Dictamen : 003 - del 10/01/2007

C-003-2007

10 de enero del 2007

Licenciado

José Luis Guzmán Jiménez

Auditor Municipal

Municipalidad de San José

S. D.

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su Oficio No. AI-776-06 del 17 de agosto del 2006, recibido el 22 de ese mes y año, en el que solicita criterio: “… con respecto a la legalidad del pago de “Riesgo Policial” a los funcionarios de la Policía Municipal, debido a que los fondos para su reconocimiento en la institución, han sido incluidos en los distintos presupuestos aprobados por la Contraloría General de la República.”

I.- MOTIVACIÓN DE LA CONSULTA PLANTEADA:

Nos indica usted que actualmente la Auditoría a su cargo, se encuentra realizando un análisis preliminar acerca del pago del plus denominado “Riesgo Policial” a los funcionarios que realizan funciones de policía en la Municipalidad de San José; y que en consulta hecha al Director de Recursos Humanos acerca de la fecha a partir de la cual se les venía reconociendo, éste manifestó en Oficio 017-05 del 2 de enero del 2006, lo siguiente:

“1.- El pago del incentivo se da desde las siguientes fechas:

a.- Para los policías municipales y supervisores a partir del 1 de agosto de 1995.

b.- Para la Jefatura del Departamento, desde el 8 de agosto de 1996.

c.- Para el caso del Sub-jefe del Departamento desde la creación del puesto.

2.- El fundamento legal, según lo indicado por el Licenciado Chaves Chaves, obedece a la aplicación analógica de lo establecido en las leyes 7306 del 15 de julio de 1992 y 7331 del 22 de abril de 1993, y el decreto ejecutivo 23104-SP-G del 7 de marzo ( no se indicó el año), normativa analizada y comentada por la Dirección de Asuntos Legales en los Oficios 540 y 581, ambos de 1996

En un primer análisis, esta Auditoría determinó que la Ley 7306 aplica a funcionarios de la Guardia Civil y de la Guardia Rural y que la Ley 7331 indica que los inspectores de tránsito gozarán de los mismos derechos y facultades que ostentan los miembros de la Fuerza Pública. Además, el decreto 23104-SP-G no se encuentra vigente.

Al respecto, a esta Auditoría le surge la interrogante, acerca de la base legal existente para el pago del plus de “Riesgo Policial” en la Municipalidad de San José, considerando lo indicado por el Ente Contralor, en el oficio 6810, del 14 de junio de 2005, en el cual improbó el pago del plus de prohibición para los abogados de la Institución, al no existir norma jurídica que respaldara dicho pago.”

A raíz de esa labor, así como los criterios legales de la institución que se aportan a su consulta, es que a la Auditoría le surge la interrogante acerca de la base legal para el pago del sobresueldo “Riesgo Policial” en la Municipalidad de San José, aunado a lo expuesto por la Contraloría General de la República, en Oficio No. 6810, del 14 de junio del 2005, en el que se improbó dicho pago para los abogados de la Institución, al no existir norma jurídica que lo autorice.

II.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA PLANTEADA:

La norma que establece la posibilidad de que los órganos de la Administración Pública, formulen consultas a la Procuraduría General de la República, es el artículo 4 de su Ley Orgánica, que en su tenor literal ordena:

“Artículo 4.- Consultas:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (Así reformado por la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, Ley General de Control Interno)

Como puede verse del texto transcrito, las Auditorías Internas pueden realizar la consulta directamente, en virtud del carácter de la función fiscalizadora y de control que desempeñan esos órganos, según lo dispuesto en los artículos 20, 21 y 22, siguientes y concordantes de la Ley General de Control Interno (Ley No. 8292 del 31 de julio del 2002, publicada en La Gaceta N° 169 del 4 de setiembre del 2002).

Por consiguiente, el fin del numeral 4 citado se enmarca dentro del ámbito competencial del auditor de la institución para la cual presta sus servicios. Por ejemplo, en el dictamen No. C-401-2005 de 21 de noviembre del 2005, se expuso lo siguiente:

“De conformidad con el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, la Auditoría Interna ejerce sus funciones en relación con su “competencia institucional”. “Competencia institucional” que está referida al ente u órgano al que pertenece y respecto del cual ejerce auditoría en los términos del artículo 21 de la Ley. En relación con esa “competencia institucional”, la Auditoría Interna realiza auditoría, evalúa el sistema de control interno y controla que la administración activa cumpla con las medidas de control interno establecidas por el ordenamiento. El ámbito de acción de la Auditoría Interna abarca los sujetos que administran, custodian o manejan fondos públicos de su competencia institucional.”

