Dictamen : 503 - del 21/12/2006

C-503-2006

21 de diciembre del 2006

Doctor

Ennio Rodríguez Céspedes

Gerente General

Banco Hipotecario de la Vivienda

S. D.

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio GG-OF-0523-2006, de 29 de agosto del presente año, a través del cual nos plantea varias inquietudes relacionadas con la eventual emisión de políticas y procedimientos por parte de esa Institución, tendientes a asegurar la “transparencia en el servicio de nuestros funcionarios”, y a “administrar la acumulación de vacaciones en la organización.”

I.- PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA:

Nos indica usted que dicha consulta se origina a raíz de lo expuesto por la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF) en Oficio SUGEF-1791-2006 (no se indica la fecha), cuando señala textualmente:

“No obstante que se comprobó que el Banco realiza un estudio para verificar los antecedentes personales, laborales y patrimoniales de los nuevos empleados en la etapa de reclutamiento y selección, no se evidenció que tenga disposiciones tales como “Conozca a su Empleado”, mediante las cuales se siga valorando posteriormente los aspectos citados a sus funcionarios y de una forma permanente. Consideramos que es importante conocer, en la medida de lo posible y en forma transparente, las actividades habituales de los empleados y así, contribuir con la prevención de malas prácticas que conlleven a riesgos operativos para la Entidad.”

En razón de esas observaciones, la Institución a su cargo propone ciertos parámetros, de cuyos contenidos nos solicita el criterio técnico jurídico, en los siguientes términos:

“a.- La posibilidad de solicitar a todos los funcionarios de la Organización, la “Hoja de Delincuencia”, emitida por el Archivo Judicial del Organismo de Investigación Judicial. En ese sentido, nos subraya que se emitirá una política en el sentido de que la información que ahí se vierta, es confidencial, y que en el caso de que algunos de los funcionarios presente antecedentes penales que tengan que ver con la competencia de la institución, se señalaría la actuación a seguir.

b.- Establecer un sistema de declaración de bienes para todos los funcionarios de la institución bancaria, debiendo rendir una declaración inicial y actualizaciones anuales.

c.- Por otra parte, nos indica usted el interés de dictar políticas tendientes a administrar la acumulación de vacaciones en la organización para la cual sirve. Así, nos indica que el Estatuto de Personal del BANHVI incluye un régimen de vacaciones de 15, 22 y 30 días hábiles de vacaciones, dependiente de los años de servicio que acumule cada funcionario. Y que en este momento, el Banco se enfrenta a un problema de acumulación de vacaciones por parte del funcionariado que tiene mayor antigüedad; tendencia hacia la que se enfilan todos los demás, de no tomarse alguna medida sobre el particular.”

Por ello, solicita a este Órgano Consultor de la Administración Pública respecto de la viabilidad de dictar políticas en los siguientes términos:

“a.- Hacer un corte a partir de una fecha determinada, por ejemplo 31 de agosto del 2006, de manera que los períodos que se encuentran acumulados a esa fecha, se mantengan en esa condición. Las vacaciones que disfruten nuestros funcionarios a partir de ese momento, serán los períodos que se encuentren vigentes, no los vencidos.

b.-Todos los funcionarios pueden y podrán, disfrutar del período completo de vacaciones a que tienen derecho. No obstante, si no lo hicieran, únicamente podrán acumular ( de la fecha de corte señalada en el punto anterior en adelante), hasta la tercera parte de los días de vacaciones a que tenían derecho. Es decir, para los que tengan 30 días, solo podrán acumular 10, los que tengan 22 días sólo podrán acumular 8 y los que tengan 15 días sólo podrán acumular 5 días. Por ejemplo, si un trabajador tiene derecho a 30 días hábiles y únicamente disfruta de 15 días durante el año (período de vacaciones vigente) , sólo se le acumularán 10 días de vacaciones. Otro ejemplo, el mismo trabajador pero que en este caso disfruta de 22 días, en ese caso, acumulará los restantes 8 días.

c.- La acumulación señalada en el punto 2 anterior, se podrá dar hasta que acumulen nuevamente 60 días. A partir de ese momento no se acumularán más días.

d.- Paralelo a ello, deberá dictarse alguna política para proteger a los trabajadores cuando el no disfrute del período completo obedezca a situaciones ajenas a ellos, por ejemplo que sea su jefatura la que no le autorice las vacaciones. Esta posibilidad deberá ser prevista a fin de no cometer injusticias con nuestros servidores.”(SIC)

Finalmente concluye que con el sistema propuesto no se violenta el derecho adquirido a disfrutar las vacaciones, pues todo trabajador del Banco tiene derecho a disfrutar de su período completo. Lo que se limita es la posibilidad de acumularlas.

II.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCIÓN:

En relación con la posibilidad de solicitar a los funcionarios, de lo que comúnmente, se denomina “hoja de delincuencia”, es opinión de la Asesoría Legal del Banco Hipotecario de la Vivienda, que “exigir el documento de marras a los actuales funcionarios y en forma obligatoria representa el establecimiento de un requisito no previsto o solicitado en su momento, al ingresar a la función pública (artículo 8 del Estatuto de Personal de la entidad). Por ello, la negativa del funcionario para su entrega no le genera actualmente sanción alguna mientras la solicitud del requisito no se encuentre debidamente reglamentada.”

Continúa indicando ese Departamento, en lo conducente:

“Antes de tal reglamentación no es factible solicitar el documento en forma obligatoria. La reglamentación debe ser lo suficientemente clara para que no se violente el derecho a la intimidad del funcionario y se le garantice el manejo e interpretación de la información en forma tal que se respete su derecho a conservar el cargo público por (vgr.) condenatorias no vinculadas a sus funciones o que no afecten su idoneidad para seguir ocupando el cargo. Como lo ha indicado la Sala Constitucional, el hecho de figurar en el Registro Judicial de Delincuencia no implica que por sí mismo falta de idoneidad para el cargo o bien, no significa ello que “… las personas con antecedentes penales tienen una imposibilidad permanente para optar por un cargo público…” (Voto Número 1586-02).

Lo anterior no debe confundirse sin embargo con la capacidad del BANBHI de adoptar medidas en los casos en que por ejemplo, un funcionario haya sido condenado en sede penal y al mismo tiempo quedó inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas. En tales casos a nuestro juicio el BANBHI puede aplicar la sentencia desde el momento en que se entere del hecho y también a nuestro juicio, si un funcionario oculta tal información a la entidad puede incluso incurrir en la causal de despido por falta grave. (Esto último no requiere incluso reglamentación)

En lo que respecta al establecimiento de un sistema de declaración de bienes para todos los funcionarios de la Institución, señala la Asesoría Legal:

“ La Administración Pública funciona con base en el principio de legalidad el cual señala que un ente público sólo puede realizar las funciones que el bloque de legalidad le autorice (artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública). En ese orden de ideas, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y su respectivo Reglamento, establecen en sus artículos 21 y siguientes para ciertos funcionarios públicos, la obligación de presentar una declaración jurada sobre la situación patrimonial. Concretamente el artículo 21 señala cuáles funcionarios son los obligados a presentar dicha declaración. Asimismo, las competencias para fiscalizar la situación y evolución del patrimonio de un funcionario público se le asignan a la Contraloría General de la República.

