Dictamen : 475 - del 28/11/2006

C-475-2006

28 de noviembre del 2006

Doctor

Kevin Casas Zamora

Ministro de Planificación Nacional y Política Económica

S. D.

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me permito dar respuesta al Oficio DM-537-06 de 25 de febrero de 2006, suscrito por el anterior Ministro señor Jorge Polinares Vargas. En virtud del cual, nos solicita el criterio técnico-jurídico acerca de si “¿Pueden hacerse extensivos los alcances del Dictamen No. C-038-2005 de 28 de enero de 2005 al caso de las vacaciones de los Ministros y Viceministros, considerando fundamentalmente que la normativa –constitucional e internacional- es de un grado jerárquico superior a la legislación laboral ordinaria?” (SIC)

Asimismo, y a tenor del volumen de trabajo a cargo de esta Procuraduría, ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza de la respuesta de este asunto.

I.- PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA:

Nos indica usted que, mediante el Dictamen No. C-011 de 10 de enero de 2002, esta Procuraduría General de la República “reitera el criterio de que tanto los Ministros como a los Viceministros no les resulta aplicable el instituto laboral de las vacaciones, sin perjuicio de que en la práctica cuenten con una modalidad de descanso que resulte compatible con el particular ejercicio de sus funciones.”

Sin embargo, nos continúa indicando, que al analizar esta Procuraduría, mediante el Dictamen No. C-038-2005 de 28 de enero de 2005, acerca de si los alcaldes municipales tienen derecho a disfrutar de las vacaciones, concluyó que, en virtud fundamentalmente, de los artículos 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y artículo 59 de la Constitución Política, es innegable la existencia del derecho al disfrute real de las vacaciones, en cuyo caso, no podrían comprender menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo.

En tales términos, le surge la duda respecto de si los alcances de ese pronunciamiento podrían ser extendidos a los Ministros y Viceministros de los diferentes Ministerios.

II.- SOBRE LA INTERROGANTE PLANTEADA:

Para dar respuesta a su interrogante, es necesario, primeramente, enfatizar lo que este Órgano Consultor de la Administración Pública, indicó mediante el citado Dictamen No. C-038-2005.

I.- En efecto, allí se señaló que, en virtud de lo dispuesto en la sentencia constitucional No. 1119-90, de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990, y artículos 12, 13 y 14, siguientes y concordantes del Código Municipal, el alcalde municipal es un funcionario público de carácter suis géneris, exceptuado de los principios estatutarios a que refiere, fundamentalmente, el artículo 192 constitucional, por lo que se configuraba dentro de las hipótesis establecidas en los párrafos segundo y tercero del artículo 586 del Código de Trabajo, que literalmente, expresan:

“ El concepto del artículo anterior no comprende a quienes desempeñen puestos de elección popular, de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento.”

Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales.”

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Asimismo, el párrafo siguiente de ese cuerpo normativo, señala:

“Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas, gozarán de los beneficios que otorga este Código en lo que, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirven.”

De esa manera se explicó que, no obstante lo dispuesto en el literal del último párrafo legal transcrito, ciertamente a la fecha no se han regulado los derechos de esa clase especial de funcionariado. Igualmente se indicó que mientras no se dictaran dichas normas, ese personal disfrutaría de los beneficios que otorga el Código de Trabajo; derechos que el legislador dejó a juicio del Poder Ejecutivo establecer, o en su caso, a los Tribunales de Trabajo, en tanto sean compatibles con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que ocupan.

Bajo esos parámetros jurídicos, se procedió analizar el derecho al disfrute vacacional de los alcaldes, de la siguiente forma:

“Por consiguiente, y de conformidad con el párrafo tercero del artículo 586 del Código de Trabajo, al no existir ninguna disposición jurídica que venga a regular las vacaciones a esta clase especial de funcionarios, ni en el régimen jurídico municipal que les rige, no se les puede aplicar la normativa en punto a los derechos de los funcionarios comunes y corrientes. De ahí que en el pronunciamiento de referencia, se señaló puntualmente que la ausencia de norma que regule el derecho de vacaciones a aquellos altos funcionarios, no autoriza, vía interpretación, recurrir al inciso e) del artículo 146 del referido Código (que es de aplicación para los funcionarios comunes de las Municipalidades) para proceder a otorgar dicho beneficio a los alcaldes, precisamente por la índole del cargo dentro de la comunidad a la que sirve, según se dijo en líneas atrás.

