen de prohibiciones en materia de contratación administrativa.

 

            Incluso, lo anterior se ve reforzado por el hecho de que un eventual levantamiento de la incompatibilidad o prohibición que pueda interesarle tramitar a su persona habría de someterse al conocimiento de la Contraloría General para su resolución, lo que pone de manifiesto la imposibilidad para este Órgano Asesor de rendir un criterio que pretendiera superponerse al ámbito de funciones propio de la Contraloría General.

 

            Sin perjuicio de todo lo anterior, y en un afán de colaboración y orientación con el señor diputado, pasaremos a desarrollar algunas consideraciones de fondo acerca del asunto consultado, mediante un pronunciamiento desprovisto de carácter vinculante, sin que ello obste para que, como señalamos,  eventualmente el asunto pueda ser sometido a conocimiento de la Contraloría General de la República.

 

 

II.-       El régimen de incompatibilidad contemplado en la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública

 

            La normativa de referencia, la cual regula el primer aspecto consultado, dispone al respecto:

 

Artículo 18.—Incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella. 

La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado.

Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual.

Artículo 19.—Levantamiento de la incompatibilidad. Únicamente ante gestión presentada por el interesado, la Contraloría General de la República, mediante resolución fundada y en situaciones calificadas, podrá levantar la incompatibilidad que se establece en el artículo precedente, cuando pueda estimarse que, por el carácter de los bienes que integran el patrimonio de la empresa en la cual el funcionario es directivo, apoderado o representante, por sus fines o por el giro particular, y por la ausencia de actividad, no existe conflicto de intereses, sin perjuicio de que dicho levantamiento pueda ser revocado por incumplimiento o modificación de las condiciones en que fue concedido.

            Por su parte, el respectivo reglamento a la ley citada, (Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril del 2004, publicado en el Alcance N° 11 al Diario Oficial La Gaceta N° 82 del 29 de abril del 2005), dispone en lo conducente:

Artículo 37.—Sujetos pasivos y naturaleza de las incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros y viceministros, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador General y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de los primeros, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes o encargados de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas de empresas privadas, ni figurar registralmente como sus representantes o apoderados, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas o que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con estas últimas.

La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba subvenciones, transferencias, donaciones o la liberación de obligaciones por parte del Estado o de sus órganos, entes o empresas públicas, esto en la medida en que el otorgamiento de recursos, se encuentre vinculado al desarrollo de la actividad y la consecución de los fines y objetivos de dichas entidades.

 

Artículo 38.—Deber de renuncia. Los funcionarios indicados en el artículo 18 de la Ley, contarán con un plazo de treinta días hábiles para acreditar ante la Contraloría General, según corresponda su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de su separación, o bien el correspondiente traspaso del capital accionario. Dicho plazo podrá ser prorrogado a solicitud del interesado por una única vez por la Contraloría General hasta por un período igual.

Artículo 39.—Levantamiento de la incompatibilidad. El interesado deberá gestionar ante la Contraloría General el levantamiento de la incompatibilidad en un plazo de veinte días hábiles contados a partir del momento en que asume el cargo respectivo, gestión que deberá ser resuelta por la Contraloría General en un plazo de quince días hábiles.  Una vez cumplido dicho plazo sin que el interesado haya presentado la solicitud correspondiente, la Contraloría General rechazará de plano por extemporáneas las que lleguen a serle presentadas.

 El levantamiento será otorgado mediante resolución fundada, cuando en situaciones calificadas se estime que por el carácter de los bienes que integran el patrimonio de la empresa en la cual el funcionario es directivo, apoderado o representante, por sus fines o por el giro particular, y por la ausencia de actividad, no existe conflicto de intereses, sin perjuicio de que dicho levantamiento pueda ser revocado por incumplimiento o modificación de las condiciones en que fue concedido.”

Como puede advertirse, las disposiciones citadas tienen la vocación de evitar cualquier conflicto de intereses que puedan enfrentar los funcionarios en el ejercicio de su cargo. En efecto, tal como dispone el reglamento de cita, la incompatibilidad se entiende como la “prohibición para el ejercicio del cargo, con el fin de salvaguardar los principios éticos que regentan el ejercicio de la función pública, evitar los conflictos de intereses y que el interés particular afecte la realización de los fines públicos a que está destinada la actividad de la Administración Pública”(inciso 23 del artículo 1º).

            En este contexto, el legislador ha considerado como una de las herramientas tendientes a fomentar la probidad en la función pública -mediante la prevención de conflictos de intereses- el disponer que aquellas personas que ocupan los altos cargos enumerados en el artículo 18 arriba transcrito, no desempeñen simultáneamente cargos en juntas directivas de empresas privadas, ni figuren registralmente como sus representantes o apoderados, ni participen en su capital accionario, desde luego, únicamente en caso de que se configure puntualmente alguno de los supuestos contemplados, a saber:

a)      cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas

b)       cuando, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con instituciones o empresas públicas. 

Para el caso del primer supuesto mencionado, se trata de empresas comerciales que presten servicios a instituciones públicas justamente en ejercicio de su libertad de comercio, ya sea mediante un negocio adjudicado después de tramitarse un procedimiento de licitación, o aún cuando los servicios hayan sido contratados en forma directa o por medio de cualquier otro tipo de procedimiento de contratación administrativa.