En principio, la citada ley establece un numerus clausus de los funcionarios públicos obligados a presentar la declaración de bienes. Sin embargo, el artículo 23 establece un numerus apertus en esa materia, al regular la declaración jurada por orden singular, concediendo facultades a la Contraloría General de la República y al Ministerio Público para exigir en cualquier momento y en orden singular a todo funcionario público “…que administre o custodie fondos públicos, que presente declaración jurada de su situación patrimonial…”

Como se observa, incluso en el caso de la declaración singular, la obligación de presentar la declaración jurada se dirige hacia funcionarios que administren o custodien fondos públicos, nada más.”

Finalmente, en punto a las políticas tendientes a administrar la acumulación de vacaciones, la Asesoría Legal es de la opinión siguiente:

“ Corresponde exclusivamente al patrono señalar la época en que el trabajador disfrutará de sus vacaciones (artículo 155 del Código de Trabajo). La política tiene como finalidad que el trabajador no acumule (hasta donde sea posible) más vacaciones correspondientes a sus períodos futuros y que estos se disfruten al máximo posible. Se indica que no se podrán acumular más de sesenta días ( no se comprende muy bien el punto 3. de la página 4). Aunque (según nuestro entender) la nota de consulta no lo indica expresamente, entendemos también que las vacaciones no disfrutadas y no acumuladas en el porcentaje que se señala, las perdería el trabajador.

Es consustancial a las facultades del patrono establecer una política para obligar a los trabajadores a disfrutar de sus vacaciones. No obstante, no es factible que como parte de esa política se establezca como castigo o sanción (prescripción) la pérdida de días de vacaciones para el trabajador. Si por cualquier causa el trabajador no disfruta de sus vacaciones en forma total o bien la acumulación que se presenta supera los máximos previstos, no hay sanción alguna que aplicar. Las vacaciones son un derecho real de los trabajadores y no prescriben en caso de no disfrutarse en el respectivo momento, de tal forma que el trabajador no pierde el derecho a su disfrute ( o pago eventual) cuando no se complete el disfrute del período completo de acuerdo con la política que se propone. Corresponde al patrono señalar la época en que el trabajador disfrutará de sus vacaciones. Es el patrono quien debe velar porque tal situación se cumpla. Si por el cualquier causa el trabajador no disfruta de ese derecho, no puede el patrono “sancionarlo” ( si cabe el término) de esa forma y por una acción o por una omisión que como regla no le es imputable al trabajador sino al mismo patrono.

Debemos recordar además que el artículo 29 del Estatuto de Personal de este Banco regulaba una prescripción en el disfrute del derecho a vacaciones, remitiendo al artículo 607 del Código de Trabajo, norma esta que fue declarada inconstitucional por la Sala Constitucional mediante voto número 5969-93 de 16 de noviembre de 1993. Recientemente se modificó el artículo 607 de cita, mediante la Ley Número 8520 de 20 de junio del 2006, artículo que de todas formas regula la prescripción de derechos no provenientes de contratos de trabajo. Esa misma Ley modifica el artículo 602 del Código de Trabajo, estableciendo que todos los derechos y las acciones provenientes de contratos de trabajo prescriben en el término de un año, contado desde la fecha de extinción de dichos contratos. Antes de dicha reforma, el plazo de prescripción era de seis meses. ( En el antecitado voto de la Sala Constitucional, dicho órgano remitió al artículo 602 como el que correctamente debe aplicarse en este tipo de casos). La prescripción de las vacaciones se rige actualmente por esta norma.

En resumen a nuestro juicio no es factible eliminar, total o parcialmente, un derecho constitucional del trabajador, si no existe autorización de ley formal de la República. No es factible para el patrono, bajo el estado legal y actual de cosas, establecer una política de disfrute de vacaciones en la cual se pueda eliminar en forma total o parcial el disfrute de aquel derecho, máxime tomando en cuenta la doctrina del artículo 155 del Código de Trabajo, la cual establece como regla general la obligación del patrono de velar por el disfrute de las vacaciones del trabajador.”

III.- ANÁLISIS DE LA CONSULTA PLANTEADA:

De la forma expuesta en su Oficio, este Despacho procederá analizar cada una de las hipótesis, en el orden siguiente:

“a.- Solicitar a todos los funcionarios de la Organización la presentación de la “Hoja de Delincuencia”, emitida por el Archivo Judicial del Organismo de Investigación Judicial. En ese sentido, nos subraya que se emitirá una política en el sentido de que la información que ahí se vierta, es confidencial, y que en el caso de que algunos de los funcionarios presente antecedentes penales que tengan que ver con la competencia de la institución, se señalaría la actuación a seguir.”

-Para la respuesta a esta interrogante, es importante primeramente delimitar el campo de aplicación de la Ley de Registro y Archivos Judiciales (emitida bajo el Número 6723 de 10 de marzo de 1982.), que es la legislación que crea el Registro Judicial de Delincuentes, dependiente del Poder Judicial.

De conformidad con el artículo 3 de dicha ley, ese órgano tiene como función esencial la de registrar y archivar los antecedentes penales de los habitantes de la República, y a la vez se encuentra facultado para colaborar con los organismos y oficinas públicas que la ley de cita y otras normas legales determinen. Por lo que de acuerdo con su ámbito competencial, y la naturaleza de los datos que allí se manejan, éstos solo pueden ser informados a los órganos o instituciones que taxativamente enumera el artículo 13, de la siguiente forma:

“Artículo 13.- El Registro expedirá certificaciones solamente en los siguientes casos y para los fines propios de cada institución que las solicite:

1. A los Tribunales de Justicia.

2. A los funcionarios del Ministerio Público.

3. Al Organismo de Investigación Judicial.

4. A la Dirección General de Adaptación Social e Instituto Nacional de Criminología.

5. A la Dirección General de Servicio Civil.

6. Al jefe del Departamento de Migración y de Extranjería.

7. Al Departamento de Personal del Ministerio de Seguridad Pública, y de Gobernación y Policía, en relación con las personas interesadas en desempeñar cargos de guardia civil, de guardia de asistencia rural, de agentes de investigación, o de cualquier otro puesto investido de autoridad que requiera el uso de armas.

8. A la oficina del Ministerio de Transportes que extienda las licencias para conducir automotores, tanto privados como de servicio público.