No obstante ello, y en vista que a la fecha no se ha regulado ya sea por ley, decreto o acuerdo especial, la forma del disfrute de las vacaciones de esos altos cargos dentro de la Administración Pública, - tal y como lo ordena la citada disposición del Código Laboral-, cabe aclarar que, siendo ese beneficio un derecho fundamental de toda persona que trabaja por cuenta ajena, a la luz de lo que disponen, fundamentalmente, los artículos 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 2 y 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y, reconocido en el artículo 59 de nuestra Constitución Política, es innegable el otorgamiento a esa clase funcionarial, del disfrute anual de aquéllas, que en ningún caso podrían comprender menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; derecho que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud, (artículo 21 de la Constitución) según lo ha enfatizado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en Resolución No. 5969-93 de las 15:21 horas de 16 de noviembre de 1993. Y es que el recién citado numeral 59, reconoce el derecho a las vacaciones tanto a los trabajadores de la empresa privada como a los servidores públicos, sin distinción alguna (véase al respecto la resolución Nº 0313-98 de las 15:48 horas del 20 de enero de 1998, de la Sala Constitucional. Y en igual sentido la resolución Nº 3835-96 de las 11:36 horas del 26 de julio de 1996, de ese mismo Tribunal), cuyo régimen jurídico constitucional se asienta en dos pilares fundamentales: las vacaciones anuales a que el trabajador tiene derecho son remuneradas, y además, como regla de principio, han de ser disfrutadas efectivamente, salvo las excepciones muy calificadas (véase al respecto, la resolución Nº 2001-05418 de las 15:14 horas del 20 de junio del 2001, de la Sala Constitucional, en la que se reconoce expresamente un derecho fundamental a las vacaciones pero no de un derecho fundamental a su compensación).

No está demás indicar que, siempre a nivel internacional, encontramos el Convenio 52 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), sobre vacaciones pagadas, adoptado en Ginebra, en la Sesión de la Conferencia Nº 20 del 24 de junio de 1936, cuya entrada en vigor fue el 22 de setiembre de 1939, y que nuestro país no ratificó –y ya no puede hacerlo, porque luego de la revisión por el Convenio 132, ya no está abierto a ratificación-. Dicho instrumento internacional está dirigido a todas las personas empleadas en empresas y establecimientos, sean éstos públicos o privados (art. 1º), y les reconoce el derecho a vacaciones anuales pagadas (art. 2º), es decir, toda persona que tome vacaciones deberá percibir durante las mismas "su remuneración habitual", calculada en la forma que prescriba la legislación nacional (art. 3º, inciso a). Por su parte, el Convenio 132 de la O.I.T., adoptado en Ginebra, en la sesión de la Conferencia Nº 54 del 24 de junio de 1970, y que entró en vigor a partir del 30 de junio de 1973, y que tampoco ha sido ratificado por nuestro país, hace igual reconocimiento de vacaciones anuales pagadas a todas las personas empleadas por cuenta ajena, con la excepción de la gente de mar que se rige por el Convenio 146 (art. 2º, punto 1), y en cuanto a su forma de pago, establece que quien tome vacaciones de conformidad con las disposiciones de ese Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, "por lo menos su remuneración normal o media"calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente (art. 7º, punto 1). Si bien dichos instrumentos internacionales no han sido ratificados por Costa Rica, y por ende, no vienen a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, es incuestionable que sus disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo; sobre todo y a modo de ilustración, cuando en la doctrina de la Organización Internacional de Trabajo se señala, en lo que interesa: “...La jurisprudencia ha seguido así la doctrina internacional en lo que concierne a las normas sobre derechos humanos. Ya no requiere el dictado obligatorio de una legislación nacional de aplicación, conforme a un criterio altamente “dualista”, sino que acepta con amplitud la aplicación de la norma internacional a través de los órganos jurisdiccionales. Esta doctrina puede aplicarse también a la normativa de la O.I.T., como lo demuestra la experiencia internacional. Existe, efectivamente, un número importante de normas en los convenios que tienen suficiente operatividad propia como para poder prescindir de una transposición legislativa.”