Asimismo, es importante tener presente que de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de la mencionada Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los aspectos que se consultan a esta Institución, deben referirse a temas jurídicos de carácter general y abstracto 1; lo que cabe señalar, no se cumple en el presente caso, ya que, evidentemente, el cuestionamiento planteado se circunscribe a un grupo de funcionarios de esa institución, que se encuentran percibiendo el plus denominado “Riesgo Policial”.

En consecuencia, se advierte al consultante, que esta Procuraduría evacuará su consulta, de manera general y abstracta.

III.- ORIGEN Y REGULACIÓN DEL PAGO DEL PLUS SALARIAL DENOMINADO “RIESGO POLICIAL”, Y SU PROCEDENCIA EN EL RÉGIMEN MUNICIPAL:

Esta Procuraduría General ha estudiado el carácter y procedencia del incentivo salarial denominado “Riesgo Policial” desde hace mucho tiempo y en suficientes ocasiones. Para empezar, consideramos oportuno transcribir, en lo conducente, parte del dictamen C-111-96 del 11 de julio de 1996, porque tiene la virtud de presentar un recuento histórico-cronológico de la génesis y de los alcances de dicho plus salarial.

"….el incentivo denominado "riesgo policial" se contempló por primera vez en la Ley Nº 7040 de 25 de abril de 1986. Precisamente, el artículo 46 de esa ley -de presupuesto extraordinario- dispuso:

"El Ministerio de Hacienda deberá incluir en el próximo presupuesto extraordinario el contenido correspondiente para incluirles el pago de ¢1.000 (mil colones) por mes, por concepto de Riesgo Policial, a los empleados de la Guardia Civil y de la Guardia de Asistencia Rural. Rige a partir del 1º de mayo de 1986".

Nótese que esta norma otorga el derecho a percibir el incentivo que nos ocupa únicamente a los empleados de la Guardia Civil y de la Guardia de Asistencia Rural, no así a los servidores de otros programas de los Ministerios de Gobernación y Seguridad Pública.

(….)

Precisamente, en la Ley Nº 7272 recién citada, se dispuso además, otorgar un aumento en el rubro de riesgo policial para lo cual se señaló taxativamente en el artículo 20 de esa ley, los grupos de servidores que se verían beneficiados con dicho incremento. La norma en comentario literalmente dispuso:

"Tendrán derecho al incremento presupuestado en el rubro salarial de riesgo policial, de los programas presupuestarios 046 de la Guardia de Asistencia Rural y 092 de Mantenimiento del Orden Público, únicamente aquellos funcionarios de la Guardia Civil y de la Guardia Rural, de los Ministerios de Seguridad Pública y de Gobernación y Policía respectivamente, que se encuentren en servicio activo. No se incluirán, dentro de este incremento, los funcionarios que realicen funciones administrativas"

La norma citada se reglamentó mediante Decreto Nº 21276- G.SP-H, de 7 de mayo de 1992. En dicha reglamentación se dispuso que el incremento presupuestado por ley sería de ¢2.800.00 mensuales, ratificándose que sólo tendrían derecho a él los funcionarios de los Programas 092 del Ministerio de Seguridad y 046 del Ministerio de Gobernación que se encontraran en servicio activo.

