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Opinión Jurídica : 176 - del 06/12/2006
OJ-176-2006
6 de diciembre de
2006
Licenciado
Alexander Mora Mora
Presidente
Comisión de Asuntos
Jurídicos
Asamblea
Legislativa
Estimado señor:
Por encargo y con la aprobación
de la señora Procuradora General de
I.- Aclaración Preliminar.
De
previo a responder su inquietud, debemos acotar que, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 1, 2, 3 inciso b) de
II.- Objeto del Proyecto de Ley.
El objetivo
de la iniciativa es -según los legisladores proponentes- corregir cuatro
problemas fundamentales que conlleva la letra de
III.- Criterio de
De previo a emitir nuestro
criterio, es preciso señalar que el proyecto de
“Por
tanto: Se evacua la consulta formulada únicamente en cuanto a los puntos
expresamente consultados por los gestionantes a
propósito del Proyecto de ley número 13175, “Ley contra
a)
El artículo 29 inciso 2 letra d) en la parte que dice:
“y su descripción. Se entienden, por menaje de casa, únicamente los artículos
domésticos y la ropa de uso personal propio, de su cónyuge, su compañero o
compañera, de sus hijos y de las demás personas que habiten con el funcionario.”;
b)
El artículo 48 en cuanto incluye la referencia al “voto favorable” de las
leyes.” (Sala
Constitucional, Voto N° 07242 de las diecisiete horas
con tres minutos del treinta de junio del dos mil cuatro)
III. i.- Propuesta de reforma del
artículo 29. Contenido de la declaración jurada de bienes.
El proyecto que se analiza,
pretende modificar dicha norma con el siguiente texto:
“Artículo 29.- Contenido
de la declaración.
(…) 2. De los bienes muebles deberá
indicarse al menos lo siguiente:
(...)
d) Respecto del menaje de casa, su
valor total estimado. No se incluyen las obras de arte, colecciones de
cualquier índole, joyas, antigüedades, armas ni los bienes utilizados para el
ejercicio de la profesión, arte u oficio del servidor; todos estos bienes
deberán ser identificados en forma separada del menaje de casa y deberá
indicarse su valor estimado.”
Los
señores Diputados con la modificación propuesta, pretenden eliminar del
artículo 29 en su inciso 2. d), la obligación contemplada en la norma vigente
de describir el menaje de casa, y, la definición, de lo que se entiende por
éste; lo que consideramos muy acertado, puesto que se estaría evitando el roce
de constitucionalidad con el derecho a la intimidad, señalado por el Tribunal
Constitucional.
Al respecto,
“VI.- - c) Se consulta, asimismo, de la norma que regula
el contenido de la declaración que debe presentarse ante
“ARTÍCULO 29.- Contenido de la declaración.
Además
de lo dispuesto en el Reglamento de esta Ley, el servidor público deberá
incluir en su declaración, en forma clara, precisa y detallada, los bienes, las
rentas, los derechos y las obligaciones que constituyen su patrimonio, tanto
dentro del territorio nacional como en el extranjero; también consignará una
valoración estimada en colones. (...)
2. De los bienes
muebles deberá indicarse al menos lo siguiente: (...)
d)
Respecto del menaje de casa, su valor total estimado y
su descripción. Se entienden, por menaje de casa, únicamente los
artículos domésticos y la ropa de uso personal propio, de su cónyuge, su
compañero o compañera, de sus hijos y de las demás personas que habiten con el
funcionario. No se incluyen las obras de arte, colecciones de cualquier índole,
joyas, antigüedades, armas, ni los bienes utilizados para el ejercicio de la
profesión, arte u oficio del servidor; todos estos bienes deberán ser
identificados en forma separada del menaje de casa y deberá indicarse su valor
estimado. (...)”
El
juicio de proporcionalidad de la disposición es, en principio, una valoración
de intensidad. Partiendo de que el medio que se señala para alcanzar un
determinado fin es adecuado –razonable- se examina, además, si es proporcional.