Así las cosas, aún cuando el Alcalde municipal sea catalogado como funcionario gobernante y de tiempo completo (art. 20 Código Municipal), es claro que tiene derecho a que se le aplique aquellas disposiciones contenidas en el artículo 59 constitucional, referidas al derecho de disfrutar en forma efectiva al menos dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo.

Lo anterior expuesto, es a lo que nos referíamos cuando hemos venido argumentando en nuestra jurisprudencia administrativa, sobre la posibilidad de que este tipo de funcionarios, puedan disfrutar de una modalidad de descanso compatible con el particular ejercicio de sus funciones. De esta forma aclaramos y adicionamos oficiosamente los pronunciamientos C-011-2002 de 10 de enero de 2002 y OJ- 138-2002 de 8 de octubre de 2002.”

(Lo resaltado no es del texto original)

(Véase Dictamen No. C-038-2005, de 28 de enero del 2005)

Como puede observarse de lo transcrito, aún cuando para esa clase especial de funcionarios como el alcalde municipal, no tienen aún regulado el derecho a las vacaciones, - ya sea a través de una ley, decreto o acuerdo especial- ello no es óbice para que pueda disfrutar de un descanso prolongado anual remunerado, habida cuenta de que ese derecho proviene directamente del artículo 59 de nuestra Constitución Política, que a la letra dice:

Artículo 59.- Todos los trabajadores tendrán derecho a un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo, y a vacaciones anuales pagadas, cuya extensión y oportunidad serán reguladas por la ley, pero en ningún caso comprenderán menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; todo sin perjuicio de las excepciones muy calificadas que el legislador establezca.”

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Por ende, dentro del carácter de funcionarios a que se hace referencia en los párrafos segundo y tercero del artículo 586 del mencionado Código Trabajo, se encuentran también los ministros y viceministros, quienes de conformidad con el inciso f) del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil, son funcionarios de confianza, en plena consonancia con las excepciones que estipula el artículo 192 constitucional.1

De ahí que se puede afirmar con toda propiedad, que el razonamiento expuesto en el citado Dictamen C-038-2005, tiene cabida para esos altos cargos de los diferentes ministerios; por lo que a no dudarlo, tanto los ministros como viceministros, tienen derecho a las vacaciones anuales remuneradas, a tenor del mencionado numeral 59 constitucional, en cuyo caso, “no podrían ser menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo”. Beneficio que ha sido reconocido como un derecho fundamental y humano, a fin de que el trabajador en general, pueda recuperar su energía tanto física, como psíquica, e incluso para disfrutar y atender su vida social. De ahí que, se encuentre establecido en los diferentes instrumentos jurídicos internacionales, tales como en los artículos 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como en varios de los Convenios de la Organización Internacional de Trabajo, según se expuso detalladamente en el precitado Dictamen.

En ese mismo orden de ideas, el Ius laboralista Cabanellas ha claramente enfatizado, que:

“A nuestro juicio, las vacaciones anuales retribuidas pueden ser definidas como el derecho al descanso ininterrumpido –variable desde unos días hasta más de un mes- que el trabajador tiene, con goce de su remuneración, al cumplir determinado lapso de prestación de servicios. El tiempo que dure la cesación de trabajo, cuando ésta es voluntaria y no forzada, es de vacación; y si durante ese tiempo se abona salario, tenemos configurada las vacaciones retribuidas, que al concederse en el lapso anual integran el pleno concepto de vacaciones anuales retribuidas. En otra oportunidad y en forma general, hemos definido las vacaciones como la “ temporada, desde algunos días a varios meses, en que se cesa en el trabajo habitual, con el fin de disponer del tiempo para un descanso reparador, para entregarse a ocupaciones personales o la distracción”.(Véase, Cabanellas (GUILLERMO), “Tratado de Derecho Laboral”, Tomo II, Derecho Invididual del Trabajo, Volumen 2, Contrato de Trabajo, 3era. Edición, Heliasta, Buenos Aires, Argentina, 1988, p.p. 482 y 483)

Derivado de ese reposo vacacional, indudablemente, la persona alcanza un mejor rendimiento en las labores, al momento de su reintegro al puesto o cargo. Por ello, la importancia de tal reconocimiento en forma remunerada, en tanto propicia para que el trabajador, verdaderamente, disfrute de sus vacaciones. En este sentido, el Tribunal del Derecho de la Constitución ha subrayado:

“…pues el beneficio de las vacaciones responde a una doble necesidad, tanto del trabajador como de su empleador: a) por una parte, es evidente el derecho del cual debe disfrutar toda persona, de tener un descanso que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud (artículo 21 de la Constitución) , b) por la otra, las vacaciones del primero benefician también al segundo, ya que el descanso de aquél por un período, favorece su mayor eficiencia, al encontrarse, luego de ese lapso razonable de reposo, en mejores condiciones físicas y psíquicas para el desempeño de sus labores.”