Por su parte, la segunda hipótesis cabe ilustrarla mediante el típico ejemplo de la actividad bancaria, en donde en el mercado coexisten y compiten tanto entidades bancarias públicas como privadas, de ahí que la norma sanamente pretende impedir que un directivo de algún banco público a su vez se desempeñe como representante, directivo o participe en el capital accionario de la banca privada, toda vez que, como es evidente, ello lo colocaría con toda claridad en una situación incompatible, dado el conflicto de intereses que significaría servir a ambas entidades que están en franca competencia dentro del mercado, ante lo cual no podría guardar la debida lealtad empresarial hacia ambas entidades a la vez.

La incompatibilidad mencionada en el párrafo anterior surgirá en cualquier hipótesis similar, es decir, cuando a nivel de mercado se produzca una situación de competencia entre una entidad pública y otra privada, respecto de la cual el funcionario se encuentre en la situación prevista por la norma en cuestión.

Así las cosas, y puntualmente en relación con la inquietud planteada, ciertamente quien ocupe un cargo de diputado no puede ejercer simultáneamente la función de representante legal ni ser propietario –en virtud de la titularidad del capital accionario- de una empresa privada que preste servicios a cualquier institución pública, como lo es el Instituto Nacional de Aprendizaje.

Ante dicha situación, la normativa arriba citada establece con toda claridad cuál es el procedimiento a seguir para esos casos, sea acreditar ante la Contraloría General de la República la renuncia al cargo que ocupan en la empresa privada y la correspondiente inscripción registral de su separación, o bien el traspaso del respectivo capital accionario.

Ahora bien, en cuanto al aspecto del traspaso del capital accionario, se advierte que la norma lo regula en forma genérica, sin limitar o imponer algún tipo de condiciones respecto de las personas a quienes puede ser cedido, donado o vendido ese capital.  Así las cosas, a nuestro juicio no cabría interpretar que ese traspaso no puede hacerse a favor de una persona que tiene un vínculo familiar con el funcionario, toda vez que ello significaría ir más allá de lo que establece la norma legal, imponiendo una limitación a los derechos patrimoniales sin verdadero  sustento, tomando en cuenta que estamos ante una norma que afecta y limita el ejercicio de derechos fundamentales, situación ante la cual toda interpretación debe ser necesariamente de carácter restrictivo.

Sobre la obligatoriedad de recurrir a esa clase de interpretación, y siempre en el tema del alcance de este régimen de incompatibilidad, ha señalado ya este Despacho lo siguiente:

“Con fundamento en lo anterior, tenemos que el numeral 18 de la Ley n.° 8422 está creando nuevas reglas en cuanto a las incompatibilidades de los funcionarios públicos que en él se mencionan. En vista de ello, para poder seguir desempeñado los cargos ahí indicados, en el párrafo final del citado artículo, se establece una precepto con el propósito fundamental de que los servidores públicos ajusten su conducta a las nuevas reglas, so pena de incurrir en la incompatibilidad, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva. Estamos, pues, en presencia de una norma de naturaleza transitoria.

      (…)

        En el caso del último párrafo del artículo 18 de la Ley n.° 8422, estamos en presencia de una verdadera norma transitoria, cuyo objetivo es adaptar la situación existente a la nueva realidad creada por la entrada en vigencia de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

        Vistas así las cosas, no existe ningún impedimento jurídico para que los funcionarios que deben renunciar a cargos en juntas directivas de entidades privadas, continúen asistiendo a sus sesiones durante el plazo que se menciona en el párrafo final del artículo 18. En primer lugar, porque la ley les otorga el derecho de renunciar durante el plazo de treinta días hábiles, en cuyo caso, si lo hacen el último día hábil han actuado conforme a derecho.

        En segundo término, porque es lógico suponer que dichos funcionarios, así como las entidades privadas, deben adoptar las previsiones correspondientes, con el fin de no afectar su normal actividad, lo que, de no haberse diseñado de esa forma, podría haber conllevado una responsabilidad del Estado por actividad lícita (ejercicio de la potestad de legislar), de conformidad con el numeral 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, en el eventual caso de que se hubiera causado un daño a alguna entidad privada.

        Por último, y como bien lo afirma la Asesoría Legal del órgano consultante, durante ese lapso de tiempo no se estableció ninguna prohibición expresa. En este sentido, debemos recordar que la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, en su numeral 3, señala que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. Por consiguiente, tiene capacidad jurídica (ser un centro de imputación de derechos y obligaciones) y capacidad jurídica de actuar (realizar por sí mismo los actos y contratos dentro del tráfico jurídico).

(…)

        Consecuentemente, la regla, en este asunto, es la libertad (todo lo que no está prohibido está permitido) y si la ley no establece prohibición alguna durante el plazo de los treinta días hábiles, resulta obvio que dichos funcionarios pueden realizar los actos y contratos que se deberían de su personalidad jurídica. Además de lo anterior, al estar frente a un derecho fundamental, la interpretación de la ley debe ser restrictiva, y no extensiva, es decir, a favor su ejercicio. En este sentido, son oportunos los conceptos expresados por el Tribunal Constitucional, cuando en el voto 3173-93, señaló lo siguiente:

"… el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro domine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano." (el subrayado es nuestro)”

Sobre este tema, existe profusa jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Así, la referida sentencia N° 3173-93 de las 14:57 horas del 6 de julio de 1993 explica:

“VI.- El régimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de la ley. Este principio tiene rango constitucional (artículo 39 de la Constitución); rango legal, en este sentido se encuentra consagrado expresamente en la Ley General de Administración Pública -"el régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley" (artículo 19); "los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares" (artículo 124)-, y también tiene reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como administrativa, que han declarado aplicables a la materia disciplinaria, las garantías de la legalidad penal. "Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber:

"a.) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitución, para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-;

b.) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"-;

c.) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial:

d.) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley." (Ver sentencia número 3550-92.)

