Opinión Jurídica : 180 - del 20/12/2006

OJ-180-2006

20 de diciembre de 2006

Licenciado

Alexander Mora Mora

Presidente

Comisión de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su atento oficio CJ-417-10-06 de fecha 19 de octubre del 2006, recibido en la Procuraduría de la Ética el día 30 de noviembre del 2006, por medio del cual la Comisión de Asuntos Jurídicos consulta el criterio de este Órgano Asesor, en relación con el Proyecto de Ley denominado Modifíquese el artículo 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422, que se tramita bajo el Expediente número 15.744.

I.- Aclaración Preliminar.

De previo a responder su inquietud, debemos acotar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) los dictámenes y pronunciamientos que este Órgano Consultor vierta a los componentes de la Administración Pública son de acatamiento obligatorio. Por el contrario, en virtud del carácter de la función de los diputados a la Asamblea Legislativa, este Despacho se encuentra inhibido a externar criterio vinculante sobre lo consultado.

II.- Objeto del Proyecto de Ley.

El objetivo de la iniciativa es -según los legisladores proponentes- modificar el artículo 15 de la Ley N° 8422 con el fin de que “salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, no debe existir compensación económica por la aplicación del artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, pues la dedicación debe ser propia e inherente al cargo para un correcto desempeño, el cual ya se le está remunerando”.

III.- Criterio de la Procuraduría General de la República.

Previo a referirnos al proyecto sometido a nuestro análisis, debemos indicar que de acuerdo a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública vigente, se impone la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, a los funcionarios públicos contemplados taxativamente en su artículo 14, a efecto de asegurar en forma exclusiva su dedicación profesional a las labores de su cargo público, así como prevenir conflictos de interés por el ejercicio simultáneo de actividades públicas y privadas.

Por esta prohibición del ejercicio liberal de la profesión a la que deben someterse los funcionarios públicos indicados en el artículo 14, se establece en el artículo 15 siguiente a modo de indemnización, una compensación económica equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.

III.i.- Propuesta de reforma del artículo 15. Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales.

La propuesta de modificación en estudio instituye lo siguiente:

“Artículo 15.- Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, no existirá compensación económica alguna por la aplicación del artículo anterior”

Con el texto planteado, los legisladores proponentes pretenden que no se pague monto alguno por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión que se contempla en el artículo 14, si no existe dentro del ordenamiento jurídico un régimen especial para su remuneración, ya que se elimina del artículo 15 vigente el porcentaje del 65% que se les paga a todos los funcionarios públicos descritos en el numeral 14.

En este sentido, lo que se plantea no es ni más ni menos que volver al régimen de regulación de la prohibición que había antes de la vigencia de la Ley N° 8422, en donde únicamente se les pagará la indemnización por la prohibición del ejercicio liberal de la profesión a aquellos servidores públicos que cuenten con un régimen especial de remuneración por este concepto.

Recuérdese, que si bien es cierto en nuestro país existía, desde hace mucho tiempo, la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión de algunos grupos de servidores públicos, no fue sino con la promulgación de la Ley N° 5867 de 15 de diciembre de 1975, y sus posteriores reformas e inclusiones, que se previó expresamente el pago de una compensación económica por esa prohibición. (Esta Procuraduría General ha realizado un análisis sobre el desarrollo de este incentivo, por lo que se recomienda consultar entre otros en la página de Internet http://pgr04/SCIJ/, el dictamen C-076-98 de 23 de abril de 1998, así como la Opinión Jurídica O.J. 085-99 de 27 de julio de 1999).

El legislador reconoció mediante la mencionada Ley N° 5867, una compensación económica escalada y porcentual, según el grado académico que el funcionario ostentare para el puesto afectado por dicha restricción. Es así como el artículo 1, establece:

“Artículo 1.-

Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.”