Así, la noción se emplea, por ejemplo, para determinar si utilizar gases
lacrimógenos (el uso de la fuerza como medio) es necesario en aras de disolver
una manifestación (el orden público como fin); o si imponer una sanción de
confiscación de todo el patrimonio (la sanción como medio) se requiere para
castigar la defraudación fiscal (el deber de contribuir con las cargas públicas
como fin). En ambos casos el problema radica no solamente en la relación entre
medio y fin, sino también en la escogencia del medio específico de determinada
intensidad entre varios posibles para alcanzar el objetivo. Pese a que se acusa
de exagerada la obligación de declarar la ropa de uso personal, no resulta
exacto invocar el principio de proporcionalidad, sino más bien el de razonabilidad, en el tanto lo que se reclama es el hecho en
sí mismo de la inclusión de este tipo de objetos en la declaración de bienes y
no la forma en que ello se hace.
VIII.- El
examen de razonabilidad de una norma difícilmente
puede hacerse en abstracto, debiendo unirse para contestar la duda de
constitucionalidad de los consultantes a la acusada contradicción con el
derecho a la intimidad. Desde ese punto de vista y del argumento de los
consultantes sobre la inutilidad del control la disposición resultaría
inconstitucional. Y esto, precisamente, porque el planteamiento nace desde el
derecho de la intimidad, para el cual toda injerencia pública en la vida
privada de los administrados debe ser probadamente necesaria y útil y ante la
hesitación sobre la satisfacción de ese requerimiento, la intervención ha de
descartarse. Con otras palabras, cuando el Estado escudriña la intimidad de las
personas debe hacerlo no solamente por los medios que
IX.- Por
otro lado, la obligación que establece la norma para los funcionarios
públicos de describir el menaje de casa –y no solamente de dar su valor total-
es igualmente inconstitucional. En primer lugar porque es absurda y de difícil
cumplimiento. La precisión de la segunda frase de la regla, según la cual
“se entienden (sic) por menaje de casa, únicamente los artículos
domésticos” es aparente. ¿Qué son los artículos domésticos? Si doméstico
significa “perteneciente o relativo a la casa u hogar” (Dicc.
Real Academia, XXIª ed.),
los artículos a los que alude la norma serían todos los de la casa. En segundo,
una indeterminación de esa magnitud y la injerencia que ella apareja resulta
vinculada precisamente al hogar, el primer bastión de la intimidad de las
personas. Quien lea la declaración del funcionario quedaría enterado de los
rasgos más privados de su personalidad: sus gustos, la forma en que vive,
eventualmente lo que lee, etc. La redacción imprecisa del artículo permite
cualquier tipo de intromisión y, lo que es más grave, sin el resguardo de las
libertades que significa la intervención de un juez. Es
De lo que antecede, se extrae,
que pese a que
Hoy,
con la presente iniciativa jurídica, se busca eliminar del ordenamiento
jurídico la norma inconstitucional, lo que consideramos conveniente.
III. ii.- Propuesta de reforma del artículo 48. Legislación o
administración en provecho propio.
El presente proyecto, también
propone eliminar del ordenamiento jurídico, la posibilidad de sancionar
penalmente a un legislador por el delito contemplado en el artículo 48 de
“Artículo 48.-
Legislación o administración en provecho propio.
Será sancionado con prisión de
uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba
o participe en decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que
otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge,
compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado
de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionario
público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso
hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras
personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o
miembros de algún órgano social.
Igual pena se aplicará a quien favorezca a
su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso
hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca a sí mismo,
con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya
negociación haya participado como representante de la parte patronal.”
“XVI.-
g) Cuestionan los diputados consultantes la
constitucionalidad del artículo 48 del Proyecto que corresponde al tipo penal
de “legislación o administración en provecho propio” por no establecer con
claridad si los beneficios que recibe el funcionario deben ser mediatos o
inmediatos, con lo que podría estarse violentando los principios de razonabilidad y proporcionalidad; por castigarse con una
ley ordinaria a los legisladores, quienes están protegidos por
“ARTÍCULO
48.- Legislación o administración en provecho propio. Será sancionado
con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue,
autorice, suscriba o participe con su voto favorable, en las leyes, decretos,
acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa,
beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o conviviente,
sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para
las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero,
compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de
consanguinidad o afinidad posean participación accionaria,
ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo
capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.
Igual
pena se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o
conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad
o afinidad, o se favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos
en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como
representante de la parte patronal.”