La inmediata consecuencia de esto es que, si bien existe una potestad o competencia del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral o el orden público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de terceros; no lo es en razón de cualquier tipo de disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las excepciones previstas por el artículo 28 constitucional, sino únicamente las normativas con rango de ley, excluyéndose así, expresamente los decretos o reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos, dictados por el mismo Poder Ejecutivo o por las entidades descentralizadas, lo mismo que cualquier norma de igual o inferior jerarquía. (Ver sentencia número 1635-90 de las 17:00 horas del 14 de noviembre de 1990).”

            Así las cosas, tanto en el ejercicio de la libertad de empresa y de comercio como respecto de la protección a la propiedad privada, toda persona –incluyendo los funcionarios públicos- pueden disponer de su patrimonio según su libre voluntad, siempre que sus acciones no estén expresamente prohibidas por la ley.  Y en esta materia, cabe recordar que ya la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado que:

“La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya sino es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la Ley.” Este concepto Constitucional de propiedad es más amplio por cuanto comprende todos los derechos patrimoniales de una persona –es decir todo lo que puede tener valor económico- además del derecho real de dominio –concepto civil de propiedad- que se integra por derechos reales, industriales, comerciales, sociales, judiciales, legales, entre otros. Nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad, uso, y disposición de la propiedad, lo cual significa un límite frente al Estado –derecho subjetivo público- en el ejercicio del poder de policía.” (resolución N° 2050-91)

            En razón de todo lo expuesto, como regla de principio debemos concluir que legalmente no podría impedirse el traspaso del capital accionario por parte del funcionario afectado por la incompatibilidad a favor de un familiar, en tanto la normativa aplicable no establece expresamente una limitación o prohibición en tal sentido.

No obstante, lo anterior no significa que tal facultad pueda ser utilizada indebidamente por el funcionario para -mediante un formal traspaso de las acciones a un familiar- burlar el propósito de la ley, cual es que se aparte de cualquier conflicto de intereses o favorecimiento indebido al ocupar un alto cargo público y a la vez ostentar la propiedad de una empresa que tiene ligámenes comerciales con el Estado. Ello por cuanto lo contrario conllevaría no sólo una infracción al deber de probidad consagrado en el numeral 3° de la Ley N° 8422, sino a la postre hasta podría llegar a configurar un fraude de ley en los términos del artículo 5° de esa misma normativa, todo esto con las consecuencias legales que ello apareja.

 

Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades y relaciones de cualquier índole que desarrolle a nivel privado –aún cuando formalmente sean legalmente válidas– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público, de ahí que no puede prevalecerse indebidamente de su posición dentro de la Administración Pública para favorecer sus intereses a nivel personal o familiar. Precisamente sobre el particular ha señalado la Sala Constitucional que:

 

“… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995. (énfasis agregado)

 

Adicionalmente, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general,[ii] que señalan lo siguiente:

 

“1.4 Conflicto de intereses.

(…)

3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.

4. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán aprovecharse indebidamente de los servicios que presta la institución a la que sirven, en beneficio propio, de familiares o amigos, directa o indirectamente.

5. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben demostrar y practicar una conducta moral y ética intachable.

6. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán participar directa o indirectamente en transacciones financieras, aprovechándose de información confidencial de la cual tengan conocimiento en razón de su cargo, de forma tal que ello les confiera una situación de privilegio de cualquier carácter, para sí, o para terceros, directa o indirectamente.

7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.

(…)

14. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán dirigir, administrar, patrocinar, representar o prestar servicios remunerados o no, a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios de la administración o que fueren sus proveedores o contratistas.

15. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán recibir directa o indirectamente, beneficios originados en contratos, concesiones o franquicias que celebre u otorgue la administración.

(…)

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.

Bajo este orden de ideas, en principio no existe restricción legal alguna para que la titularidad de las acciones del funcionario cubierto por la incompatibilidad contemplada en el artículo 18 de la Ley N° 8422 pueda traspasarse a un familiar, siempre que ello no se utilice como mampara para encubrir un favorecimiento indebido de sus intereses comerciales privados gracias a las relaciones, influencias, información o cualquier situación similar que le facilite o proporcione su cargo.

En todo caso, y tal como se regula en las normas que fueron arriba transcritas, si el funcionario considera que se configura alguna de las causales que pueden dar lugar al levantamiento de la incompatibilidad, así puede solicitarlo en forma debidamente fundamentada ante la Contraloría General de la República, la cual entrará a valorar la situación particular a la luz de los elementos aportados, y de llegar a considerar que efectivamente no se configura ningún conflicto de intereses, puede resolver favorablemente tal gestión.

III.- Régimen de prohibición en la Ley de Contratación Administrativa

            El segundo tema por abordar sería el análisis de la misma situación fáctica expuesta en el aparte anterior, pero esta vez a la luz de lo dispuesto en la Ley de Contratación Administrativa (LCA).