(Sentencia No. 5969-93, de las 15:21 horas de 16 de noviembre de 1993) (Véase también, la doctrina citada en el Dictamen C-038-2005).

En síntesis, al consistir las vacaciones en un derecho fundamental, ciertamente todos aquellos funcionarios de la naturaleza igual o similar a la que tiene el Alcalde Municipal, (según párrafo segundo del artículo 586 del Código de Trabajo) también tienen derecho a las vacaciones anuales, en los términos postulados en el tantas veces citado artículo 59 constitucional.

También se subrayó en el pronunciamiento de análisis, que por la índole que tienen las vacaciones en nuestro ordenamiento jurídico, resulta improcedente su compensación económica, si el trabajador por diversas razones, decide no disfrutarlas. Hipótesis que no está demás profundizar en esta oportunidad.

Efectivamente, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado, en lo que interesa:

“Como se indicó anteriormente, lo que la normativa constitucional asegura es un derecho fundamental al disfrute efectivo de las vacaciones y no a su compensación, aún y cuando dejó abierta esa posibilidad. Desde esta perspectiva, el legislador ordinario, apegado a esa concepción constitucional, consideró que una de esas excepciones calificadas se encontraba constituida por los trabajadores ocasionales o a destajo, sin que pueda considerarse que al no haberse extendido esa posibilidad a los demás trabajadores se estén vulnerando sus derechos fundamentales. Efectivamente, los trabajadores ocasionales o a destajo se encuentran en una situación de hecho particular en la que la posibilidad de compensar sus vacaciones debe ser considerada como una disposición enmarcada dentro del principio de razonabilidad constitucional.”

(Véase Sentencia No. 5418-2001, de las quince horas con catorce minutos del veinte de junio del dos mil uno

Se desprende, claramente, del texto citado, en plena concordancia con lo que dispone el artículo 59 de la Constitución Política, que, al consistir el derecho a las vacaciones en un derecho fundamental de todo trabajador, en virtud de las connotaciones que tiene en el ámbito del empleo en general -según se explicó en líneas anteriores- es incuestionable e indiscutible su ejercicio. Menos resultaría un derecho que se podría renunciar, negociar, o compensar, pues ello daría al traste con la naturaleza del beneficio en cuestión, y por ende, repercutiría negativamente en la salud del trabajador. 2 En todo caso, la norma suprema de recién cita, así lo ha asegurado, al establecer categóricamente el derecho de todo trabajador a “las vacaciones anuales pagadas”, salvo excepciones muy calificadas que el legislador establezca” En ese sentido, vale recordar lo que en materia de esta clase de derechos fundamentales, ha señalado reiteradamente la Jurisdicción del Derecho de la Constitución:

“ A la luz del principio de la supremacía constitucional, los derechos y garantías - éstas últimas, entendidas como instrumentos de servicio y eficacia de los primeros-sociales, son irrenunciables; sin embargo, esta especial condición debe entenderse referida a todos los derechos fundamentales (concepto más amplio que “constitucionales”), independientemente de la clasificación o categorización que se haga de ellos, precisamente en virtud de su especial naturaleza, al conformarse de la esencia y condición del ser humano y su dignidad, en tanto los derechos fundamentales no pueden estar sometidos a la libre disposición de su beneficiario.