9. A la Oficina de Opciones y Naturalizaciones del Registro Civil.

10. A las universidades y a los colegios profesionales, para personas que soliciten su examen de grado e incorporación, respectivamente.

11. Al Patronato Nacional de la Infancia.

12. Al Instituto Nacional de Seguros, para el otorgamiento de pólizas a conductores de servicio público.

13. Al Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

14. A los gobernadores o delegados cantonales de la Guardia de Asistencia Rural, para los efectos que señala la ley para garantizar al país mayor seguridad y orden, Nº 6122 de 17 de noviembre de 1977.

15. A los costarricenses en el extranjero, por medio de los consulados o embajadas.

16. A las entidades autorizadas por leyes especiales.

17. Cuando así lo disponga la Corte Plena.”

Finalmente el artículo 15 Ibid, establece que ningún funcionario o empleado del Registro suministrará información ni datos de los asientos de éste a personas físicas o morales. Aunado a lo que categóricamente disponen los artículos 20 y 21 de Ley en referencia:

“ Artículo 20.- Los expedientes y documentos del Archivo tendrán carácter privado. Sólo podrán ser examinados por los abogados, los jefes o secretarios de las oficinas que se indican en el artículo 13, y por las partes interesadas en los procesos o diligencias que los hayan motivado, así como por estudiantes de Derecho y otras personas con fines de investigación, cuando se acredite debidamente ese propósito.”

“Artículo 21.- La Sección de Archivo sólo extenderá certificaciones, constancias, copias o fotocopias de los expedientes o documentos bajo su custodia, cuando sean solicitadas por las partes interesadas en los procesos o diligencias correspondientes, o por los abogados, así como por las autoridades e instituciones que señala el artículo 13 de esta ley.

Los estudiantes de Derecho podrán obtener fotocopias de los expedientes para efectos de la investigación.”

Como primer corolario, y en términos generales, puede inferirse de la citada normativa, que por el carácter que tiene ese tipo de documentación en nuestro ordenamiento jurídico, se restringe la información o certificación a todas aquellas personas o instituciones que no se encuentren autorizadas por el mencionado numeral 13, o bien por otra norma legal. Por consiguiente, el Banco Hipotecario de la Vivienda, no se encuentra legitimada para solicitar los antecedentes penales de cada uno de sus funcionarios; aunque no está demás indicar, tal y como lo señala la Asesoría Legal de esa entidad, que esos datos, lo podría solicitar individualmente el servidor o empleado, sin que pueda constituirse en una obligación derivada de la relación de servicio con ella, ya que es un elemento no exigido en el ordenamiento jurídico que regula el empleo en la Administración Pública, según se expondrá más adelante.

-Por otra parte, es importante tener en cuenta en este análisis, algun criterio del Tribunal del Derecho de la Constitución, a fin determinar si desde la perspectiva jurisprudencial, podría resultar procedente jurídicamente, la propuesta en cuestión.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado:

“III.- Sobre el particular se señala, como ya lo ha hecho la Sala en otras oportunidades, que los derechos y libertades fundamentales protegidos en la Constitución Política y otros cuerpos normativos, inclusive de carácter internacional, nacen y son consustanciales con las personas. Su existencia se ha entendido que es inherente a todo ser humano por el mero hecho de ser humano. De allí que su origen no sea el Estado o las leyes, decretos o títulos, sino la propia naturaleza o dignidad de la persona humana, por eso, aquellos frente a esos derechos es solamente de reconocimiento. No en vano cuando una ley los viola se la considera nula (sin valor) porque va contra la misma naturaleza humana. Ahí radica su especial protección por parte del ordenamiento jurídico, especialmente frente al actuar de la Administración que ostenta potestades exorbitantes. Dicha protección se fortalece a través de una serie de funciones de control y fiscalización de aspectos relacionados con la actuación de las instituciones públicas y de sus funcionarios, lo que se refleja en la idoneidad que estos últimos deben tener para ocupar un cargo de esa naturaleza. La evaluación de idoneidad que se le hace a esos trabajadores (funcionarios públicos) no debe entenderse como una restricción de los derechos laborales de los individuos, sino como un requisito esencial que debe ser valorado, confrontando capacidades y aptitudes versus funciones del cargo en cuestión. Esta necesidad de idoneidad justifica el requerimiento de información del aspirante, entre lo que destaca la llamada hoja de delincuencia o antecedentes judiciales. En cuanto a ello, esta Sala ha dicho que:

"Ahora bien, la idoneidad no sólo se refiere a la pericia del servidor en el campo en que debe desempeñarse, sino también; a sus adecuadas condiciones físicas y psíquicas, las que; desde luego serán especialmente relevantes en algunas actividades, y a la aptitud moral que, deberá exigirse en todos los casos. Esta Sala en voto N ° 3173-93 estableció, que las libertades públicas pueden limitarse, entre otros motivos, para resguardar la moral, entendida como; el conjunto de principios y creencias fundamentales, que se encuentran vigentes en la sociedad y cuya vulneración ofende gravemente a la generalidad de sus miembros. La Dirección General del Servicio Civil, con base en la disposición 20 del Estatuto que regula su actuación, ha venido tomando en cuenta, para establecer la idoneidad moral de los candidatos a desempeñar un puesto en el sector público, los antecedentes penales, lo que para la Sala no resulta irrazonable, y la razonabilidad de la ley integra el debido proceso, en tanto es un parámetro objetivo, que permite establecer, cuando una persona se ajustó o no a las reglas que norman su conducta, las cuales han sido previamente sancionadas por el derecho penal. No significa lo expuesto, que las personas con antecedentes penales, tienen una imposibilidad permanente para optar por un cargo público. En nuestro sistema, el principal medio para conocer los antecedentes penales de una persona, lo constituyen las inscripciones en el Registro Judicial de Delincuentes. Esta Sala en voto número 438-92 estableció la imposibilidad de certificar asientos, en relación con condenatorias, con más de diez años de cumplida la condena, siempre que; no se hubiere producido una nueva inscripción." (voto 6287-93)”

(Véase sentencia No. 1586, de 10:05 horas de 15 de febrero del 2002)

Puede reseñarse del texto jurisprudencial transcrito, que aquellas disposiciones legales o de otra naturaleza, que vienen a menoscabar o restringir los derechos o libertades fundamentales, inherentes en todo ser humano sin justificación válida, resulta en toda su dimensión, nulas, por vulnerar el núcleo esencial de la norma constitucional. Pero en el caso de normas como la estipulada en el inciso a) del artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil, no resulta inconstitucional, en tanto la obligación de aportar certificación emanada del Registro Judicial de Delincuentes no constituye un elemento que viene a definir, per se, si la persona tiene derecho o no, al acceso a la función pública, sino que en alguna medida podría comprobar la solvencia moral, los principios y valores que tiene la persona. Elemento que sumado a los otros requerimientos sirve de base para demostrar objetivamente la idoneidad del oferente al cargo, y tener la posibilidad o no, de ingresar al Servicio Civil.