            Nótese que mientras la vocación de la Ley N° 8422 es establecer un marco general de probidad en la función pública que busca erradicar cualquier posible fuente de conflictos de intereses que vengan a contrariar los postulados de una sana administración de los altos jerarcas, las disposiciones de la LCA sobre el régimen de prohibición buscan resguardar los principios generales de contratación administrativa, constituyéndose dicho régimen en uno de los aspectos de legalidad a revisar en el marco de la actividad contractual, sujeto a valoración en cada caso concreto.

Al respecto, la citada normativa dispone, en lo que aquí nos interesa, lo siguiente:

“Artículo 22 bis.—Alcance de la prohibición. En los procedimientos de contratación administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esta Ley, tendrán prohibido participar como oferentes, en forma directa o indirecta, las siguientes personas:

a) El presidente y los vicepresidentes de la República, los ministros y los viceministros, los diputados a la Asamblea Legislativa, los magistrados propietarios de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Supremo de Elecciones, el contralor y el subcontralor generales de la República, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el tesorero y el subtesorero nacionales, así como el proveedor y el subproveedor nacionales. En los casos de puestos de elección popular, la prohibición comenzará a surtir efectos desde que el Tribunal Supremo de Elecciones declare oficialmente el resultado de las elecciones.

(…)

f) Las personas jurídicas en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios mencionados en los incisos anteriores, o quienes ejerzan puestos directivos o de representación.

Para que la venta o cesión de la participación social respectiva pueda desafectar a la respectiva firma, deberá haber sido hecha al menos con seis meses de anticipación al nombramiento del funcionario respectivo y deberá tener fecha cierta por cualquiera de los medios que la legislación procesal civil permite. Toda venta o cesión posterior a esa fecha no desafectará a la persona jurídica de la prohibición para contratar, mientras dure el nombramiento que la origina.

Para las sociedades cuyas acciones se encuentren inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de la Superintendencia General de Valores, tal prohibición aplicará cuando dicho funcionario controle el diez por ciento (10%) o más del total del capital suscrito de la sociedad. A este efecto la administración únicamente requerirá de la persona jurídica oferente una declaración jurada de que no se encuentra sujeta a ninguna de las causales de prohibición establecidas en este artículo.

(Así adicionado el párrafo anterior mediante el artículo 3° de la ley N° 8511 del 16 de mayo del 2006).

h) El cónyuge, el compañero o la compañera en la unión de hecho, de los funcionarios cubiertos por la prohibición, así como sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

i) Las personas jurídicas en las cuales el cónyuge, el compañero, la compañera o los parientes indicados en el inciso anterior, sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación.

(…)

Las personas y organizaciones sujetas a una prohibición, mantendrán el impedimento hasta cumplidos seis meses desde el cese del motivo que le dio origen.

De las prohibiciones anteriores se exceptúan los siguientes casos:

1. Que se trate de un proveedor único.

2. Que se trate de la actividad ordinaria del ente.

3. Que exista un interés manifiesto de colaborar con la Administración.

(Así adicionado por el artículo 65 de la Ley N° 8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004).

 

Artículo 23.—Levantamiento de la incompatibilidad. La prohibición expresada en los incisos h) e i) del artículo anterior, podrá levantarse en los siguientes casos:

a) Cuando se demuestre que la actividad comercial desplegada se ha ejercido por lo menos un año antes del nombramiento del funcionario que origina la prohibición.

b) En el caso de directivos o representantes de una persona jurídica, cuando demuestren que ocupan el puesto respectivo, por lo menos un año antes del nombramiento del funcionario que origina la prohibición.

c) Cuando hayan transcurrido al menos seis meses desde que la participación social del pariente afectado fue cedida o traspasada, o de que este renunció al puesto o cargo de representación.  Mediante el trámite que se indicará reglamentariamente, la Contraloría General de la República acordará levantar la incompatibilidad.

(Así reformado por el artículo 65 de la Ley N° 8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004).

 

Artículo 24.—Prohibición de influencias. A las personas cubiertas por el régimen de prohibiciones se les prohíbe intervenir, directa o indirectamente, ante los funcionarios responsables de las etapas del procedimiento de selección del contratista, ejecución o fiscalización del contrato, en favor propio o de terceros.

(Así reformado por el artículo 65 de la Ley N° 8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004).

 

Artículo 25.—Efectos del incumplimiento. La violación del régimen de prohibiciones establecido en este capítulo, originará la nulidad absoluta del acto de adjudicación o del contrato recaídos en favor del inhibido, y podrá acarrear a la parte infractora las sanciones previstas en esta Ley.

(Así reformado por el artículo 65 de la Ley N° 8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004).

            Así las cosas, tenemos que el régimen especial de contratación administrativa sí contiene disposiciones expresas relativas a las prohibiciones para contratar en razón de la propiedad o representación de la empresa por parte de los funcionarios sujetos al régimen de prohibición, así como a sus familiares en determinados grados de parentesco.

Tal como se desprende de las normas arriba citadas, si el capital accionario pasa a ser propiedad de un familiar, tenemos que el régimen prohibe la contratación con personas jurídicas en las cuales el cónyuge, el compañero o la compañera en la unión de hecho del diputado, o bien sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, sean titulares de más de un 25% del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación.

