Dictamen : 021 - del 29/01/2007

C-021-2007

29 de enero de 2007

Señora

Teresita Blanco Meza

Secretaria Municipal

Municipalidad de Tarrazú

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos complace referirnos a su oficio N° SM-199-2006, de fecha 27 de julio del 2006, recibida en este Despacho el día 1° de agosto siguiente, mediante el cual se consulta nuestro criterio sobre si al Concejo Municipal le asiste la facultad de solicitar a la Contraloría General de la República que realice un estudio de auditoría en ese gobierno local.

I.- Facultades del Concejo Municipal

Para efectos de evacuar la consulta planteada, resulta pertinente hacer algunas consideraciones introductorias respecto de la naturaleza del Concejo Municipal. En primer término, conviene empezar señalando que la dirección superior de las municipalidades está integrada por el Concejo Municipal y por el Alcalde, según lo establece el artículo 169 Constitucional, cuando dispone:

“ARTÍCULO 169.-

La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.”

De modo complementario, el artículo 12 del Código Municipal (Ley N° 7794) señala:

“ARTÍCULO 12.-

El gobierno municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular”.

Sobre la naturaleza del Concejo Municipal, explica nuestro dictamen N° C-114-2002 del 9 mayo del 2002 -reiterado en el dictamen N° C-131-2006 del 30 de marzo del 2006- lo siguiente:

"El artículo 169 de la Constitución Política establece que la Administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante -integrado por regidores municipales de elección popular- y un funcionario ejecutivo.

El Código Municipal vigente, Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998, acatando el mandato Constitucional citado, creó las figuras del Concejo Municipal y del Alcalde Municipal, como órganos deliberativo y ejecutivo respectivamente, los cuales, en definitiva, son los que integran el Gobierno Municipal (artículo 12). Así pues, el Concejo Municipal es el órgano deliberativo del Gobierno Municipal. Señala don Eduardo Ortiz que por deliberación debe entenderse ‘... aquella resolución interna, oral y después documentada en acta, en virtud de la cual se regula el contenido de otro acto, que será adoptado por órgano ejecutivo distinto, normalmente con un amplio margen de discrecionalidad’ (1). Agrega ese mismo autor que de dicha deliberación y en virtud del principio de ‘Deliberación Antecedente’, surge una especie de norma (obligatoria para el órgano ejecutivo aplicable a los casos similares que en el futuro debe resolver la Municipalidad (2). NOTA (1): ORTIZ ORTIZ (Eduardo), La Municipalidad en Costa Rica, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987, página123. NOTA (2): Ibid.

En cuanto a las atribuciones del Concejo, las mismas se encuentran reguladas en el artículo 13 del Código Municipal; no obstante, su enunciación no es de carácter taxativo. Así lo ha indicado la Sala Constitucional: ‘...en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las Personas Jurídicas Corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes. El valor de éste principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva -si es ésta o su equivalente-.)" (3). NOTA (3): Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 3683-94 de las 8:48 horas del 22 de julio de 1994.” (énfasis agregado)

Bajo este entendido, es el Concejo Municipal el órgano deliberativo que toma las decisiones que conciernen al desarrollo e intereses de la municipalidad. Desde esa óptica, resulta obvio que el correcto manejo de las contrataciones administrativas que se realicen para la ejecución de trabajos de infraestructura, las respectivas reservas y trámites presupuestarios y el cumplimiento de las obligaciones frente a los proveedores de servicios son aspectos que revisten claro interés para la municipalidad.

Por lo anterior, de haberse puesto en conocimiento de ese Concejo una irregularidad concerniente a esa materia, relacionada con el posible incumplimiento de los procedimientos de contratación administrativa en la realización de una serie de trabajos ejecutados por encargo de la municipalidad, resulta claro que dicho Concejo cuenta con las facultades legales suficientes para solicitar a la Contraloría General de la República que realice un estudio de auditoría en la institución, si así lo estima pertinente como el medio más adecuado para imponer el orden necesario en el manejo de las contrataciones, así como sentar las responsabilidades del caso, si llega a determinarse que existe mérito suficiente para ello.

A mayor abundamiento, tomando en cuenta que, según se señala en los antecedentes de la consulta, las supuestas actuaciones irregulares han sido puestas en conocimiento del Concejo no sólo por parte de un contratista, sino además en virtud de un informe elaborado el auditor interno de esa corporación municipal, la facultad de solicitar a la Contraloría General la realización de un estudio de auditoría se enmarca además bajo los términos del inciso l) del artículo 13 del Código Municipal, norma que, en lo que aquí nos interesa, dispone:

“Artículo 13. — Son atribuciones del Concejo:

(…)

l) Conocer los informes de auditoría o contaduría, según el caso, y resolver lo que corresponda.”

Además, tal y como señala el criterio transcrito líneas atrás, la lista de competencias y atribuciones que contiene el citado artículo 13 no debe entenderse de manera taxativa, pues de lo contrario podría limitarse de modo inconveniente el desempeño del Concejo.

Asimismo, una eventual solicitud del Concejo en los términos que hemos venido señalando resulta concordante con lo que al respecto establece el artículo 21 de la Ley Orgánica de la Contraloría (Ley N° 7428), que le atribuye expresamente la competencia para realizar auditorías en todos los entes y órganos sujetos a su fiscalización, cuando dispone:

“ARTICULO 21.-POTESTAD DE REALIZAR AUDITORIAS.

La Contraloría General de la República podrá realizar auditorías financieras, operativas y de carácter especial en los sujetos pasivos.

Dentro del ámbito de su competencia, la Contraloría General de la República podrá acordar con las entidades fiscalizadoras superiores de otros países, la realización de auditorías individuales o conjuntas, en uno o en varios de ellos, con las salvedades que imponga cada legislación.”

De conformidad con todo lo expuesto, resulta claro que ese Concejo Municipal se encuentra legitimado y facultado para tomar la decisión de solicitar a la Contraloría General de la República que efectúe una auditoría y corroborar de ese modo la veracidad de los hechos puestos en su conocimiento, hechos sobre los cuales -valga hacer la aclaración- esta Procuraduría no puede verter pronunciamiento alguno en esta vía.

Lo anterior por razones de diversa índole. Por una parte, las consultas que nos sean planteadas deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté pendiente de resolver en la Administración, pues ello implicaría desnaturalizar la función consultiva que estamos llamados a cumplir, y de forma improcedente sustituir la voluntad de la Administración.

Es ese sentido, hemos indicado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (ver dictamen N° C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

Por otra parte, también resulta indispensable aclarar que la materia de contratación administrativa se ubica en un campo en donde la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y prevalente, de conformidad con el marco constitucional y legal que regula la competencia de ese órgano contralor, de tal suerte que ese órgano de fiscalización superior es el competente para pronunciarse sobre los aspectos de fondo relacionados con el tema.

Sobre el particular, nuestro dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).”

II.- Conclusión

En tanto el Concejo Municipal constituye el órgano deliberativo que toma las decisiones superiores de que conciernen al desarrollo e intereses de la municipalidad, se encuentra legalmente facultado para solicitar a la Contraloría General de la República que realice una auditoría en la institución.

De usted con toda consideración, atentas suscriben,

Licda. Andrea Calderón Gassmann Licda. Nancy Morales Alvarado

Procuradora Adjunta Abogada de Procuraduría

ACG/NMA/laa

c.c. Área de Denuncias, División de Fiscalización Operativa y Evaluativa (FOE)

Contraloría General de la República