(…)

Posteriormente, el artículo 40 de la Ley Nº 7306 de 15 de julio de 1992 adicionó el artículo 20 de la citada Ley Nº 7272 a efecto de otorgar el incremento de ¢2.800.00 mensuales a los servidores de otros programas del Ministerio de Seguridad, a saber, 093: Investigaciones Policiales, 095: Academia de la Fuerza Pública, 098: Policía Antidrogas, 099: Servicio de Vigilancia Marítima, 101: Radiopatrullas, y 102: Centro de Enlace y Comunicaciones. (…) Además, el artículo 49 de la misma Ley Nº 7306 dispuso incrementar en ¢3.200.00 mensuales el rubro del Riesgo Policial, pero sólo para los servidores pertenecientes a los programas citados en el artículo 20 de la Ley Nº 7272, adicionado por el artículo 40 de la Ley Nº 7306. (…)

Luego, por medio del Decreto Ejecutivo Nº 23104- SP-G, de 7 de marzo de 1994, publicado en la Gaceta del 20 de abril del mismo año, se regularon algunos aspectos relacionados con el disfrute del incentivo salarial que nos ocupa. Dicho Decreto modificó el artículo 19 del Reglamento a la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad (Decreto Nº 3758-S de 7 de mayo de 1974), con el objetivo de aclarar a quiénes debía hacerse el reconocimiento por el riesgo policial". Al respecto dispuso en lo que interesa:

"Tendrán derecho a un sobresueldo en el rubro salarial por riesgo policial el personal del Ministerio que sirva en cualquiera de las dependencias que forman parte de la fuerza pública, siempre y cuando cumplan funciones en el servicio activo, entendiéndose por éstas las que realiza el funcionario investido de autoridad para garantizar la seguridad nacional, la seguridad de las personas y de los bienes, la integridad física, el respeto de los derechos y libertad de los ciudadanos. Los que realizan labores de vigilancia y conservación de la tranquilidad y el orden público en todo el territorio nacional..." (El destacado es nuestro).

Nótese que a pesar de que la norma de cita es muy amplia al indicar que todos los miembros de la Fuerza Pública tienen derecho al pago del incentivo, su aplicación está restringida a los servidores del Ministerio de Seguridad Pública. Ello no sólo porque así se indica expresamente, sino también porque se trata de una reforma al Reglamento de la Ley Orgánica de ese ministerio.

Además, mediante esta reforma, también se dispuso que los funcionarios que realizan tareas mixtas -administrativas y policiales- tienen derecho al reconocimiento del riesgo policial "...siempre y cuando sus labores impliquen algún riesgo físico...". Sin embargo, esa extensión del incentivo, acordada por vía de decreto, en favor de servidores con tareas mixtas, fue cuestionada por esta Procuraduría en su dictamen C- 177- 94 del 17 de noviembre de 1994, al indicarse que:

"Evidentemente, en uso de la potestad reglamentaria atribuida al Poder Ejecutivo, la Administración hizo extensivo o amplió el beneficio contenido en el artículo 20 de la Ley Nº 7272 a un grupo de servidores no beneficiado por ella.- Lo anterior significa que se dio un exceso de poder o un abuso, en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al usarse esta para ampliar los alcances normativos del artículo 20 de la Ley Nº 7272, en detrimento de lo establecido en los artículos 11, primera parte, 140, incisos 3) y 18) de la Constitución Política y 6, 11 y 121 de la Ley General de la Administración Pública."

Posteriormente, mediante el Decreto Nº 23221- G, de 20 de febrero de 1994, se acordó otorgar el incentivo de Riesgo Policial a los funcionarios de la Policía Especial de Migración y Extranjería. Dicho Decreto, en su artículo 1º estableció:

" Tendrán derecho al pago de un sobresueldo por concepto de riesgo policial los Inspectores de Migración, el Jefe y Subjefe de la Policía Especial de Migración, cuyo monto será el mismo que rige actualmente para la Fuerza Pública y la Guardia de Asistencia Rural, es decir, por siete mil colones (7.000.00) y aumentará en la misma proporción"

La normativa recién transcrita fue la primera y única que otorgó, por vía de Decreto, el incentivo por riesgo policial. No obstante, con tal procedimiento se incurrió en los mismos vicios que se mencionan en el dictamen C- 077- 94 antes citado, pues el Poder Ejecutivo, según se dijo allí, no está facultado para hacer extensivo a un grupo de servidores, mediante Decreto, el disfrute de un reconocimiento salarial previsto legalmente en favor de otro u otros grupos, pues ello implicaría un uso abusivo de su poder reglamentario.