Y es que ello debe ser entendido así, ya que como lo indica el Tribunal Constitucional, el impedir el acceso a un puesto a una persona con el criterio genérico que tiene precedentes delictivos, constituye una actuación que rebasa el límite de la razonabilidad, que no prevé nuestra Constitución Política. Amén de que viene a quebrantar el derecho constitucional al trabajo, considerado éste como un derecho fundamental, reconocido en los diversos órdenes internacionales 1, el cual no puede ser restringido por razones que tiendan a denegarlo sin justificación valedera alguna.

Ahora bien, en cuanto a la hipótesis de implementar dentro de las políticas de la Institución consultante, la solicitud al funcionario o empleado durante su relación de servicio, para que aporte periódicamente sus antecedentes penales, debemos repetir en primer lugar, que a tenor de lo que disponen los artículos 13, 20 y 21 de la Ley de Registro y Archivos Judiciales, el Banco no está autorizado para solicitar certificaciones e información en punto a los antecedentes penales de cada uno de sus subalternos, para los efectos pretendidos. Ni tampoco se podría obligar al funcionario aportar esa información, pues no hay norma legal que lo exija de esa manera; aunque el trabajador, puede por su propia voluntad informar a la entidad sobre la existencia de algún antecedente penal que le ha sido impuesta; circunstancia que por obvias razones, no tendría ninguna utilidad en la práctica administrativa.

En todo caso, es importante recordar que al haberse nombrado al servidor en un determinado puesto, es porque no solo ha cumplido con el presupuesto sine qua non de la “idoneidad comprobada” para su ocupación, según los artículos 8, 9 y 10 del Estatuto de Personal 2, (normativa que rige las relaciones de empleo entre esa Institución y sus funcionarios, en concordancia con los principios estipulados en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política), sino que al haber sido juramentado al inicio de su nombramiento, prometió acatar el principio de legalidad que rige su actuar en la función pública, como simple depositario de la autoridad, a tenor de lo que disponen los artículos 11 de la Constitución Política y 111 de la Ley General de la Administración Pública. De manera que en el eventual caso de quebrantar sus deberes y obligaciones como funcionario, se expondría a la aplicación del régimen disciplinario 3, que es potestad del propio patrono imponer, en virtud del poder de dirección, fiscalización, control y vigilancia del comportamiento de cada uno de sus subordinados para la corrección correspondiente, y por ende, la tutela de la prestación del servicio bancario, en consulta. En ese sentido, es reiterado el criterio de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, cuando en tratándose del régimen disciplinario del funcionario público dispuso:

“II.- De previo al análisis del recurso interpuesto se hace necesario recordar que los funcionarios públicos en general ostentan una serie de potestades otorgadas para lograr la convivencia normada entre administrados y de éstos con Estado “función pública”. Se trata de una actividad que implica derechos (facultades) y deberes (obligaciones inexcusables) que cumplen quienes desempeñan un cargo dentro de cualquier poder público. Los funcionarios públicos son depositarios de la confianza del Estado-patrono y de los usuarios del servicio, por lo que deben tener un comportamiento impecable y probo, así como una conducta intachable. Por eso, en tratándose de servidores públicos, independientemente de su naturaleza, función y categoría, la valoración de sus faltas debe hacerse en forma estricta y meticulosa, por estar de por medio el interés público ante el cual debe ceder el del trabajador (en cuanto a la mayor rigurosidad en la calificación de las faltas de los servidores públicos, véase entre otros los votos números 638 de las 10:30 horas del 26 de octubre del 2001; 234 de las 9:30 horas del 22 de mayo del 2002 de esta Sala). A los servidores y servidoras del Estado se les exige un especial deber de diligencia en todos aquellos asuntos que guarden relación con las labores que desempeñan -después de todo son responsables de que la función que realizan sea ejecutada conforme a criterios de objetividad, imparcialidad, eficiencia y profesionalidad, entre otros-, por lo que la confianza en ellos depositada, alcanza una trascendencia particular al momento de analizar las faltas que se les atribuyen, especialmente si las mismas están relacionadas con las tareas específicas asignadas o pueden incidir en ellas (en este sentido, ver entre otros los votos números 722 de las 10:30 horas del 30 de noviembre, 724 de las 9:30 horas del 5 de diciembre, ambos del 2001, de esta Sala). Lo expuesto es de vital importancia en el presente caso, al encontrarnos en presencia de un funcionario público que debe contar con las condiciones personales necesarias para laborar en el “servicio público de la Justicia” y ser merecedor de la confianza en él depositada -aptitud moral e idoneidad, entre otros requerimientos establecidos en el numeral 18 del Estatuto de Servicio Judicial-. Desde esta perspectiva, un funcionario a quien se le ha encomendado la ejecución de labores de apoyo y de oficina en un despacho jurisdiccional, con funciones tan variadas, entre otras, como elaborar informes de tesorería, atender y evacuar consultas del público en general relacionadas con asuntos de la oficina, dar curso a las diversas diligencias que se presenten en el despacho (folios 21 a 24). De hecho, el numeral 49 inciso c) del Estatuto de Servicio Judicial establece que el servidor judicial debe conducirse tanto en su vida laboral como privada, de manera digna, siendo que las incorrecciones que cometa en el ejercicio del cargo o en su vida privada, que afecten el buen servicio o la imagen del Poder Judicial, acarrean su destitución (artículo 28 inciso 2) de la Ley Orgánica del Poder Judicial). La razón es obvia, el servidor está incumpliendo los valores (buena fe, fidelidad, lealtad, honestidad, entre otros) que componen el contenido ético del contrato de trabajo; su actuación incide en la concepción que los usuarios tengan del servicio, su eficiencia y eficacia, y en aplicación del “principio de proporcionalidad”, a saber, el equilibrio que siempre debe existir entre el hecho infractor y la medida disciplinaria impuesta (ver, entre otros, los votos de la Sala Segunda números 84 de las 9:40 horas del 26 de junio y el 607 de las 9:20 horas del 24 de octubre, ambos del 2003) . Aunado a lo anterior, la Ley Orgánica del Poder Judicial en los numerales 191, 192, 193 y 195 párrafo final, establece claramente los tipos de faltas, su gravedad y sanción aplicable; y por su parte, los artículos 9 párrafo final, y 194 de la citada ley autorizan el examen y valoración de las faltas diversas a las establecidas en los artículos mencionados supra, a efecto de determinar la gravedad de éstas y, consecuentemente, la sanción aplicable, en clara aplicación del principio de proporcionalidad indicado. Al momento de hacer esta valoración, se debe tener presente que siendo el despido sin responsabilidad patronal la mayor e irreparable sanción que se puede imponer al trabajador, la prueba sobre los hechos que lo motivan, ha de ser de tal claridad, que no deje duda al juzgador sobre la imposibilidad del patrono de mantener la relación laboral (en este sentido, ver entre otros, los votos números 142 de las 14:45 horas del 30 de noviembre de 1973 de la Sala de Casación; 239 de las 9:10 horas del 20 de noviembre de 1991, 553 de las 10:25 horas del 24 de mayo del 2000, 292 de las 14:00 horas del 19 de junio del 2003, de esta Sala). Prueba que, conforme lo establece el artículo 493 del Código de Trabajo, se apreciará en conciencia, según las reglas de la sana crítica y la razonabilidad, con un criterio lógico y justo, como lo haría el común de los hombres.”