(Sentencia No. 878-00, de 16:12 horas, del 26 de enero del 2000. En similar sentido, véanse Sentencias Números 890-00, de 16:48 horas de 26 de enero del 2000 y 4260-00, de 16:36 horas de 17 de mayo del 2000)

Como puede observarse del texto jurisprudencial de cita, los principios categóricos que informan a esa clase de derechos fundamentales, es por razón de su naturaleza, que no pueden ser restringidos o compensados, bajo ningún concepto, salvo que el legislador así lo autorice, según se deriva de la mencionada norma suprema. Por tanto, el derecho a las vacaciones, debe ser ejercido por el trabajador en virtud de su condición de ser humano y su dignidad, tal y como la autorizada doctrina, también lo ha señalado:

“Las vacaciones son obligatorias; no sólo es que el trabajador tiene derecho a ellas, que no son descontables de ellas los días de permiso que se hayan podido disfrutar, y que las sanciones no pueden reducirlas (…) , sino que (…) , quiere decididamente que se disfruten, de ahí que no sean “sustituibles por compensación económica”, esto es, que no pueda compensarse su falta con pago de salarios doblados; por otro lado, al ser anual la vacación, no cabe la acumulación de la correspondiente a varios años.”

(Véase, Alonso Olea (MANUEL), Casas Baamonde (Ma.Emilia), “Derecho del Trabajo”, Décimoquinta edición,Civitas, Madrid, Espana, 1997, p. 278)

En síntesis, en virtud del carácter que tienen las vacaciones en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de los ministros y viceministros, se agota con el ejercicio real de ellas. Por lo que no está demás repetir que no es posible jurídicamente, y a la luz de lo que dispone el artículo 59 constitucional, así como la doctrina y jurisprudencia que le informa, proceder al pago de las vacaciones no disfrutadas durante la especial relación de servicio con la Administración Pública. Amén de que no existe disposición legal que lo permita, en tanto todavía no se encuentran regulados sus derechos, a tenor de lo que disponen los párrafos segundo, tercero y cuarto del Código Laboral, según se explicó en líneas atrás.

II.- De acuerdo con todo lo expuesto en el acápite que antecede, se puede dar respuesta a su interrogante, en el sentido, si ¿Pueden hacerse extensivos los alcances del Dictamen No. C-038-2005 de 28 de enero de 2005 al caso de las vacaciones de los Ministros y Viceministros, considerando fundamentalmente que la normativa –constitucional e internacional- es de un grado jerárquico superior a la legislación laboral ordinaria?” (SIC)

En primer término, se ha podido observar de lo reseñado en el Dictamen C-038-2005, que este pronunciamiento viene a complementar lo dispuesto en la Opinión Jurídica No. 138-2003 y en el Dictamen No. C-011-2002 de 10 de enero del 2002, clarificándose, que pese a no encontrarse regulado todavía el derecho de las vacaciones de los altos jerarcas de la Administración Pública, o aquellos nombrados de forma popular, -según párrafos segundo y tercero del artículo 586 del Código de Trabajo- ello no es óbice para que puedan disfrutar de un descanso continuado de dos semanas por cada cincuenta semanas de trabajo efectivo, tal y como lo establece el artículo 59 constitucional

En segundo lugar, huelga señalar, que mediante dicho criterio, se explicó, en términos generales, el carácter que tienen los pronunciamientos vertidos por esta Procuraduría General, a tenor de los artículos 3, inciso b) y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República – No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, y sus reformas-; puntualizándose que solamente los dictámenes tienen la virtud de ser vinculantes para la Institución que consulta, no así al resto de los estamentos de la Administración Pública, en cuyo caso, constituye jurisprudencia administrativa, adquiriendo esta fuente el rango de la norma que interpreta, integra o delimita en el campo de su aplicación, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública.

Al propio tiempo, se indicó en aquel dictamen, que en lo que atañe a las opiniones jurídicas, éstas no tienen fuerza vinculante, mas que como elementos jurídicos que podrían tomarse en cuenta al momento de que la administración activa tome la decisión correspondiente.

Sobre ambos aspectos, se citó parte del Dictamen No.C-049-2003, de 24 de febrero del 2003, que claramente explica:

“El artículo de comentario fue objeto de un Recurso de Inconstitucionalidad ante la Corte Plena, cuando era ésta quien ejercía las funciones de contralor de constitucionalidad. En Sesión Extraordinaria Nº 32 de las 13:30 de 3 de mayo de 1984, la Corte resolvió:

‘De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2º lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, y que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública.’