Precisamente, esas razones fueron las que dieron lugar a que recientemente se emitiera el Decreto Ejecutivo No. 25266-G de 5 de junio de 1996 (publicado en La Gaceta del 4 de julio de 1996), donde el Poder Ejecutivo, advirtiendo que por vía de decreto no se podía reconocer el rubro salarial de interés, derogó esa última normativa (Citado en el dictamen C-180-2001 del 26 de junio del 2001) (El subrayado no es del original)

De la extensa cita textual transcrita, puede reseñarse que desde el año de 1986 se empezaba a regular atípicamente, el incentivo en cuestión, para los empleados de la Guardia Civil y de lo que se denominaba en aquella época Guardia de Asistencia Rural. Posteriormente, con la promulgación de la Ley No. 7272 de 18 de diciembre de 1991, se extendió el pago a otros grupos policiales pero siempre dentro del ámbito de la policía del Ministerio de Seguridad Pública y Gobernación. Asimismo, se emitieron algunos decretos para ampliar el reconocimiento del rubro salarial a otros funcionarios. Sin embargo, esta Procuraduría en dictámenes que allí se citan, advirtió la improcedencia de tal otorgamiento, pues no era posible ampliarlo a través de normativa inferior a una ley.

No fue sino con el artículo 3 de la Ley denominada “Ley de Fortalecimiento de la Policía Civilista” (Ley No. 8096 de 15 de marzo del 2001) que se adiciona al Capítulo IX de la Ley de General de Policía (No. 7410 de 26 de mayo de 1994 ) los artículos 85 y 86, que se crea formalmente el riesgo policial, de la siguiente manera:

“ Artículo 3.- Adiciónase al capítulo IX, “De los Incentivos Profesionales”, una vez corrida la numeración del Título III de la Ley General de Policía, No. 7410, del 26 de mayo de 1994, los artículos nuevos 85 y 86, cuyos textos dirán:

“Artículo 85.- Riesgo policial. Créase un incentivo denominado riesgo policial, el cual consiste en un plus salarial equivalente a un dieciocho por ciento (18%) del salario base; corresponderá a todos los funcionarios de los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública que desarrollen funciones policiales que impliquen riesgo a su integridad física, independientemente de la ubicación en la estructura administrativa de ese Ministerio.

El otorgamiento de este incentivo salarial deberá fundamentarse, en cada caso concreto, definiendo las razones por las cuales las funciones del empleado correspondiente encuadran dentro del supuesto de peligrosidad definido.”

(Esta disposición se encuentra actualmente bajo la numeración 91)

(Lo subrayado no es del texto original)

Vale mencionar también, que mediante el Dictamen C-180-2001, de 26 de junio del 2001, se analizó la disposición transcrita, señalándose en lo conducente:

“En síntesis y en lo que aquí atañe, el procedimiento jurídico utilizado históricamente para la regulación del “riesgo policial” es, quizás una de las causas principales por la que el legislador consiguió enderezarlo hoy, mediante la citada adición hecha al capítulo IX de la Ley General de Policía. De esa manera se ha dejado observar en el análisis hecho por la “Comisión Permanente de Gobierno y Administración” de la Asamblea Legislativa, cuando para ello, consideró, entre otros, los argumentos que esta Procuraduría, en los Dictámenes Números C-111-96 de 11 de julio de 1996 y C-177-94 de 17 de noviembre de 1994, expuso en contra de la forma como se venía normativizando el plus salarial de comentario…”

De manera que con la adición hecha a la mencionada Ley General de Policía, se enmienda la forma de regulación del citado sobresueldo. No obstante, su reconocimiento continúa siendo para los funcionarios de los Ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública, en tanto éstos desarrollen funciones propiamente policiales, que impliquen riesgo constante y permanente en su integridad física, independientemente de la ubicación en que se encuentren dentro de la estructura administrativa.