Si bien es cierto, los beneficios porcentuales salariales se crearon inicialmente para el personal de la Administración Tributaria, han sido extendidos por otras normas legales a diferentes grupos de funcionarios, mediante reformas a dicha ley, promulgación de otras leyes o vía normas presupuestarias.

Antes de la vigencia del artículo 14 la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública existía un grupo de funcionarios públicos de los contemplados en dicha norma, que no se encontraban incluidos en este régimen de prohibición, los cuales podían ejercer liberalmente su profesión ó acogerse a un contrato de dedicación exclusiva. Estos servidores, con la propuesta de modificación en análisis, estarían quedando sujetos siempre al régimen de prohibición del artículo 14 de la Ley N° 8422, pero sin que reciban indemnización alguna, dado que la propuesta de reforma elimina el porcentaje del 65% de indemnización, estableciendo que la misma procede sólo cuando exista un régimen especial de remuneración. En consecuencia, en virtud de la ausencia de una norma que fije este plus salarial, dicho grupo de servidores no podrán percibir indemnización por la prohibición que les impone el artículo 14 ibid.

Lo anterior, por cuanto para que proceda el pago efectivo de un régimen de prohibición, no sólo basta que exista una norma que establezca la restricción a los derechos y libertades fundamentales, como sería la prohibición de ejercer una profesión, sino que esa misma norma u otra de rango legal debe autorizar el monto correspondiente de la compensación.

En el tema del pago de la prohibición, ya este Órgano Asesor se ha pronunciado en varias oportunidades indicando que:

“En el ámbito del empleo público, es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión. Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina. Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal. En ese sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “… que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión tiene un indudable fundamento ético, pues cuando se establece, que lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello resulta inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una confusión indeseable, en los intereses de uno y otro campo”. (Sala Segunda. Nº 333-1999 del 27 de octubre de 1999)/ En fin, se extrae de lo expuesto, que el pago de la compensación económica en favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en que la prohibición a la que estén sujetos, les irrogue un perjuicio económico, y además, que ese pago esté claramente autorizado por una norma legal.” (Procuraduría General de la República, Dictamen C-299-2005 de 19 de agosto de 2005, en igual sentido se puede consultar en la página de Internet http://pgr04/SCIJ/ los Dictámenes C-194-2000, C-209-2002 y C-267-2006; y Pronunciamientos O.J.-035-2000 y O.J.-088-2003).” (Lo resaltado en negrita no es del original)

En relación con lo que antecede además, la Sala Constitucional ha sostenido la tesis de que el pago de una compensación económica como producto de una prohibición, es legítimo en tanto exista una causa que lo justifique (al respecto ver sentencia N.° 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996).

En el caso en estudio, la prohibición contemplada en el artículo 14 de dicha Ley se encuentra dentro de parámetros de legalidad y constitucionalidad, no obstante, es necesario establecer un monto indemnizatorio tendiente a resarcir el perjuicio económico que tal prohibición produce.

Al respecto, este órgano asesor se ha pronunciado indicando:

“I.- SOBRE LA NATURALEZA DE LA COMPENSACION ECONOMICA DERIVADA DE UNA PROHIBICION:

La compensación económica que se reconoce a algunos grupos de servidores públicos de nuestro país por estar sujetos a una prohibición determinada, constituye un pago de carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que tal prohibición le produce.

El conocido autor Guillermo Cabanellas define compensar como "Resarcir, indemnizar, hacer o entregar algo para reparar un daño o perjuicio o para desagraviar a un ofendido" (CABANELLAS Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Buenos Aires, Editorial Heliatra S.R.L. 1974, Tomo I, página 434).

Tomando en cuenta el significado del término, es claro que la compensación económica que se deriva del establecimiento de una prohibición tiene naturaleza indemnizatoria.