Es decir, en este caso sí se encuentra regulada expresamente en la ley la prohibición cuando la titularidad del capital accionario pertenece a algún familiar del funcionario sujeto al régimen, y también en qué grado de parentesco.

Sobre la puntual interrogante planteada en su consulta sobre cómo se determina legalmente el grado de consanguinidad o afinidad en esta materia, resulta ilustrativo traer a colación algunos criterios emanados de la Contraloría General en los que se ahonda sobre el tema y que aclaran las dudas que podrían surgir al respecto, en los siguientes términos:

 “Sobre el particular, consideramos importante señalar, en primera instancia, que el tema de las prohibiciones para contratar que establece la normativa de contratación administrativa, si bien implica una limitación a la libertad de comercio, esa limitación no es infundada pero por tratarse de una limitación a una libertad fundamental debe ser interpretada en forma restrictiva y no puede ser amplia, pues constituye reserva de ley. Además, estas limitaciones a la libertad de comercio no resultan inconstitucionales, sino que se justifican para tutelar otros principios de igual relevancia, sea el de legalidad y transparencia en las compras de bienes y servicios que realizan las Administraciones del Estado, así como la igualdad de trato de los participantes. Este régimen de prohibiciones resulta flexible pues el legislador estableció la posibilidad de que se sienta afectado por el mismo y haya venido ejerciendo una actividad determinada (habitual) con un año de antelación o más al nombramiento que provoca la prohibición, solicite a esta Contraloría General el levantamiento de la incompatibilidad. / Visto lo anterior, tenemos que el numeral 22 de la Ley de referencia establece, en lo que interesa... / De la norma transcrita se concluye lo siguiente: / 1) El Alcalde Municipal está inhibido para contratar en forma personal o a través de sus empresas con la Municipalidad para la cual labora, pues es innegable su poder de injerencia o decisión en los asuntos del municipio. / 2) La sobrina del Alcalde Municipal, pariente en tercer grado de consanguinidad, está inhibida para contratar con la Municipalidad donde su tío es Alcalde Municipal, ya sea en forma personal o a través de personas jurídicas en las cuales tiene más del 25% de participación o ejerza cargo de dirección. / 3) En cuanto al sobrino político, esta Contraloría General en anteriores oportunidades ha interpretado que existiendo una relación de parentesco consanguíneo en tercer grado de línea colateral, entonces se concluye que en la misma línea y en el mismo grado en que una persona es pariente consanguíneo de uno de los cónyuges es afín del otro, por lo que el tío político causa afectación (véase oficio Nº 13778 –DGCA-1438-96- del 1 de noviembre de 1996). / 4) En consecuencia, en el caso presente la empresa [...] de la cual es propietario en un 100% su sobrino político se encuentra inhibida para contratar con la Municipalidad que usted representa. / Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 23 de la Ley de comentario, la prohibición que establecen los incisos d) y e) del numeral 22, no opera cuando las personas allí nombradas (físicas o jurídicas) acrediten que se dedican, en forma habitual, a desarrollar la actividad comercial, empresarial que puede ser objeto eventualmente de contratación administrativa, por lo menos un año antes del surgimiento del supuesto de la inhibición (es decir, el nombramiento del pariente en el cargo público correspondiente). / De conformidad con lo expuesto, la empresa [...] deberá gestionar ante esta Contraloría General el levantamiento de la inhibición que le asiste, demostrando al efecto que ha venido dedicándose a la actividad ferretera en forma habitual y permanente, con un año al menos con anterioridad al nombramiento del tío político de su propietario, como Alcalde Municipal. De no realizarse esta gestión, cualquier negociación que se establezca entre esa Municipalidad y la referida empresa estaría viciada de nulidad absoluta.” (Oficio 11172 del 3 de octubre 2001 (DAGJ-1684-2001). (el subrayado es nuestro)[iii]

“Para responder su consulta, deseamos citar al tratadista Alberto Brenes Córdoba, que en su obra “Tratado de las personas” señaló, en lo que interesa: “... A más del parentesco consanguíneo existe otro llamado de afinidad, lo que quiere decir por “analogía o semejanza”, reconocido por ley, consistente en un vínculo de carácter civil, que a causa del matrimonio se establece entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro. ... En el parentesco de afinidad, el cómputo de grados se practica del mismo modo que en el consanguíneo y con arreglo a la distribución de líneas directa y colateral; así, los suegros se encuentran respecto de los yernos en el primer grado de la línea directa; y los cuñados entre sí, en el segundo de la colateral, siendo de advertir que marido y mujer se consideran como una sola entidad jurídica para el caso. En resumen: puede sentarse la regla de que “en la misma línea y en el mismo grado en que una persona es pariente consanguíneo de uno de los cónyuges, es afín del otro”. (Alberto Brenes Córdoba. Tratado de las personas. Notas y comentarios de Eladio Vargas. (Editorial Costa Rica, San José, 1974) pág.93). A partir de lo expuesto en el párrafo anterior y considerando la aclaración hecha por usted de que la señora […] es casada con un tío suyo, lo que vendría a establecer que entre su tío y usted hay una relación de parentesco consanguíneo en tercer grado de línea colateral, entonces se debe concluir que “... en la misma línea y en el mismo grado en que una persona es pariente consanguíneo de uno de los cónyuges, es afín del otro ...”, por lo que en el presente caso usted y su representada, […] S.A., sí tendrían prohibición de participar en procedimientos de contratación administrativa promovidos por el Instituto Nacional de Aprendizaje, esto de conformidad con lo dispuesto por los incisos b), d) y e) del artículo 22 de la Ley de la Contratación Administrativa.” (ver oficio DGCA-1438-96, del 1 de noviembre de 1996). Oficio 4678 (DAGJ-588-2003). LEV-PROH Nº 006-2003 de las 11:00 horas del 8 de mayo del 2003.