Aunado a lo anteriormente expuesto, es importante mencionar que recientemente la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, dictó la sentencia No.012017 de 16:30 horas, de 16 de agosto del 2006, a través de la cual resuelve la acción de inconstitucionalidad planteada por un grupo de funcionarios policiales de la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional 2, en contra de la norma de análisis; pues, argumentaban, entre otros, que su contenido venía a quebrantar los principios de igualdad y derecho al salario, al no reconóceseles el incentivo denominado “Riesgo Policial” que se le otorgaba a la fuerza pública. Así, ese Tribunal manifestó en lo que interesa:

“III.-(…) Los accionantes –funcionarios de la DIS-, alegan que debe otorgárseles el mismo tratamiento –pago del incentivo salarial-, que se otorga a los policías adscritos a los Ministerios de Gobernación y Policía y Seguridad Pública, pues a su juicio realizan las mismas funciones. La Procuraduría General de la República estima que las funciones que realizan estos funcionarios son de diferente naturaleza a las que realizan los miembros policiales de los Ministerios de Gobernación y Policía y Seguridad Pública, por lo que el pago del incentivo no procede.

De conformidad con lo dispuesto por la norma impugnada, el otorgamiento del incentivo depende de dos factores: que el funcionario desarrolle funciones policiales y que éstas supongan un riesgo a su integridad física.

La redacción de la norma permite concluir que el objetivo del legislador al establecer el incentivo fue otorgar un beneficio al servidor policial que al cumplir sus funciones pone en riesgo su integridad física. De ahí que la norma señala que el incentivo se otorgará luego de haber analizado caso por caso, de manera que se pueda establecerse de forma fehaciente sí el requisito exigido se cumple.

El Reglamento de Organización y funcionamiento de la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional dispone en el artículo 14 que por la naturaleza de las funciones que desempeñan los servidores de la DIS, sus labores son polifuncionales o mixtas. De manera que la diferencia entre esta fuerza policial y las adscritas a los Ministerios de Seguridad Pública y Gobernación y Policía radica en la naturaleza de sus labores y su ámbito de competencia. Un análisis literal de la norma permite a este Tribunal reconocer que la norma impugnada lesiona el principio de igualdad, pues excluye ad portas del pago del incentivo a un grupo determinado de policías sin permitir que se analicen todos los supuestos que la ley dispone para el pago del incentivo.

Siendo todos los funcionarios afectados policías, el criterio que de conformidad con la ley debe determinar sí se cancela o no el pago del incentivo es el riesgo a la integridad física que la labor realizada suponga. De manera que, para excluir a un oficial de policía del pago de ese incentivo, es necesario analizar sus funciones. Solo después de hacerlo puede determinarse con certeza si le corresponde o no el pago del mismo.

En consecuencia, la norma otorga un trato diferente –denegatorio de un incentivo-, a un grupo de policías, sin fundamento objetivo; su redacción no permite hacer en una fase inicial, el análisis sobre la naturaleza de las funciones que desempeñan los funcionarios, lo que provoca que a priori se les excluya del pago del beneficio. De acuerdo con la redacción de la norma, si el funcionario no pertenece a una de las fuerzas policiales contempladas por ella, el incentivo no aplica, independientemente de la naturaleza de las labores que el funcionario desempeñe.

Según el espíritu que motivó la promulgación de la disposición impugnada, la exclusión del pago del incentivo debería darse solo en caso de que se compruebe que las labores del funcionario policial no ponen en riesgo su integridad física. Sin embargo, para ello es necesario primero determinar la naturaleza de las mismas. En este sentido es oportuno observar que la misma norma indica que el otorgamiento del incentivo se dará sí se desarrollan funciones policiales que impliquen riesgo a su integridad física (la negrita no es del original), independientemente de la ubicación en la estructura administrativa de ese Ministerio.

En razón de lo expuesto, la Sala estima que la frase “de los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública” es inconstitucional por lesionar el principio de igualdad. Es oportuno indicar que siguiendo el criterio de la primacía de la realidad laboral, la Sala ha estimado varios recursos de amparo presentados por el no pago del incentivo mencionado (sentencias 2005-7104 y 2005-11141.

Ahora bien, no le corresponde a este Tribunal determinar el concepto de riesgo, que deberá ser fijado por la Administración y examinado en cada caso concreto.

IV.- Sobre la lesión al derecho al salario.

Alegan los accionantes que la norma impugnada lesiona el derecho al salario, esto es, el derecho del trabajador a recibir una contraprestación económica por la labor realizada. Los incentivos laborales constituyen parte del salario; de ahí que, sí tal incentivo se paga a unos funcionarios y no a otros, no obstante realizar las mismas labores –o, en este caso, estar expuestos a los mismos riesgos que justifican el pago del incentivo-, se produce en efecto una violación a tal derecho. La norma no permite realizar previamente un análisis sobre las funciones que realizan los oficiales de los diferentes cuerpos policiales, lo que impide a funcionarios que en quehacer diario desempeñan actividades de algo riesgo, recibir el pago del incentivo correspondiente.