En
cuanto al primer aspecto que se pone en entredicho la misma disposición señala
que el beneficio debe recaer en forma directa, lo que contesta
negativamente la duda de constitucionalidad de los gestionantes.
En cambio, nuestro criterio es que la disposición del artículo 48 que se
refiere específicamente a la reacción penal contra los legisladores que
pronuncien votos favorables para la aprobación de las leyes, es contraria a lo
que dispone el artículo 110 de
Pese a que
Este Órgano Asesor
también se ha pronunciado con respecto a este tema:
“Ahora bien,
resultaría paradójico, conforme a lo dicho hasta aquí, que a un legislador se le
procesara penalmente debido a que su conducta cae en el supuesto de hecho que
prevé la norma que estamos glosando, aunque al estar vigente, dado que no ha
sido declarada inconstitucional ni se ha modificado mediante ley posterior, y
al estar en presencia de un delito de acción pública, el Ministerio Público no
tendría más alternativa que ejercer la acción penal contra él.
En vista de lo
anterior, y dada la contundencia de los argumentos del Tribunal Constitucional
en la cuestión que nos ocupa, y con el fin de no exponer a ningún legislador
a un proceso penal innecesario, injusto e ilógico, se debe expulsar del
ordenamiento jurídico la norma que incluye a los diputados en el numeral 48 de
Debido a lo que
antecede, consideramos que el proyecto sometido a nuestro estudio viene a ser
una adecuada respuesta del legislador, para eliminar del ámbito de aplicación
del delito de legislación o administración en provecho propio a los
legisladores y con ello evitar los roces de constitucionalidad existentes.
III. iii.- Propuesta de reforma del artículo 15. Retribución
económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales.
Con respecto a esta propuesta, según se
indica en la exposición de motivos del proyecto, “…se trata de corregir un
enorme error que se aprobó con la ley, porque en su artículo 15 obliga al
Erario Público a pagarle a cualquier funcionario público un sobresueldo
igual al 55% del salario base correspondiente, siendo que en algunos
casos eso no existe, además de que muchos otros funcionarios por el tipo de
puesto o su escala laboral no son remunerados en esos términos, o bien
podría tratarse de un “plus” o (sic) adicional al sobresueldo que ya se
paga por ese concepto en muchas instituciones u órganos del Estado.
En otras palabras, se trata de una amenaza para el
gasto público de nuestro país….” ( La negrita no es del original)
Al efecto, las premisas de las que parten
los señores diputados para plantear la reforma al artículo 15 de la Ley contra
la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley 8422, no
son ciertas y en tal sentido el error que se pretende corregir en realidad no existe.
En
primer lugar, se establece que el numeral 15 obliga al Erario Público a pagarle
a cualquier funcionario público un sobresueldo como compensación por el no
ejercicio liberal de su profesión, lo cual resulta incorrecto pues la misma
norma dispone que dicha compensación procederá por la aplicación del artículo
anterior, que es el que señala una serie de funcionarios públicos que tienen
este impedimento y no cualquier funcionario público. Se indica además que este
sobresueldo es de un 55%, cuando lo que dispone la norma es un 65%.
En
segundo lugar, se extrae de la exposición de motivos que una de las
preocupaciones de los proponentes es la posibilidad de que este plus salarial
que establece el artículo 15, sea adicional al sobresueldo que ya se paga por
este concepto a algunos servidores públicos, provocando con ello una amenaza al
gasto público. En realidad, esta compensación salarial dispuesta en el artículo
15 se le paga únicamente a aquellos servidores públicos que no tengan un régimen
especial de remuneración por este concepto, pues si de los funcionarios que se
señalan en el artículo 14 ya algunos lo tienen, no procede volver a pagar suma
alguna por este mismo concepto. Incluso aunque al régimen que se encuentren
acogidos sea el de dedicación exclusiva.