“En punto a lo anterior, este Despacho ha manifestado que en materia de prohibiciones los primos hermanos se ubican en cuarto grado en relación de parentesco; toda vez, que del hijo al padre hay un grado, del padre al abuelo hay dos grados, del abuelo al tío hay tres grados y, finalmente, del tío al primo hermano hay cuatro grados; lo que significa que a los primos hermanos no les alcanzan las prohibiciones del artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa (vid. Oficio 10870 de 4 de setiembre de 1997). De ahí que, en el caso denunciado, no existe la violación a dicho numeral; amén, dado el grado de consanguinidad que afecta al supuesto pariente inhibido (ver inciso a), artículo 22, Ley de Contratación Administrativa).” (el subrayado es nuestro) Oficio 11915 del 21 de octubre de 2003 (DAGJ-1540-2003).

“En cuanto a la posible relación de parentesco  que liga a uno de los miembros de la junta directiva de esa entidad, con la socia titular de la mayoría del capital social de la empresa [...]S.A., la que a su vez es dueña de la mayoría del capital social de la empresa adjudicataria del concurso que ocasionó la consulta, al ser la relación existente de “consuegros” [...], no produce ningún vínculo de parentesco de las concebidas o previstas en el Derecho de Familia y menos de las que contempla el régimen especial de contratación administrativa para los efectos de establecer prohibiciones. No obstante, que la relación de “consuegros” no genera prohibición, en este caso, sí se da un vínculo que liga al miembro de junta directiva con su nuera (hija de la señora accionista mayoritaria de la empresa dueña de la mayoría del capital social de la firma adjudicataria); la que es socia a su vez de otra de las empresas propietarias del capital de la empresa favorecida con la adjudicación de la licitación de referencia, lo que implica prohibición para contratar con esa empresa , prohibición que podría extenderse y afectar a la adjudicataria si y solo si fuese esta empresa inhibida dueña de más del 25% de las acciones de la firma adjudicataria, o bien, que la pariente inhibida (la nuera del directivo) fuese a título personal dueña de más del 25% del capital accionario de la firma adjudicataria, o bien directora o representante legal de esa empresa, cosa que hasta donde hemos podido examinar no es así.” (el subrayado es nuestro) Oficio 8614 de 10 de agosto de 1998 (DGCA 905-98)

 “A partir de lo anterior y con relación a lo que prescribe la norma constitucional supra citada, los diputados de la Asamblea Legislativa encuentran prohibición para realizar cualquier tipo de contratación con el Estado, sea que lo hagan directamente, esto es a título personal, o bien de manera indirecta a través de una empresa u organización que oferta y finalmente contrata con aquél. Lo anterior en opinión de esta Contraloría General se cumple en la especie, pues su persona no solo forma parte de la Asociación antes relacionada, sino que también el cargo que ostenta en la misma le permite participar en la formación de la voluntad que lleva a dicha organización a contratar con el Estado, y por lo tanto al resultar una forma indirecta de contratar con éste se configura una lesión a la prohibición constitucional que la alcanza como diputada. De igual forma encontramos que el ejercicio del cargo que desempeña en la Asociación y su participación en la formación de la voluntad que lleva a la misma a vender sus servicios el Estado, constituye una forma de participar en dichas contrataciones como una oferente indirecta de servicios, lo cual de conformidad con el artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa le está prohibido.” (el subrayado es nuestro) Oficio 12988 del 23 de octubre de 2002 (DAGJ-1735-2002)

Valga recordar que la estricta observancia de las limitaciones de este régimen no sólo corre por cuenta de la Administración, que está obligada a verificar su cumplimiento al momento de contratar, sino también por cuenta del contratista, a quien la ley le impone la responsabilidad de verificar la corrección de los procedimientos, frente a lo cual no puede alegar desconocimiento del ordenamiento aplicable ni de las consecuencias de la conducta administrativa (artículo 21 de la LCA).

Lo anterior vino a ser reforzado con el nuevo Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que recién acaba de entrar en vigencia el pasado 4 de enero del 2007 (DE-33411 del 27 de setiembre del 2006, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 210 del 2 de noviembre del 2006), cuando señala:

“Artículo 20.—Verificación del régimen de prohibiciones. La Administración se encuentra obligada a desplegar las medidas de verificación necesarias para evitar violaciones al régimen de prohibiciones establecido en los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, para ello deberá solicitar a los oferentes una declaración jurada en la que se indique que no se encuentran cubiertos por este régimen, así como cualquier otro documento que considere pertinente.

(…) A los efectos de llevar a cabo esa verificación, todas las Instituciones de la Administración Pública, deberán registrar y mantener actualizada la información en el “Sistema de Compras Gubernamentales CompraRED”, respecto a las personas físicas, cubiertas por el Régimen de Prohibiciones que laboran en su dependencia, para lo cual deberán cumplir con los procedimientos establecidos por la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa.”