V.- Dos observaciones necesarias. La primera, en el sentido de que no le corresponde a la Sala Constitucional señalar cuáles son los servidores que “desarrollan funciones policiales”, de modo que los cubra el incentivo en cuestión, pero han de ser aquellos que directamente están ligados a “la vigilancia y conservación del orden público”, a que se refiere el artículo 12, o cuya función sea “mantener el orden y la tranquilidad de la nación”, conforme a lo que dispone el artículo 140 inciso 6°, ambos de la Constitución Política. En la definición correspondiente, podrán ayudar las consideraciones que esta Sala formuló en la sentencia número 10134-99, de las once horas del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y nueve. La segunda observación va en el sentido de prever el hecho de que, si por virtud de otra norma, o acuerdo especial, determinados servidores policiales ya reciben algún incentivo específico por el riesgo originado en la función desempeñada, no podrían derivar ventaja del presente pronunciamiento, puesto que no estarían en condiciones de desigualdad con relación a los que se refería la norma aquí cuestionada.

VI.- Conclusión.

Por lesionar el principio de igualdad y el derecho al salario, se anulan las frases “…de los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública.” y “…de ese Ministerio” contenidas en el párrafo primero del artículo 90 de la Ley General de Policía. Asimismo, por conexidad y consecuencia se anula la frase “para los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública." contenida en el inciso e) del artículo 39 de la Ley General de Policía.”

(Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

Por consiguiente, al anular la Sala Constitucional la frase que contiene el numeral de análisis, “…de los ministerios de Gobernación y Policía y de Seguridad Pública”, ciertamente los supuestos para la procedencia del pago del plus salarial denominado “riesgo policial” se extiende a todos aquellos funcionarios que realizan funciones de policía, en orden a mantener la vigilancia y conservación del orden público y la tranquilidad de la nación, conforme a lo que disponen los artículos 12 y 140, incisos 1, 6 y 16, de la Constitución Política. Colectivo funcionarial, que explica la Jurisdicción del Derecho de la Constitución - en armonía con el numeral cuestionado- es por el carácter de la tarea que realizan, que se expone constantemente al riesgo de sufrir alguna lesión, o cualquier otro peligro en su integridad física; tal y como también lo han señalado los altos Tribunales de Trabajo, cuando en lo conducente, han resuelto:

“ Con este panorama, invoca el recurrente la aplicación retroactiva de estas leyes, en detrimento del actor, contrario a lo dispuesto por el artículo 34 de la Constitución Política, quebranto que esta Sala no comparte, toda vez que si bien, a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas, el derecho adquirido por el gestionante con base en la primera ley, se ha mantenido incólume, sin reducción o restricción alguna -conforme el mismo lo reconoce (hecho segundo de la demanda a folio 2)-, por lo que no se le ha dado efecto hacia el pasado a norma alguna, simplemente se trata de mejoras salariales a personas que ponen en peligro sus vidas desde los difíciles cargos que ocupan, riesgo que no corren los empleados administrativos o de escritorio.”

(Véase Sentencia No. 97-302, dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, a las 10:00 horas de 26 de noviembre de 1997)

(Lo subrayado no es del texto original)

“Sin embargo, se ha considerado que hay actividades que representan un mayor riesgo, de allí que se haya reconocido, por autorizarlos así algunas leyes, el pago de un plus salarial a servidores del sector público, tales como los policías de la Fuerza Pública.”

(Sentencia No. 469, dictada por el Tribunal de Trabajo, Sección Tercera, Segundo Circuito Judicial de San José, a las nueve horas cinco minutos del dieciséis de agosto de dos mil cuatro)

Para complementar lo expuesto, se hace necesario tener en consideración la sentencia que enuncia la Sala Constitucional en el fallo en mención, es decir la emitida bajo el Número 10134-99, de las 11:00 horas del 23 de diciembre de 1999 3, que viene a caracterizar, en alguna medida, la función que tiene la policía municipal en el actual ordenamiento jurídico.