Sobre
este tema se ha dicho en otras oportunidades que:
“Por último, los numerales 14 y 15 de la Ley
n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, así como los artículos 27 y 31
de su reglamento (Decreto Ejecutivo n.° 32333 de 12 de abril del 2005), no
resultan aplicables a los auditores y subauditores,
pues, el numeral 15 de la citada ley y 31 de su reglamento, son claros en el
sentido de que la compensación que ahí se establece, es procedente cuando no
exista un régimen especial de remuneración para estos funcionarios; pero,
en el caso que nos ocupa, no se cumple esa condición, pues el numeral 34 de la
Ley n.° 8292 es ese régimen especial de remuneración. Así las cosas, los
citados funcionarios han de estarse a lo que dispone el numeral 34 ya citado y
a los pronunciamientos que, sobre el alcance de este artículo, han emitido
tanto la Contraloría General de la República como la Procuraduría General de la
República.” (Procuraduría General de la República. C-222-2005, 17 de junio del 2005)
Además,
“4.- Sobre
el pago de la compensación económica por prohibición en los casos en que el
funcionario tiene un contrato de dedicación exclusiva vigente.
El artículo
15 de la ley n.° 8422 prevé el pago de un 65% de compensación económica,
calculado sobre el salario base, a favor de aquellos funcionarios a quienes el
artículo 14 de la misma ley les haya prohibido el ejercicio liberal de su
profesión. La duda que se nos plantea sobre el tema es si en los casos en
los cuales el funcionario percibe ya una compensación económica como producto
de un contrato de dedicación exclusiva, basta con incrementar el porcentaje de
compensación de un 55% (que es el que regularmente se paga por dedicación
exclusiva) al 65% previsto en la norma.
Sobre
el punto debemos indicar que si bien tanto la dedicación exclusiva como la
prohibición que se analiza tienden a evitar el ejercicio profesional privado de
ciertos servidores públicos, entre ambas figuras existen varias diferencias,
siendo la fundamental de ellas -al menos para lo que aquí interesa- que la
dedicación exclusiva surge de un convenio entre el patrono y el funcionario,
mientras que la prohibición surge de la ley, por lo que su acatamiento resulta
imperioso desde el momento mismo en que entra en vigencia la norma legal que la
establece.
Debido
a que ambas figuras tienden hacia un objetivo similar, no es posible concebir
la concurrencia de ambas en un mismo funcionario, por lo que tampoco es
admisible el pago simultáneo de las compensaciones que cada una de ellas
supone. Así, por la naturaleza obligatoria que caracteriza una
prohibición como la prevista en el artículo 14 de la ley n.° 8422, es
entendible que el régimen convencional de dedicación exclusiva que existía
antes de la entrada en vigencia de esa norma, deba dejarse sin efecto.
Sobre
este tema, la Contraloría General de la República, en su oficio n.° 2375 del 1°
de marzo último, sostuvo lo siguiente:
“…si
anteriormente un funcionario estaba ligado por un contrato de dedicación
exclusiva, por lo que recibía en su salario un plus determinado -que usualmente
es del 55% sobre la base- a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº
8422 el respectivo contrato debió perder sus efectos, para dar paso al régimen
de prohibición, el cual opera de pleno derecho a partir de la entrada en vigor
de la nueva normativa. En ese sentido, nótese que el régimen impuesto por una
norma con rango de ley resulta superior y con ello desaparece la posibilidad
que anteriormente tenía el funcionario de negociar con la Administración un
contrato de esta naturaleza, y de decidir libremente si se sometía o no a esa
restricción a cambio de un incentivo salarial”.
De
conformidad con lo expuesto, a raíz de la entrada en vigencia de la ley n.°
8422, deben dejarse sin efecto los contratos de dedicación exclusiva suscritos
entre la Administración y los servidores a quienes el artículo 14 de esa ley
les prohibió el ejercicio privado de profesiones liberales. Lo anterior a
efecto de cancelar a los interesados, desde la vigencia misma de la
prohibición, el porcentaje previsto como compensación económica.”(
Procuraduría General de la República, OJ-136-2005, 16 de setiembre de
2005)
Igualmente,
“En consecuencia, si
anteriormente un funcionario estaba ligado por un contrato de dedicación
exclusiva, por lo que recibía en su salario un plus determinado a título de ese
rubro, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 el respectivo
contrato perdió sus efectos, para dar paso al régimen de prohibición, el cual
opera de pleno derecho una vez que ha entrado en vigor la nueva normativa.