A partir de la señalada sentencia, se comienza a interpretar que la vincularidad de los dictámenes es sólo para la Administración consultante, no así para el resto de la Administración, para quienes constituye jurisprudencia administrativa"(…)", con el rango de la norma que integran, interpretan o delimitan(…) (Dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999)

Tal y como se viene indicando, se ha distinguido, en cuanto a sus efectos, entre los dictámenes y los pronunciamientos u opiniones jurídicas. Estos últimos se emiten, por ejemplo, en las siguientes situaciones: que otra institución tenga una competencia especial frente a la nuestra y/o que constitucionalmente tienen delimitado su ámbito de competencia, como pueden ser los casos relacionados con materia propia de la Contraloría General de la República; cuando los Diputados – individualmente, en Comisiones, o en el Plenario – consultan sobre aspectos propios del ejercicio de sus funciones y competencias constitucionales que le son propias (salvo cuando se trate de actuaciones propias de la función administrativa que excepcionalmente realizan); o bien que se trate de casos concretos.

Este último aspecto es el que interesa para efectos del presente estudio. Sobre este tema existe abundante jurisprudencia, en la que se ha afirmado que:

"(…) éste órgano también se ve imposibilitado de emitir su criterio en casos concretos, pues su función asesora se circunscribe a la clarificación de aspectos generales que puedan despertar dudas a la Administración"(…)". De lo contrario, se estaría suplantando a la administración activa en la toma de la decisión que corresponda. Al respecto, se ha señalado:

‘De previo a evacuar el fondo de los aspectos consultados, precisa indicar lo siguiente. El artículo 5 de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), estatuye que la Procuraduría General, en el ejercicio de su competencia consultiva, no puede referirse a situaciones concretas, porque con ello se estaría sustituyendo a la Administración Activa en el ejercicio de las funciones que le fueron conferidas por el ordenamiento jurídico (artículo 2º).

Pese a que, en el presente caso, se desprende con claridad la situación particular que se vería afectada por nuestro criterio, esta Procuraduría, con el deseo de colaborar en el correcto accionar del ente consultante, procede a evacuar la inquietud jurídica que motiva el oficio SME–287–97. Ello en el entendido que se trata de una mera opinión jurídica, la cual adolece del carácter vinculante que es propio de los dictámenes emitidos por este ente Superior Consultivo Técnico Jurídico de la Administración Pública.’ (OJ–008–98 de 10 de febrero de 1998)

En consecuencia, y con el afán de ilustrar respecto del carácter de nuestros pronunciamientos, es claro que los presupuestos del mencionado dictamen ayudan a determinar a la Administración Activa que no consultó, que el derecho fundamental de las vacaciones, plasmado en las normas que allí se enuncian, son aplicables también para los que ocupan puestos del carácter jurídico referido en el párrafo segundo del artículo 586 del Código de Trabajo.

Por ahora, y en virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a la conclusión de que el razonamiento expuesto en el Dictamen No. C-038-2005, es aplicable al caso de los ministros y viceministros de los diferentes entes ministeriales; y por ende, tendrían derecho al disfrute vacacional, en los términos del precitado artículo 59 constitucional.

III.- CONCLUSIÓN:

Por todo lo expuesto, y en virtud de la interrogante planteada en su Oficio, este Despacho concluye, que lo dispuesto en el Dictamen No. C-038-2005, de 28 de enero del 2005, es aplicable al caso de las vacaciones de los Ministros y Viceministros, en virtud del carácter que tiene el derecho de las vacaciones en la especial relación de empleo por cuenta ajena, tutelado por el artículo 59 de nuestra Constitución Política y artículos 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros. Vacaciones que no podrían comprender menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo, según dicha norma constitucional.

De usted, con toda consideración,

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

LMGP/gvv

[1] En ese sentido, véase la sentencia Constitucional No. 1190-90, de las 14:00 horas del 18 de septiembre de 1990, que en lo atinente, señala:

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. Se repite que la intención del constituyente fue la de que existiera una sola ley, un Estatuto, que regulara todo el servicio público. No obstante, lo importante es que se dejó al legislador ordinario, por medio de la ley, la regulación en detalle de la cobertura del régimen especial, lo cual podía hacer, como lo hizo, en leyes separadas, sin detrimento del mandato constitucional. Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser, pues por vía de excepción injustificada el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público y a la racionalidad del reclutamiento, como regla general. Pero si el cargo tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción será válida.”

2 En el mismo sentido, ver Dictamen No. C-466-2006, de 21 de noviembre del 2006.