En efecto, de una lectura integral de ese fallo, se deduce claramente, y en lo que interesa a este estudio, que los funcionarios que tienen a cargo la función de mantener el orden, seguridad y tranquilidad de la ciudadanía costarricense los son, por antonomasia constitucional y legal – incisos 1, 6 y 16 del artículo 140 constitucional y Ley General de Policía- los nombrados por el Presidente de la República y el respectivo Ministro de Gobierno. Por ende, la policía municipal, amén de que se circunscriben a la función derivada, propiamente del Régimen Municipal 4, no tiene una norma habilitante que les otorgue el carácter de una función policial, como si la tenían en el anterior Código Municipal. Pero si la tuvieran, sus funciones no podrían ser similares a las que tiene la fuerza pública, pues indudablemente, reñirían contra nuestro ordenamiento constitucional, en virtud de las razones ampliamente explicadas por la Sala en la sentencia de comentario. (En sentido igual, véase Sentencia Constitucional No. 3493-02, de las 14:41 horas del 17 de abril del 2002)

Al propio tiempo explica ese Tribunal, que la existencia de la policía municipal no es, per se, inconstitucional, en tanto se constriñe al resguardo de los intereses y servicios locales, tales como el cuidado de los parques, la protección de los edificios municipales, el control sobre las ventas estacionarias y ambulantes, la fiscalización sobre los patentados de licores y centros de juegos permitidos, así como las acciones que deriven como consecuencia de la fiscalización, a que están llamados jurídicamente a cumplir. Aunque podría colaborar o actuar en los casos permitidos por el artículo 37 de la Constitución Política.

Tampoco puede inferirse de lo anteriormente analizado, que la policía municipal no tenga en sus tareas algún riesgo que ponga en peligro su vida, circunstancia técnica que en todo caso compete delimitar a la Municipalidad consultante, con base en el manual descriptivo de puestos correspondiente. Sino que, para que pueda tener derecho a percibir el plus denominado “Riesgo Policial”, se hace necesario que una norma jurídica así lo autorice, ya que nuestro legislador es el que se ha encargado de predeterminarlo, desde sus orígenes, en el ámbito de las relaciones de empleo entre el funcionario y el Poder Ejecutivo, según hemos expuesto en líneas atrás. Razón por la cual, se debe determinar dentro del Régimen Municipal, el fundamento jurídico que permitiría el otorgamiento del rubro salarial en análisis, conforme el principio de legalidad que rige en todo su actuar, al tenor de lo que establecen los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.

Como es bien sabido, para la administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, el respectivo gobierno municipal, ostenta su propia autonomía, política, normativa, administrativa y financiera, según puede inferirse de los artículos 168, 169 y 170 de la Constitución Política 5, así como la doctrina que les informa. Acepciones que en su conjunto, permiten el cumplimiento de sus fines y la consecución de sus objetivos, derivándose de allí, la potestad de autogobierno y autoorganización corporativa. Por ende, dentro de esa conceptualización competencial, los artículos 4, incisos a) y b), 13, incisos b), c) y d), y 122, inciso c) del vigente Código Municipal6, posibilitan a la Municipalidad para emitir su propio reglamento autónomo de organización y de servicio, así como cualquier otra disposición que autorice el ordenamiento jurídico, y acordar sus presupuestos y ejecutarlos; amén de que al momento de determinar los salarios de sus servidores, “se tomarán en cuenta las condiciones presupuestarias de la municipalidad, el costo de vida en las distintas regiones, los salarios que prevalezcan en el mercado para puestos iguales y cualquiera otras disposiciones legales en materia salarial”. Cúmulo de parámetros que a no dudarlo, autorizan regular normativamente el plus salarial en referencia, mediante los mecanismos y aprobación correspondientes, previstos en el mencionado Código a lo interno de la institución corporativa, previo estudio de las factibilidades económicas y jurídicas sobre el particular, aunado al proyecto reglamentario que contemple debidamente la regulación respectiva.