( Véase sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 1010- 2004, de las nueve horas treinta minutos del veinticuatro de noviembre del dos mil cuatro)

- En cuanto a la proposición referente a “ Establecer un sistema de declaración de bienes para todos los funcionarios de la institución bancaria, debiendo rendir una declaración inicial y actualizaciones anuales.”, debemos señalar que en virtud del inciso 5) del artículo 184 de la Constitución Política, y 21 de la Ley No. 8422 , de 6 de junio de 2004 (Ley denominada contra la Corrupción y El Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), corresponde a la Contraloría General de la República, exigir en cualquier momento a todo funcionario público que administre o custodie fondos públicos que presente declaración jurada de su situación patrimonial.

En el mencionado numeral 21, se establece una lista de funcionarios, quienes son los que deben declarar su situación patrimonial ante el mencionado Órgano Contralor de la República, durante el tiempo en que éste lo estipule legal como reglamentariamente. Así dicho numeral señala:

“ARTÍCULO 21. de la Ley No. 8422: Funcionarios obligados a declarar su situación patrimonial

“Deberán declarar la situación patrimonial, ante la Contraloría General de la República, según lo señalan la presente Ley y su Reglamento, los diputados a la Asamblea Legislativa, el presidente de la República, los vicepresidentes; los ministros, con cartera o sin ella, o los funcionarios nombrados con ese rango; los viceministros, los magistrados propietarios y suplentes del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el fiscal general de la República, los rectores, los contralores o los subcontralores de los centros de enseñanza superior estatales, el regulador general de la República, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, así como los respectivos intendentes; los oficiales mayores de los ministerios, los miembros de las juntas directivas, excepto los fiscales sin derecho a voto, los presidentes ejecutivos, los gerentes, los subgerentes, los auditores o los subauditores internos, y los titulares de las proveedurías de toda la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los regidores, propietarios y suplentes, y los alcaldes municipales.

También declararán su situación patrimonial los empleados de las aduanas, los empleados que tramiten licitaciones públicas, los demás funcionarios públicos que custodien, administren, fiscalicen o recauden fondos públicos, establezcan rentas o ingresos en favor del Estado, los que aprueben y autoricen erogaciones con fondos públicos, según la enumeración contenida en el Reglamento de esta Ley, que podrá incluir también a empleados de sujetos de derecho privado que administren, custodien o sean concesionarios de fondos, bienes y servicios públicos, quienes, en lo conducente, estarán sometidos a las disposiciones de la presente Ley y su Reglamento.

El contralor y el subcontralor generales de la República enviarán copia fiel de sus declaraciones a la Asamblea Legislativa, la cual, respecto de estos funcionarios, gozará de las mismas facultades que esta Ley asigna a la Contraloría General de la República en relación con los demás servidores públicos. “

La enunciación prevista en esa norma legal, se desarrolla en los

artículos 54 y 55 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, (Decreto No. 32333-MO-J, de 12 de abril del 2005, publicado en el Alcance No. 11 a la Gaceta No. 82 de 29 de abril del 2005) que de seguido y en lo conducente, establecen:

“Artículo 54.- Del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública:

Para los efectos de las listas de declarantes dispuestas más adelante, están obligados a presentar la declaración aquellos funcionarios que ocupen los puestos o realicen las funciones correspondientes a dichos cargos, en las condiciones que se detallarán seguidamente:

a.- En propiedad

b.- En forma interina

c.- A plazo fijo, o

d.- Con recargo o asignación de funciones mediante resolución expresa.

Para el caso de los nombramientos contemplados en los incisos b), c) y d), el período transcurrido en el ejercicio del cargo que los obliga a declarar, deberá ser igual o mayor a seis meses en forma continúa.

El plazo para presentar la declaración inicial empezará a contar a partir de la fecha en que rige el nombramiento, recargo o asignación de funciones como mínimo por 6 meses, o bien desde que rige el nombramiento, recargo o asignación de funciones para completar como mínimo dicho plazo.

Artículo 55.- Lista de funcionarios que deben declarar. Deben presentar declaración quienes ocupen los siguientes puestos o realicen las funciones correspondientes a dichos puestos, y que estén nombrados de conformidad con lo que se señala en el artículo precedente:

(…)”

Asimismo y para situaciones especiales, el artículo 23 Ibidem, prevé que tanto la Contraloría General de la República como el Ministerio Público, por medio del fiscal general, en cualquier momento podrá exigir, por orden singular, a todo funcionario público que administre o custodie fondos públicos, que presente declaración jurada de su situación patrimonial, en los términos que lo establece la ley en análisis y su Reglamento.

Como se ha podido observar de todo lo expuesto, es por mandato constitucional y legal que la Contraloría General de la República; o en su caso el Ministerio Público, por medio del fiscal general, quienes están llamados a exigir, a todo funcionario público que administre o custodie fondos públicos, la presentación de la declaración jurada de su situación patrimonial. De manera que en virtud del principio de legalidad regente en todas las actuaciones de la Administración Pública, según los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, no es posible que dentro de las políticas de empleo que se pretende imponer en la institución bajo su cargo, se implemente ese tipo de disposiciones, sino es en contravención con la precitada normativa.

En cuanto a la última interrogante, en torno a si es viable dictar políticas en las vacaciones acumuladas de sus funcionarios desde años anteriores, es importante tener claro dos conceptos fundamentales, a saber: el carácter jurídico del derecho vacacional y la procedencia legal de su acumulación.

Es bien sabido que el derecho a las vacaciones tiene su sustento básico en el artículo 59 de la Constitución Política, que a la letra dice:

Artículo 59.- Todos los trabajadores tendrán derecho a un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo, y a vacaciones anuales pagadas, cuya extensión y oportunidad serán reguladas por la ley, pero en ningún caso comprenderán menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; todo sin perjuicio de las excepciones muy calificadas que el legislador establezca.”