De lo anterior se
sigue que también a partir de ese momento el funcionario adquiere el
derecho a percibir como parte de su remuneración un plus del 65% sobre su
salario base, como consecuencia de la sujeción al nuevo régimen de prohibición,
de tal suerte que en el caso sometido a consulta efectivamente correspondería
efectuar el correspondiente ajuste del 10%, a fin de completar el porcentaje
que otorga el numeral 15 de la Ley N° 8422.
Por último, valga
mencionar que incluso dicha situación fáctica fue objeto de una regulación
expresa en el Reglamento a la Ley N° 8422, el cual,
dentro de sus normas transitorias dispone lo siguiente:
“Transitorio III.-
Aquellas personas
cuyo cargo se encuentre afectado por las disposiciones del artículo 14 de la
Ley, y se encontraren recibiendo a la fecha de su entrada en vigencia un pago
por concepto de dedicación exclusiva, deberán ajustarse a la prohibición legal,
en cuyo caso serán acreedores al 65% sobre el salario base fijado para la
categoría del puesto respectivo, porcentaje que resultará aplicable también a
los servidores que perciban un porcentaje menor por concepto de prohibición,
debiendo practicarse en tales casos el ajuste respectivo.” (Procuraduría General
de la República, C-133-2006, 29 de marzo de 2006)
Finalmente, consideran los proponentes que
la aplicación de esta norma, “…decantaría en un grave e irreparable daño para
el país, sea que en vez de beneficiar a los trabajadores del Estado les
perjudicaría a ellos y a todos los habitantes desde el punto de vista
macroeconómico.”
La Ley 8422 y en consecuencia su artículo
15 se encuentran vigentes desde el 29 de octubre del 2004 y es lo cierto que
los problemas apuntados no se han presentado, por lo que es criterio de este
Órgano Asesor que en los términos que se plantea la reforma la misma es
innecesaria, y más bien podría provocar confusión en el tema.
III. iv.-
Propuesta de reforma del artículo 17. Desempeño simultáneo de cargos público.
El proyecto de modificación del
artículo 17, pretende prohibir que los funcionarios públicos puedan ser
nombrados por designación o concurso como miembros de órganos colegiados o
juntas directivas de la administración, y devengar dietas, salvo, si son
electos popularmente o una ley autoriza su designación, según se detalla a
continuación:
“Artículo 17.-
Desempeño simultáneo de cargos públicos.
(...) Asimismo, quienes desempeñen un cargo
dentro de la función pública no podrán devengar dieta alguna ni ser nombrados
por designación o concurso como miembros de juntas directivas o de otros
órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la
Administración Pública. Para todos los efectos, dicho impedimento no
aplicará para los funcionarios públicos que sean electos popularmente en el
otro cargo, y tampoco para aquellos supuestos en que una ley autorice la
designación de un representante institucional.”
Es conveniente traer a colación
que el proyecto de ley en análisis fue presentado a estudio e informe de la
Asamblea Legislativa el 25 de enero del 2005, y mediante el artículo 1° inciso b) de la Ley N°
8445 del 10 de mayo del 2005 -cinco meses después- el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en
la Función Pública, sufre una reforma que
contempla el pago de las dietas a los funcionarios públicos pertenecientes a
juntas directivas u órganos colegiados si no existe superposición horaria entre
la jornada laboral y las sesiones de estos órganos, de la siguiente manera:
“Artículo
17. — Desempeño simultáneo de cargos públicos.
(...) Asimismo,
quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar
dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados
pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo
si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de
tales órganos.”
También este artículo
sufrió una adición de los siguientes dos párrafos, mediante artículo 1° inciso
b) de la Ley N° 8445:
“Quienes, sin ser
funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u
otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la
Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada
cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de
interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas
directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de
la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría
General de la República.
Los regidores y las
regidoras municipales, propietarios y suplentes; los síndicos y las síndicas, propietarios y suplentes; las personas miembros
de los concejos de distrito; las personas miembros de los concejos municipales
de distrito, propietarias y suplentes, no se regirán por las disposiciones
anteriores.”