Ahora bien, analizando la situación planteada en su consulta de frente al régimen normativo de cita, tenemos que quienes ocupan el cargo de diputados tienen prohibición absoluta y general para contratar con cualquier entidad de la Administración Pública, sea directamente o mediante una persona jurídica en la cual tengan participación accionaria o ejerzan un cargo directivo o de representación.

Así las cosas, una vez que el funcionario ha entrado a ejercer el cargo, la normativa impone la prohibición de contratar con el Estado a toda empresa cuyo capital social le pertenezca.  Es decir, estamos frente a la misma prohibición de carácter general que pesa sobre los funcionarios como personas físicas, en donde la normativa les impide contratar con el Estado mientras se mantengan en el cargo.

En cuanto al funcionario sujeto a este régimen, se advierte que la normativa impone una prohibición absoluta que se mantiene durante todo el período en que ejerza su cargo, y sin que exista posibilidad legal alguna de disponer un levantamiento de tal limitación.

Ahora bien, en lo que se refiere a las empresas propiedad del funcionario sujeto al régimen y la posibilidad de traspasar el capital accionario para efectos de levantar esa prohibición, le informamos que la Contraloría General de la República, en ejercicio de su competencia exclusiva y excluyente en esta materia, ya se pronunció sobre este aspecto, en los siguientes términos:

“…a usted personalmente no es posible levantarle la prohibición, ya que de acuerdo al artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa,  la prohibición del inciso b) del artículo 22 bis no se puede levantar. Mientras que sí es posible el levantamiento de la prohibición de sus empresas, una vez usted renuncie a los cargos en ellas o a la calidad de socio, y transcurra un mínimo de seis meses, según la interpretación que este Despacho considera es la procedente, y de acuerdo al inciso f) del artículo 22 bis.

(…)

En el caso del inciso f), en nuestro criterio, no es necesaria ninguna solicitud de levantamiento de prohibición porque su supuesto es que, mientras ciertos sujetos ocupen algunos puestos específicos en la empresa o sean parte del capital social (hasta un 10%), estos sujetos  personas físicas no pueden mantener negocios con el Estado o la institución para la cual labora la persona inhibida; verificada la renuncia al puesto y/o dejada la participación social, se debe esperar un plazo de seis meses para que se  configure por el transcurso de ese tiempo, la habilitación  para proseguir con la actividad comercial con las administraciones públicas en general.

(…)

Ahora bien, como ya lo hemos dilucidado, el numeral 23 no ampara al inciso f) del artículo 22 bis, por lo que, como se ha dicho,  estas empresas solo pueden contratar con el Estado cuando el funcionario que provoca la prohibición, haya renunciado a su puesto, o haya traspasado o vendido sus acciones. La norma del artículo 22 bis que supone un plazo de  seis meses antes del nombramiento, lo cual es un postulado materialmente imposible de cumplir, pues son puestos que no pueden asegurarse con esa anticipación, tanto si son puestos de elección popular, como de nombramiento por parte de los poderes del Estado. De hecho, del día de las elecciones presidenciales al momento de asumir el poder, no han pasado seis meses, por lo que se da una imposibilidad material de cumplir con la normativa, y más incertidumbre aún guardan los nombramientos posteriores. En este orden de cosas, y en resguardo de principios constitucionales y legales, es que cabe hacer una interpretación lógica y racional que tienda a una solución posible que tutele situaciones extremas como las analizadas.

         En efecto,  y conforme con el momento de renuncia que establece el artículo 22 bis inciso f), la Contraloría General observa una desproporción con respecto al fin último de la norma, y el remedio para su concretización,  en lo que refiere a cargos de elección popular y a los funcionarios nombrados en cargos del servicio público que se señalan en el artículo 22 bis, donde la expectativa de escogencia no depende del sujeto, sino del electorado o de los mismos poderes del Estado, esto, de frente al derecho constitucional de libertad de empresa o de comercio y al mismo principio de eficiencia de la administración pública, amerita una solución lógica, ajustada, equilibrada y razonable, sin dejar por ello de lado los objetivos del régimen que comentamos.

Siendo la elección, popular o por nombramiento,  una expectativa, nos parece que no cabe exigir realizar todo un trámite de renuncia a un cargo desde seis meses antes al nombramiento respectivo, o de venta, traspaso o cesión de capital accionario, sin que esté la seguridad jurídica de que una determinada persona ostentará un puesto de representación popular (regidores, síndicos, alcaldes, diputados, presidente, vicepresidentes), o de que se dará su nombramiento (ministros, viceministros, presidentes ejecutivos).” Oficio N° 9187 del 30 de junio del 2006 (DCA-1864)

 

IV.-     Conclusiones

 

1.- De conformidad con la Ley N° 8422, quien ocupe un cargo de diputado no puede ejercer simultáneamente la función de representante legal ni ser propietario –en virtud de la titularidad del capital accionario- de una empresa privada que preste servicios a cualquier institución pública.

2.- De producirse tal situación el funcionario debe acreditar ante la Contraloría General de la República la renuncia al cargo que ocupa en la empresa privada y la correspondiente inscripción registral de su separación, o bien el traspaso del respectivo capital accionario.

3.- Como regla de principio, y en relación con las disposiciones de la Ley N° 8422, debemos concluir que legalmente no podría impedirse el traspaso del capital accionario por parte del funcionario afectado por la incompatibilidad a favor de un familiar, en tanto dicha normativa no establece expresamente una limitación o prohibición en tal sentido, siempre que ello no se utilice como mampara para encubrir un favorecimiento indebido de sus intereses comerciales privados gracias a las relaciones, influencias, información o cualquier situación similar que le facilite o proporcione su cargo.