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

De modo que, es en virtud de las connotaciones naturales que tiene ese beneficio en las relaciones de empleo por cuenta ajena, que se encuentra tutelado en nuestra Constitución Política, e incluso reconocido en diversos instrumentos internacionales, tales como en los artículos 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De ahí que resulta incuestionable e indiscutible el otorgamiento de ese derecho a todos los trabajadores, empleados o funcionarios que trabajan por cuenta ajena, el cual puede entenderse como derivado del derecho a la salud, (artículo 21 de la Constitución) según lo ha enfatizado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en Resolución No. 5969-93 de las 15:21 horas de 16 de noviembre de 1993, en plena concordancia con la autorizada doctrina iuslaboralista, cuando ha señalado que el derecho vacacional, "responde a una doble necesidad, tanto del trabajador como de su empleador: a) por una parte, es evidente el derecho del cual debe disfrutar toda persona, de tener un descanso que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud (artículo 21 de la Constitución), b) por la otra, las vacaciones del primero benefician también al segundo, ya que el descanso de aquél por un período, favorece su mayor eficiencia, al encontrarse, luego de ese lapso razonable de reposo, en mejores condiciones físicas y psíquicas para el desempeño de sus labores. Con base en ello, se concluye que las vacaciones tienen la ambivalencia de ser un derecho y deber del trabajador, pudiendo incluso su empleador obligarlo a disfrutarlas en tiempo".

Por las razones expuestas, las vacaciones evidentemente se traducen en un derecho fundamental y humano de todos los trabajadores, sin que se pueda renunciar de ellas, si no es en contravención con el postulado constitucional que expresa el artículo 74, cuando expresa:

“Los derechos y beneficios a que este capítulo se refiere son irrenunciables. Su enumeración no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley; serán aplicables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de producción y reglamentados en una legislación social y de trabajo, a fin de procurar una política permanente de solidaridad nacional.”

Por ello se puede afirmar, con toda propiedad, que el hecho de que un funcionario, por diversas circunstancias, no haya podido disfrutar de las vacaciones, y éstas se encuentran acumuladas, tal situación en modo alguno autoriza al patrono a omitir o desconocer el otorgamiento de ellas, habida cuenta de que mientras la relación de servicio entre ese funcionario y la Administración subsista, no prescriben sus derechos, tal y como se dirá más adelante.

Puntualmente, los artículos 155, 156, párrafo último y artículo 32 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil son enfáticos en establecer, que los Jefes respectivos están en la obligación de autorizar ese derecho, “debiendo programarlas dentro de las quince semanas siguientes al advenimiento del derecho y otorgarlas antes de que se cumpla un nuevo período,” frase que envuelve una serie de obligaciones y deberes por parte del patrono, en el tanto debe controlar, planificar y observar que las vacaciones de sus subordinados se cumplan, en virtud de la naturaleza que tiene ese derecho en todo régimen de empleo por cuenta ajena.

Por tanto, cabe resaltar que mientras la relación de servicio entre el funcionario y la Administración Pública se encuentre vigente, no puede declararse prescrito ningún período de vacaciones que no haya podido disfrutar el primero, aunque sea de años anteriores. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Trabajo, y lo señalado por la Sala Constitucional en la resonada sentencia No. 5969-93, que en lo atinente dice:

“Así, todos los derechos del trabajador "vinculados" a su relación laboral con un patrono determinado, deben regirse en cuanto a su prescripción -entre otros-, por el artículo 602, -supuesta su constitucionalidad, punto a examinar más adelante-, teniendo, además, en cuenta que el numeral 17 ibídem consagra el principio de in dubio pro operario, que obliga a interpretar las normas aplicables a la relación laboral del empleado, de la manera más favorable a él. (…)

…porque reconocer cualquier prescripción durante la vigencia del contrato atenta contra principios fundamentales del derecho laboral -principalmente el de justicia social, consagrado por los artículos 74 de la Constitución y 1° del Código de Trabajo- que precisamente se basan en la idea de compensar mediante una legislación protectora la debilidad económica y social del trabajador, particularmente dentro de su relación con el patrono. Hacer prescribir un derecho del trabajador mientras esté vigente la relación laboral, es decir, en esa situación de dependencia, equivale a menudo, y la experiencia lo ha demostrado, a ponerlo a escoger entre efectuar el reclamo de sus derechos o conservar su empleo.

IV. Es cierto que el instituto de la prescripción no es en su esencia inconstitucional, puesto que ayuda a integrar un principio básico del ordenamiento, cual es el de la seguridad jurídica. No obstante, en el presente caso, estamos ante derechos que son, de conformidad con la norma 74 de la Constitución, irrenunciables y, por ende, merecedores de una tutela especial incluso en cuanto a su régimen de prescripción, pues como ya se dijo, ha de tenerse en cuenta como único criterio aceptable de la prescripción, el principio de seguridad jurídica, pero sin admitir, se reitera, en relación con el artículo 74, que ese plazo sea válidamente de tan solo tres meses, en perjuicio del trabajador.

V. El artículo 602, como ya se ha señalado, contiene un término de prescripción más amplio y es aplicable a los derechos cuya tutela aquí se intenta reforzar -a pesar de no ser del todo satisfactorio, también por su brevedad y en orden a las consideraciones que se han venido exponiendo.

De la normativa legal que desarrolla el derecho en cuestión, se tiene los artículos 155, 156 y 159 del Código de Trabajo en cuanto disponen, en su orden:

(…)".

Se puede explicar de dicho texto, que no es aplicable el instituto de la prescripción en el derecho vacacional del trabajador, en tanto permanece activa su relación de servicio con la institución, empresa, u órgano del Estado, para la cual presta sus servicios; sino es quebranto de los principios del mencionado artículo 74 constitucional. Siendo también, que el tiempo de prescripción estipulado en el artículo 602 del Código de Trabajo, es referido a los derechos y acciones que no se reclaman en el término de un año contados desde la fecha de extinción de los contratos o relaciones de trabajo. (Disposición que fue reformada mediante Ley No. 8520, de 20 de junio del 2006)

En lo que respecta a la posibilidad de acumular las vacaciones, el artículo 30 del mencionado Estatuto de Personal del Banco Hipotecario de la Vivienda, en plena consonancia con el artículo 159 del Código Laboral, establece:

“(…) Las vacaciones podrán acumularse por una sola vez, en casos de necesidad comprobada y a solicitud del interesado:”

No sobra repetir que es precisamente por el carácter del derecho de las vacaciones, que se establece en el artículo 159 del mencionado cuerpo normativo, la prohibición de acumular los períodos vacacionales, salvo por una sola vez, y de la forma allí prescrita, es decir que sea debidamente comprobada y a solicitud del interesado.