La Contraloría
General de la República en consulta que le formularan sobre la interpretación
de los términos de reforma del artículo 17 que antecede, indicó:
“Con motivo de la reforma legal antes
relacionada, se tiene en primer lugar que el legislador vino a permitir el pago
simultáneo de dietas y salario, fijando como único requisito que no haya superposición
horaria entre la jornada laboral y las sesiones de los órganos o juntas
respectivos, de manera tal que tratándose de personas que ya desempeñen un cargo
dentro de la función pública, podrán adicionalmente devengar dietas por su
participación en los órganos y juntas directivas antes mencionados, lo anterior
siempre que no exista superposición horaria entre las sesiones del órgano o
junta y la jornada laboral que deban cumplir en el órgano o ente público
para el que prestan sus servicios.
En segundo lugar tomando en cuenta que bajo
la redacción original de la norma, el sujeto privado que participara en uno de
estos órganos colegiados o juntas directivas, al estimarse que por tal
razón ya estaba ejerciendo un cargo dentro de la función pública, se encontraba
imposibilitado para devengar dietas adicionales en otras juntas u órganos, se
viene ahora a establecer que en estos casos, la persona podrá devengar dietas
simultáneamente hasta en tres de estos órganos y juntas directivas siempre que
no exista superposición horaria, permitiendo la norma incluso en casos
calificados y contando con la autorización previa de la Contraloría General, la
pertenencia a más de tres órganos o juntas devengando en consecuencia también
las dietas
correspondientes.
Hasta aquí la reforma legal no presenta a
nuestro juicio, ninguna oscuridad en su redacción que genere dudas o
inquietudes fundadas en cuanto a la intención del legislador plasmada en el
texto positivo, situación que sí se presenta con el segundo de los párrafos
adicionales incorporados, respecto del cual si bien queda en clara evidencia el
interés del legislador de excluir a los regidores, síndicos y miembros de
concejos de distrito o de los concejos municipales de distrito, de la
restricción para devengar dietas, al cotejar lo dispuesto en este párrafo con
la reforma también operada al primer párrafo de la norma, se advierte que el
legislador terminó por introducir un verdadero contrasentido en el numeral de
mérito.
Este contrasentido consiste, en
que si los regidores municipales o síndicos propietarios y suplentes, y los
miembros propietarios y suplentes de los concejos de distrito o de los concejos
municipales de distrito, no se encuentran entonces vinculados por la
restricción legal contenida en el párrafo cuarto del artículo 17 de la Ley Nº
8422, éstos podrían recibir dietas como miembros de varios órganos colegiados y
juntas directivas antes mencionados, aún en el evento en que exista
superposición horaria entre las sesiones de tales órganos y entidades.
Cabe mencionar que esta situación
tendría el agravante adicional, de que en caso que las personas que
ocupan uno de los cargos referenciados en párrafo sexto del artículo 17, además
desempeñen un cargo en un ente u órgano de la Administración Pública, pues al
no estar alcanzados por la restricción contenida en el párrafo cuarto de la
norma, se podría estar autorizando –cuando no estimulando- el irrespeto a la
jornada laboral en tales órganos y entes, toda vez que bajo este supuesto las
dietas o la remuneración conjunta de dietas y salario, se podría percibir
aunque existiera una superposición horaria entre dicha jornada y las sesiones de
junta u órgano colegiado.
Lo anterior por lo demás, sería a
nuestro juicio contrario a la condición que viene a establecer la norma luego
de la reforma operada, cual es evitar la superposición horaria, que no
solo se viene a consagrar de manera positiva en el párrafo cuarto del numeral
de cita sino también en su párrafo quinto, reiterando el interés de evitar
dicha superposición y por ende el que las tareas, labores y responsabilidades
públicas, se descuiden o se atiendan de forma indebida o de manera ineficiente,
siendo este requerimiento de eficiencia uno de los principios que inspiran la
prestación de los servicios públicos de conformidad con el artículo 4º de la
Ley General de la Administración Pública (Ley Nº 6227 del 2 de mayo de 1978)” (Contraloría General de la
República, oficio N° 7633 del 28 de junio del 2005)
En
concordancia con el criterio del Órgano Contralor, consideramos, que el texto
actual contiene inconsistencias en su párrafo sexto, el cual a nuestro
juicio debe ser eliminado, ya que los regidores municipales o síndicos propietarios y
suplentes, y los miembros propietarios y suplentes de los concejos de distrito
o de los concejos municipales de distrito, al igual que
cualquier funcionario público, no debe recibir el pago de dietas si existe superposición horaria entre
las sesiones de las juntas directivas u órganos y la entidades para las que
laboran, ni deben estar exentos del solicitar autorización a la Contraloría,
para participar de más de tres juntas directivas.