(…) Nótese, entonces, que el pago de una compensación económica a favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en los cuales las prohibiciones que se les impongan lleven consigo la posibilidad de producirles algún perjuicio. De hecho, en la mayoría de los instrumentos que regulan la prestación de servicios al Estado (Estatuto de Servicio Civil y su reglamento, leyes orgánicas, reglamentos autónomos de servicio, etc.) existe gran cantidad de prohibiciones por las cuales no sería razonable pretender indemnización alguna, precisamente porque no implican un perjuicio para el funcionario, sino que son consustanciales a la prestación del servicio.” (Procuraduría General de la República, Dictamen C-039-2003 de fecha 17 de febrero del 2003) ( lo subrayado en negrita no es del original)

Podemos concluir entonces que, en caso de que exista norma que prohíba ejercer una determinada profesión, y no exista norma legal que autorice el monto correspondiente de la compensación, no procederá pago alguno por ese concepto.

III.ii.- Posibles consecuencias de la propuesta de reforma del artículo 15

De acuerdo a la propuesta de reforma del artículo 15 de la Ley N° 8422 tal y como está redactada advertimos que, podría crear desigualdades entre el grupo de funcionarios que el legislador somete a la prohibición del ejercicio liberal de la profesión por el puesto que desempeñan en el sector público (artículo 14), ya que algunos no podrían recibir remuneración económica como producto de esa prohibición por cuanto no tienen un régimen especial que los ampare, contrario al caso de los funcionarios que los cobija la prohibición del artículo 14, pero que sí cuentan con una norma especial que les fija el monto de la indemnización, lo que evidentemente estaría creando una desigualdad injustificada.

En este sentido cabe reflexionar lo que la Sala Constitucional al respecto ha expresado en Sentencia Nº 138-93, de las quince horas y cincuenta y cinco minutos del doce de enero del año mil novecientos noventa y tres:

“Así, como tesis de principio podemos sostener que mientras la discriminación no atente contra la dignidad humana o mientras la creación de categorías que otorguen a las personas un trato diferente sea razonable, la igualdad jurídica es respetada. Deben recibir igual tratamiento quienes en igual situación se encuentran, como la regla no es absoluta, ha de entenderse como mandato de tratar igual a todos los que sean parte de una determinada categoría. Tradúcese así el problema de que las categorías no deben ser arbitrarias y que tampoco deben serlo los criterios para formar parte de ellas o ser excluidas de ellas”.

Al externar los legisladores proponentes de esta reforma en la exposición de motivos, que salvo que exista un régimen especial, no procede la remuneración por la aplicación del artículo en estudio, “pues la dedicación debe ser propia e inherente al cargo para un correcto desempeño, el cual ya se le está remunerando”, se podría crear una categoría de funcionarios que, en igualdad de condiciones en cuanto a la prohibición del ejercicio liberal de la profesión impuesta por el artículo 14 de la ley, se encuentren en un plano de desigualdad con respecto a los otros servidores cubiertos por el artículo 14 que sí reciben indemnización, dependiendo si pertenecen a ese régimen especial de remuneración o no.

IV.- Consideración Final

Con fundamento en lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- El pago de la compensación económica (artículo 15 Ley N° 8422) que actualmente se reconoce al grupos de servidores públicos descritos por el artículo 14 de dicha ley, por estar sujetos a la prohibición del ejercicio liberal de su profesión, constituye un pago de carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que tal prohibición les produce.

2.- Si el legislador considera que la prohibición establecida en el artículo 14 de la Ley N° 8422 no debe ser indemnizada, porque no implica un perjuicio para el funcionario, sino que es consustancial a la prestación del servicio, se advierte que la propuesta de modificación podría crear desigualdad entre los funcionarios ya que algunos no podrían recibir remuneración económica como producto de esa prohibición y otros sí.

En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

Reciba las muestras de nuestra mayor consideración y estima.

Atentamente,

Licdo. Gilberth Calderón AlvaradoLicda. Lissy Dorado Vargas

Procurador de la Ética Pública Abogada de Procuraduría

GCA/LDV/meml