Por consiguiente, si no se ha actuado bajo todos los parámetros que esas disposiciones, claramente, establece para el otorgamiento oportuno de las vacaciones, es muy probable que surjan situaciones como la apuntada en su Oficio, con las consecuencias que eventualmente puedan surgir en la salud y rendimiento de sus servidores, pues como se ha explicado arriba, el contenido de las vacaciones constituye no solo un derecho de los trabajadores en general, sino una obligación del patrono en otorgarlo, una vez que se cumplan con los requerimientos mínimos legales. Por lo que no queda más que recomendar que el personal que se encuentre en situaciones como la señalada en su Oficio, debe disfrutar efectivamente todas las vacaciones acumuladas en años anteriores, a fin de que no solo se cumpla con la razón de ser de ese derecho, sino también evitar una eventual liquidación por ese concepto, al prescindirse de los servicios de algunos de ellos, ya que evidentemente, en estos casos se cancelan cuantiosas sumas de dinero como indemnización.4 En ese tipo de acotación y en una situación similar al de análisis, este Despacho apuntó:

“La primera de esas circunstancias, podría mencionarse, es la falta de acatamiento de algunas disposiciones de la legislación laboral y estatutaria en materia de vacaciones. A saber, el artículo 155 del Código de Trabajo en cuanto dispone que: "El patrono señalará la época en que el trabajador gozará de sus vacaciones, pero deberá hacerlo dentro de las quince semanas posteriores al día en que se cumplan las cincuenta de servicio continuo, …". También ocurre inobservancia de lo dispuesto en el numeral 159 Ibid., en cuanto indica: "Queda prohibido acumular las vacaciones pero podrán serlo por una sola vez cuando el trabajador desempeñe labores técnicas, de dirección de confianza u otras análogas, que dificulten especialmente su reemplazo, …". Igual obligación de velar por el cumplimiento del goce del referido derecho establece el artículo 156 Ibid. en su parte final al indicar: "Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, el patrono velará porque sus empleados gocen de las vacaciones a las cuales tengan derecho anualmente. …". Preceptos similares también forman parte de la legislación estatutaria, al menos en el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en cuanto indica, en su artículo 32, lo siguiente: " Los servidores deben gozar sin interrupción de su período de vacaciones y sólo podrán dividirlas hasta en tres fracciones por la índole especial de las labores que no permitan una ausencia muy prolongada, tal y como lo regula el Artículo 158 del Código de Trabajo; los Jefes respectivos están en la obligación de autorizar el pleno goce de este derecho a sus subalternos, y disponer el momento en que éstos lo disfruten, debiendo programarlas dentro de las quince semanas siguientes al advenimiento del derecho y otorgarlas antes de que se cumpla un nuevo período. Por consiguiente queda prohibido la acumulación de vacaciones, salvo cuando las necesidades del servicio lo requieran y a solicitud escrita del servidor, se podrá acumular únicamente un período, mediante resolución razonada de la máxima autoridad que así lo autorice, según los términos del Artículo 159 del citado Código".

Es claro que al desatenderse dichas obligaciones por parte de los representantes patronales o jerarcas respectivos, aparecen, o se acentúan los inconvenientes en cuanto al goce del disfrute del derecho vacacional en el denominado empleo público, situación que se acentúa en los supuestos que se describen en la consulta, o bien, como cuando ocurren situaciones extremas como es el caso de una ex servidora que en toda la relación, hasta la fecha de su pensión, nunca tomó vacaciones.

En relación con lo anterior, es también oportuno mencionar que la Administración Pública, de conformidad con el artículo 140 inciso 8º y 191 de la Constitución Política, 4 y 8 de la Ley General de la Administración Pública y 1º del Estatuto de Servicio Civil, está sujeta a los principios de eficiencia y eficacia, lo que implica, al menos, ejecutar labores de coordinación al acordar el traslado de sus servidores, pues no sólo debe garantizarse el buen funcionamiento de los servicios, sino también el de las dependencias administrativas. Así, sería de utilidad que los jerarcas, o los respectivos titulares subordinados, en casos como los consultados, examinen de previo la situación de las vacaciones de los servidores involucrados, ya sea para que se asuma con conocimiento de causa dicha obligación, o para que el servidor las disfrute y se acepte el ingreso a la nueva institución sin períodos o saldos que luego deban serle reconocidos.

Por su parte, es también importante señalar la buena fe del servidor que acepta un traslado, o cuando se acoge a un permiso sin goce de sueldo para servir en otra institución, de que su derecho a las vacaciones no se verá lesionado. En todo caso, debe tenerse presente, particularmente en situaciones de traslados, que éstos no podrán ser acordados en perjuicio del servidor, y ello incluye, desde luego, el derecho constitucional y legal de sus vacaciones, rodeado como es sabido de especial protección, y que como tal, es irrenunciable.

(Véase Dictamen No. C-229, de 05 de setiembre del 2002.)

De lo expuesto y en virtud de la normativa precitada, puede reseñarse que en virtud del carácter constitucional y fundamental de las vacaciones, solo es posible ordenar los periodos acumulados por los funcionarios, otorgándolas bajo una programación racional, tal que puedan ser disfrutadas sin menoscabo del servicio que allí se presta, habida cuenta de que ese derecho no prescribe mientras subsista la relación de servicio entre el funcionario y la Administración Pública.

Al propio tiempo, es de acotar, en términos generales, que solo es posible la acumulación de períodos vacacionales, una sola vez, según lo que dispone el artículo 159 del Código de Trabajo, y artículo 30 del mencionado Estatuto de Personal del Banco Hipotecario de la Vivienda.

IV.- CONCLUSIONES:

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- A tenor de lo que disponen los artículos 13, 20 y 21 de la Ley de Registro y Archivos Judiciales, y en términos generales, no existe autorización legal para que el Banco Hipotecario de la Vivienda, pueda solicitar certificaciones e información en punto a los antecedentes penales que eventualmente puedan tener sus funcionarios. Sin embargo, el trabajador, puede por su propia voluntad informar a la entidad sobre algún antecedente penal archivado en el Registro Judicial; lo que no constituye una obligación inherente al cargo, por no existir norma legal que lo autorice de esa forma.

2.- En virtud del inciso 5) del artículo 184 de la Constitución Política, y 21 y 23 de la Ley No. 8422 , de 6 de junio de 2004 (Ley denominada contra la Corrupción y El Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), corresponde a la Contraloría General de la República, exigir en cualquier momento a todo funcionario público que administre o custodie fondos públicos, que presente declaración jurada de su situación patrimonial; o en su caso, el Ministerio Público, de forma singular.

En consecuencia, en virtud del principio de legalidad regente en todas las actuaciones de la Administración Pública, según los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, no es posible que dentro de las políticas de empleo que se pretenden imponer en la institución bajo su cargo, se implemente la solicitud de declaración jurada a todos sus funcionarios, ya que es materia de competencia del citado Órgano Contralor de la República, por disposición constitucional, o en su caso, del Ministerio Público en su ámbito competencial.