Hecho el reparo que
antecede, opinamos que el texto actual del artículo 17 se encuentra acorde con
los principios éticos que inspiran la prestación de los servicios públicos y con el combate a la
corrupción en la administración pública, ya que contempla el tema de la
superposición horaria para el pago de dietas y la autorización que deben
solicitar los integrantes de juntas directivas ante la Contraloría General de la República, para poder
participar en más de tres órganos colegiados adscritos a órganos, entes y
empresas de la Administración Pública.
Si los señores legisladores mantienen su criterio -propuesta de modificación-
de dejar de lado el tema de la superposición horaria, creemos pertinente
retomar el criterio que esta Procuraduría General expresó mediante dictamen N° C-396-2005 del 15 de noviembre de 2005, con el fin de
resaltar su importancia:
“Por un lado, se
persigue impedir una doble remuneración, es decir, que el funcionario no
perciba su salario y a la vez la dieta por su asistencia a las sesiones de un
órgano colegiado cuya celebración coincide con su horario de trabajo.
Pero además,
entendemos que la inteligencia de la norma está igualmente orientada a asegurar
que el servidor público se dedique íntegramente a las funciones y responsabilidades
que le demanda su puesto durante su horario de trabajo, lo que a su vez
garantiza la sana prestación del servicio público en condiciones de eficiencia
y continuidad, postulado consagrado con rango legal por virtud del artículo 4°
de la Ley General de la Administración Pública.
Bajo este entendido,
y en armonía con el deber de probidad recogido en el artículo 3° de la Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el funcionario
público está obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés
público, el cual se manifiesta, entre otras cosas, en el cumplimiento de los
deberes de su puesto de forma eficiente y continua, y teniendo como prioridad
la correcta satisfacción de los objetivos propios de la institución en la que
se desempeña. Lo anterior conlleva indiscutiblemente administrar bajo esos
lineamientos todos los recursos involucrados en la relación de servicio, entre
los cuales está justamente el tiempo de su jornada laboral.”
En igual sentido, si
es criterio del legislador que en la propuesta de modificación del artículo 17
se elimine la posibilidad de solicitar autorización ante la Contraloría General de la
República, justificando las razones de interés público que se poseen, para
poder participar en más de tres juntas directivas u otros órganos
colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública,
se debe considerar que se estaría ante una autorización desmedida de un
desempeño simultáneo de cargos públicos, al no
existir un límite de participación en esos órganos, que podría
desencadenar en un descuido o desmejora del efectivo cumplimiento de las
labores del funcionario público en su relación de servicio con el Estado. Al
respecto, la Contraloría General de la República ha indicado:
“De tal manera,
que en dicha oportunidad, el legislador fue más allá, pues en similar sentido
al caso de los cargos públicos remunerados salarialmente,
en el que se prohíbe como regla de principio ocupar simultáneamente más de uno,
se dispuso un máximo de juntas directivas u órganos colegiados que una misma
persona podía integrar simultáneamente. En este orden de ideas, para formar
parte de más de tres órganos colegiados, se requiere recabar la autorización de
esta Contraloría General, acreditando para ello las razones de interés público
que justifiquen tal proceder.
Bajo esa tesitura,
no cabría entender que la autorización se limita a percibir el pago de las
dietas respectivas, pues sin necesidad de realizar mayor esfuerzo
interpretativo, la norma literalmente establece que deberá recabarse la
autorización de este órgano contralor “Cuando, por razones de interés público,
se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros
órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración
Pública”, por lo que a contrario sensu, no se puede
integrar más de tres juntas directivas u órganos colegiados públicos, a menos
que se encuentre autorizado por este órgano contralor.
Así, las razones
de interés público que se deben acreditar ante esta Contraloría General, son
para justificar que una persona que ya se desempeña en otros tres órganos
colegiados pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración
Pública pase a ser miembro de algún otro órgano colegiado. De otra forma, la
solicitud de autorización tendría que ir encaminada a justificar razones de
“interés público” para que esa persona en particular pudiera percibir dietas
por su participación en un órgano colegiado adicional, asimilándose dicho
interés más bien a un interés meramente privado de dicha persona.