4.- Por su parte, el régimen especial de la Ley de Contratación Administrativa contiene disposiciones expresas relativas a las prohibiciones para contratar en razón de la propiedad o representación de la empresa por parte de los funcionarios sujetos al régimen de prohibición, así como a sus familiares en determinados grados de parentesco, régimen cuyo cumplimiento debe verificar la Administración contratante en cada caso particular.

5.- De conformidad con lo anterior, quienes ocupan el cargo de diputados tienen prohibición absoluta y general para contratar con cualquier entidad de la Administración Pública, prohibición que no es legalmente posible levantar durante el ejercicio del cargo. 

6.- Asimismo, en los procesos de contratación no pueden participar aquellas empresas cuyo capital social pertenezca a un diputado, o si éste ejerce en ellas un puesto directivo o de representación.

7.- En cuanto al posible levantamiento de la prohibición para el caso del punto anterior mediante el traspaso del capital accionario, le informamos que la Contraloría General de la República, en ejercicio de su competencia exclusiva y excluyente en esta materia, ya se pronunció sobre este aspecto, sosteniendo la tesis de que transcurridos al menos seis meses del traspaso esa firma queda habilitada legalmente para contratar con el Estado, según la lectura que se hace del texto de los artículos 22 bis y 23 de la LCA.

 

De usted con toda consideración, atenta suscribe,

 

 

 

 

 

 

Licda. Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

ACG/laa

OJ-006-2007

 

LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA. INCOMPATIBILIDAD. LEVANTAMIENTO. RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. PROPIEDAD Y EVENTUAL TRASPASO DEL CAPITAL ACCIONARIO DE UNA EMPRESA QUE CONTRATA CON EL ESTADO. GRADOS DE PARENTESCO Y SU DETERMINACIÓN LEGAL.

 

            El diputado del Movimiento Libertario, Luis Antonio Barrantes Castro, solicita nuestro criterio a fin de determinar si puede considerarse violatorio del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, así como de los artículos 22 y 22 bis) de la Ley de Contratación Administrativa, que su persona, actualmente presidente y representante legal de una empresa de su propiedad, preste servicios de instrucción técnica (cursos) al Instituto Nacional de Aprendizaje, promovidos a través de un cartel de licitación.

 

            Asimismo, nos consulta si continuaría existiendo alguna incompatibilidad o prohibición si traspasa el capital accionario de su empresa a un tercero, que mantenga con él un vínculo de carácter familiar, en ausencia de una persona cercana en quien pueda confiar su patrimonio.  Además, le surge la duda de cómo se determina legalmente el grado de consanguinidad o afinidad en este contexto de las incompatibilidades descritas en las normas de referencia.

 

            Mediante opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, suscrita por la Licda. Andrea Calderón Gassmann, Procuradora Adjunta, se evacuó la consulta de mérito, arribando a las siguientes conclusiones:

 

1.- De conformidad con la Ley N° 8422, quien ocupe un cargo de diputado no puede ejercer simultáneamente la función de representante legal ni ser propietario –en virtud de la titularidad del capital accionario- de una empresa privada que preste servicios a cualquier institución pública. 

2.- De producirse tal situación el funcionario debe acreditar ante la Contraloría General de la República la renuncia al cargo que ocupa en la empresa privada y la correspondiente inscripción registral de su separación, o bien el traspaso del respectivo capital accionario.

3.- Como regla de principio, y en relación con las disposiciones de la Ley N° 8422, debemos concluir que legalmente no podría impedirse el traspaso del capital accionario por parte del funcionario afectado por la incompatibilidad a favor de un familiar, en tanto dicha normativa no establece expresamente una limitación o prohibición en tal sentido, siempre que ello no se utilice como mampara para encubrir un favorecimiento indebido de sus intereses comerciales privados gracias a las relaciones, influencias, información o cualquier situación similar que le facilite o proporcione su cargo.

4.- Por su parte, el régimen especial de la Ley de Contratación Administrativa contiene disposiciones expresas relativas a las prohibiciones para contratar en razón de la propiedad o representación de la empresa por parte de los funcionarios sujetos al régimen de prohibición, así como a sus familiares en determinados grados de parentesco, régimen cuyo cumplimiento debe verificar la Administración contratante en cada caso particular.

5.- De conformidad con lo anterior, quienes ocupan el cargo de diputados tienen prohibición absoluta y general para contratar con cualquier entidad de la Administración Pública, prohibición que no es legalmente posible levantar durante el ejercicio del cargo.

6.- Asimismo, en los procesos de contratación no pueden participar aquellas empresas cuyo capital social pertenezca a un diputado, o si éste ejerce en ellas un puesto directivo o de representación.

7.- En cuanto al posible levantamiento de la prohibición para el caso del punto anterior mediante el traspaso del capital accionario, le informamos que la Contraloría General de la República, en ejercicio de su competencia exclusiva y excluyente en esta materia, ya se pronunció sobre este aspecto, sosteniendo la tesis de que transcurridos al menos seis meses del traspaso esa firma queda habilitada legalmente para contratar con el Estado, según la lectura que se hace del texto de los artículos 22 bis y 23 de la Ley de Contratación Administrativa.