3.- En virtud del carácter constitucional y fundamental de las vacaciones, solo es posible poner orden a los periodos acumulados por los funcionarios, otorgándoseles el disfrute real de cada uno de ellos, bajo una programación racional, tal que no se menoscabe el servicio que allí se presta, habida cuenta de que ese derecho no prescribe mientras subsista la relación de servicio entre el funcionario y la Administración Pública, según el artículo 602 del Código de Trabajo, y doctrina que lo informa. Al propio tiempo, solo es posible su acumulación de conformidad con lo que dispone el artículo 159 del Código de Trabajo, y artículo 30 del mencionado Estatuto de Personal del Banco Hipotecario, es decir, las vacaciones solo pueden acumularse por una sola vez.

De Usted, con toda consideración,

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

LMGP/gvv

[1] Véanse, por ejemplo, Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, Nos. 111; ratificado por nuestro país el 1 de marzo de 1962 y No. 122, ratificado el 27 de enero de 1966. Artículo 21 de la Declaración Universal de Derecho Humanos, y artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales y Culturales.

2 Aprobado por la Junta Directiva del BANHI, en su sesión 76/92 del 10 de octubre de 1992 y publicado en la Gaceta No. 218 del 12 de noviembre de 1992.

3 Cuando un servidor ha incurrido en delitos contra la propiedad del patrono, o sufra prisión preventiva para la investigación de cualquier irregularidad delictiva, existen normas que prevén las sanciones disciplinarias correspondientes, como las que contienen los incisos d y k del artículo 81 del Código de Trabajo, para mencionar algunas. Pero además debemos recordar, que en tratándose del régimen disciplinario, éste es de carácter autónomo frente al régimen penal. De manera que, en tesis de principio, si algún servidor ha incurrido en una actuación delictiva que pone en entredicho el servicio que la institución bancaria presta a la colectividad, o bien contra la propiedad del patrono, o contra su persona, o la de sus compañeros o usuarios, etc., la Administración tendrá la potestad de investigar el caso, y concederle al implicado, el derecho del debido proceso y de la defensa para que pueda hacer valer sus derechos. En ese sentido, es reiterado el criterio de los Altos Tribunales cuando han señalado:

“No interesa en este caso, que el actor haya resultado absuelto en juicio penal, porque como se ha dicho en otras ocasiones, la materia laboral no está subordinada a la penal. Son dos ramas del derecho totalmente independientes y no tienen que ver una con la otra. Mientras en lo penal, se investiga y castiga la comisión de un delito , en lo laboral, se investiga y sanciona una falta grave, en contra de las obligaciones, que impone el contrato de trabajo. Se trata de velar por el cumplimiento de un régimen disciplinario, que debe observar todo trabajador al servicio de un empleador. Con lo cual, no interesa si en la materia penal, no se detecta la comisión del delito, perfectamente en la laboral, se puede tener por infringido el Ordenamiento Jurídico y cometida la falta grave, que rompe la relación laboral, sin responsabilidad para el patrono.

(Tribunal de Trabajo, Sección Cuarta, Segundo Circuito Judicial de San José, Sentencia No. 540 de las dieciocho horas veinte minutos del cinco de noviembre del dos mil cuatro.)

Otro ejemplo que vale ilustrar en este estudio, es en aquellos casos en donde la persona para obtener el cargo, trata de inducir en error a la institución, entidad o empresa para que lo nombren. Así, mediante Sentencia No. 3486-96 de 15:18 horas de 10 de julio de 1996, la Sala Constitucional, en lo que interesa, dijo:

“IV.- Resulta de importancia en el presente asunto, el hecho de que la recurrente faltó a la verdad al suscribir la Oferta de Servicios, por no aclarar su situación con respecto a sus antecedentes penales, aspecto sobre el cual este Tribunal ya ha indicado:

"Al respecto señala el artículo 81 del Código de Trabajo que permite al patrono a dar por terminado el contrato de trabajo:

"j) Cuando el trabajador al celebrar el contrato haya inducido al patrono, pretendiendo tener cualidades, condiciones o conocimientos que evidentemente no posee, o presentándole referencias o atestados personales cuya falsedad éste luego compruebe..."

Es evidente que el legislador en normas como las anteriores pretende, entre otras cosas, que la relación trabajador-patrono esté inserta en un ambiente de confianza y lealtad. Tal fin se frustra si el trabajador en su solicitud de trabajo incurre en una falsedad en cuanto a referencias o atestados personales, razón por la cual es lícito para el patrono despedirlo con base en ello.

Siendo en este caso la falsedad tan evidente, no puede estimar esta Sala que el despido hecho es inconstitucional porque fue hecho en estricto apego a la ley."

4 Véase, entre otras, Sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 98, de las 10:10 horas, del 21 de junio de 1991.

C-503-2006

OBLIGACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO DE APORTAR CONSTANCIA DEL REGISTRO JUDICIAL DE DELINCUENTES. PROCEDENCIA DE ESTABLECER UN SISTEMA DE DECLARACIÓN DE BIENES. ACUMULACIÓN DE VACACIONES.

Mediante Oficio GG-OF-0523-2006, de 29 de agosto del presente año, el Gerente del Banco Hipotecario de la Vivienda, plantea varias consultas relacionadas con la eventual emisión de políticas y procedimientos por parte de esa Institución, tendientes a asegurar la “transparencia en el servicio de nuestros funcionarios”, y a “administrar la acumulación de vacaciones en la organización

A través del Oficio No. C-503-2006, de 21 de diciembre del 2006, la MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras, Procuradora B, y previo estudio al respecto, concluye lo siguiente:

“1.- A tenor de lo que disponen los artículos 13, 20 y 21 de la Ley de Registro y Archivos Judiciales, y en términos generales, no existe autorización legal para que el Banco Hipotecario de la Vivienda, pueda solicitar certificaciones e información en punto a los antecedentes penales que eventualmente puedan tener sus funcionarios. Sin embargo, el trabajador, puede por su propia voluntad informar a la entidad sobre algún antecedente penal archivado en el Registro Judicial; lo que no constituye una obligación inherente al cargo, por no existir norma legal que lo autorice de esa forma.

En consecuencia, en virtud del principio de legalidad regente en todas las actuaciones de la Administración Pública, según los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, no es posible que dentro de las políticas de empleo que se pretende imponer en la institución bajo su cargo, se implemente la solicitud de declaración jurada a todos sus funcionarios, ya que es materia de competencia del citado Órgano Contralor de la República, por disposición constitucional, o en su caso, del Ministerio Público en su ámbito competencial.