Para los efectos correspondientes, no está demás recalcar lo indicado por la Sala Constitucional en el fallo de referencia, en tanto el espíritu que ha privado en el legislador para crear dicho incentivo salarial en la norma cuestionada, ha sido la peligrosidad permanente y constante a la que se exponen los funcionarios que ejercen tareas de policía; situación que deberá analizarse caso por caso, de forma tal que se puedan establecer si los presupuestos se cumplen para el pago respectivo.

En síntesis, a partir de los lineamientos constitucionales expuestos en la mencionada Sentencia No. 12017- 2006, y los principios supremos de razonabilidad y proporcionalidad7, no ve este Despacho que en el presente caso deba darse a la policía municipal un tratamiento distinto en cuanto al pago en mención, cuando es claro que se encuentra ante una hipótesis similar a la dilucidada en dicho fallo. Por tanto, en virtud de la autonomía constitucional que ostenta la Corporación Municipal, se puede perfectamente regular y otorgar el rubro denominado “riesgo policial” a esos funcionarios, ya que podrían poner en riesgo su vida, por la naturaleza de sus funciones. Criterio que cobra fuerza si dentro del Manual de Puestos de la Municipalidad, se encuentran bien delimitadas las tareas y responsabilidades de cada uno de los policías, y el salario correspondiente, en tenor de lo que establece, verbigracia, el inciso c) del artículo 122 del vigente Código Municipal (No. 7794, de 30 de abril de 1998).

IV.- CONCLUSIÓN:

De conformidad con la propia autonomía constitucional que ostenta la Municipalidad de San José, a tenor de los artículos 168, 169 y 170 de la Constitución Política y doctrina que les informa, este Despacho es del criterio que dentro del concepto potestativo y competencial administrativo, -desarrollado en los artículos 4, incisos a) y b), 13, incisos b), c) y d), y 122, inciso c) del vigente Código Municipal- es viable jurídicamente que esa entidad corporativa pueda regular debidamente el otorgamiento del rubro denominado “riesgo policial”, para aquellos funcionarios cuyas funciones de policía impliquen la exposición constante y permanente al peligro de su integridad física; circunstancia que compete a la Administración delimitar, de acuerdo con el Manual Descriptivo de Puestos correspondiente.

De Usted, con toda consideración,

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras Lic. Carlos E. Campos Roblero

PROCURADORA II Abogado de Procuraduría

LMGP/ccr/gvv

[1] En ese sentido, ha sido reiterado el criterio de este Órgano Consultor, cuando en asuntos similares, ha dicho: “ Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos , presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.” (Dictamen No. C-194-94, de 15 de diciembre de 1994. En similar sentido, Véase página 4 del O.J. 066-2006, de 11 de mayo del 2006)

2 Ubicados en la actualidad en el Ministerio de la Presidencia. Hace varios años se ubicaban en el Ministerio de Seguridad Pública.

3 En el mismo sentido, pueden verse las sentencias números 1588-91, 5882-93 y 884-98.

4 Véanse los artículos 168 a 174 de la Constitución Política y Ley No. 7794 de 27 de abril de 1998, que es Código Municipal.

5 En ese sentido, véase Sentencia No. 1999-5445, de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999.

6 Ley No. 7794, de 30 de abril de 1998.

7 “…En ese sentido, este Tribunal en la sentencia No. 1999-5236 de las catorce horas del siete de julio de mil novecientos noventa y nueve, enfatizó que para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina nos invita a examinar, la llamada “razonabilidad técnica” dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc. ). Establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Una vez, superado del criterio de la “razonabilidad técnica” hay que analizar la “razonabilidad jurídica. Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa , que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinadazo antecedente (ej. Ingreso) se exige una determinada prestación (ej. Tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin: en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos en la constitución. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable (ver en este mismo sentido las sentencias números 1992-1738, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos y 1998-8858 de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del quince de diciembre de mil novecientos). La proporcionalidad asimismo, dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea, no le sea “exigible” al individuo (sentencia número 1998-3933)…” (Transcripción de la Sentencia Constitucional No.2006-014416, de las dieciséis horas y veintinueve minutos del veintisiete de septiembre del dos mil seis) En el mismo sentido, ver sentencia Constitucional No. 7019-95 de las 17:57 horas del 21 de diciembre de 1995, y la dictada mediante el Número 2004-8475, de las 15:12 horas del 4 de agosto del 2004.