Pareciera difícil encontrar razones de “interés público” para remunerar a una
persona, sin necesariamente ligar el pago de las dietas a su necesaria participación
en el órgano en cuestión.
(…) En este sentido, cabe
recordar que en definitiva dicha norma de carácter preventivo, lo que pretende
es prohibir el desempeño simultáneo de cargos públicos, estableciendo que en el
caso particular de la participación en juntas directivas u órganos colegiados
pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública,
únicamente es posible integrar tres de dichos órganos, siendo que para integrar
simultáneamente más de tres se requiere de la autorización de esta Contraloría
General.” (Contraloría
General de la República, oficio N° 8747 del 23 de
junio de 2006)
Retomando la
propuesta de modificación en análisis, indicamos que en términos
generales no contiene inconsistencias relacionadas con nuestro ordenamiento jurídico.
Si bien es cierto,
los legisladores proponentes omiten en su propuesta lo correspondiente a
la exigencia expresa de que no exista superposición horaria, esta
disposición se debe respetar aunque no la contenga la norma, toda vez que se
deriva directamente de las obligaciones que impone el régimen de empleo
público.
La segunda omisión, consistente
en eliminar la prohibición de participar en
más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a
órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo, previa autorización ante la Contraloría General de la
República, provocaría una ilimitada participación de los funcionarios públicos en dichos órganos colegiados, en demerito del cumplimiento
de la satisfacción del interés público y por ende del deber de probidad,
contemplados en los artículos 3° de la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y el 4º de la Ley General
de la Administración Pública.
La última omisión,
correspondiente a que a los regidores municipales o síndicos propietarios y suplentes, y los
miembros propietarios y suplentes de los concejos de distrito o de los concejos
municipales de distrito, puedan recibir el pago de dietas si existe superposición
horaria entre las sesiones de las juntas directivas u órganos y la entidades
para las que laboran, y estén exentos del solicitar autorización a la
Contraloría, para participar de más de tres juntas directivas, nos parece
conveniente.
IV.- Consideración Final.
Luego del examen del proyecto de
ley denominado: Modificaciones a la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N°
8422 de 6 de octubre de 2004, concluimos que en términos generales no
contiene inconsistencias relacionadas con nuestro ordenamiento jurídico, pese a
que le falta alguna precisión y es omiso en temas que a nuestro criterio
deberían ser considerados según hemos expuesto. Por otra parte, creemos
que es muy acertado al subsanar los vicios de constitucionalidad contemplados
en la ley vigente, lo que lo hace acorde con el bloque de legalidad.
De acuerdo con lo expuesto
tenemos que:
a) La reforma procurada de los
artículos 29 y 48 del la Ley Contra la Corrupción y
el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, es necesaria para
subsanar la inconstitucionalidad establecida por la Sala Constitucional,
mediante la Voto N° 07242 de las diecisiete horas con
tres minutos del treinta de junio del dos mil cuatro.
b) En los términos que se plantea la reforma del artículo
15 la misma es innecesaria.
c) La modificación propuesta al
artículo 17, no posee roces con nuestro
ordenamiento jurídico, pero elimina de la Ley N° 8422 de 6 de octubre de 2004, el tema de la superposición
horaria para el pago de dietas y la autorización que debe solicitar todo
integrante de juntas
directivas ante la Contraloría
General de la República, para poder participar en más de tres órganos
colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, temas que
pretendían garantizar la sana prestación del servicio público en condiciones de
eficiencia y continuidad -artículo 4° de la Ley General de la Administración
Pública- así como el deber de probidad recogido en el artículo 3° de la
Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.
En la
forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General
de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.
Reciba las muestras de nuestra mayor
consideración y estima.
Atentamente,
Licdo.
Procurador
de la Ética Pública Abogada de Procuraduría
GCA/LDV/meml
oj-176-2006
PROYECTO DE LEY DE MODIFICACIÓN DE
El Licdo.
Alexander Mora Mora, presidente de
El Licdo.
a) La reforma procurada de los
artículos 29 y 48 del
b) En los términos que se plantea
la reforma del artículo 15 la misma es innecesaria.
c) La modificación propuesta al
artículo 17, no posee roces con nuestro
ordenamiento jurídico, pero elimina de