Dictamen : 480 - del 01/12/2006

C-480-2006

1 de diciembre de 2006

Licenciada

Olga Corrales Sánchez

Directora Nacional

Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad (DINADECO)

Ministerio de Gobernación y Policía

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio número DND-1916-06 del 19 de octubre del año en curso, recibido en este Despacho el día 23 de octubre siguiente, mediante el cual solicita ampliar el criterio vertido mediante nuestro dictamen N° C-394-2006 del 6 de octubre del 2006, en cuanto a la procedencia legal de reconocer el pago por concepto de prohibición para los funcionarios que realizan funciones sustantivas de auditoría, pero específicamente en el caso de aquellos destacados en el Departamento de Auditoría Comunal de DINADECO.

I.-        Las particularidades del Departamento de Auditoría Comunal de DINADECO

            El análisis que en su oportunidad se realizó al emitir el citado dictamen N° C-394-2006 estuvo enfocado básicamente al aspecto de la ejecución de funciones sustantivas de auditoría, vistos los antecedentes del criterio legal aportado para tales efectos, criterio que se inclinó por sostener la procedencia del pago de una compensación por el orden del 65% sobre el salario base, con fundamento en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno.  Por las razones tomadas en cuenta en esa ocasión, esta Procuraduría llegó a la conclusión de que sí resultaba procedente el pago del referido plus a los auditores que laboran para DINADECO, atendiendo a lo dispuesto en la norma legal de cita y a la naturaleza jurídica de esa dependencia.

            No obstante, en la gestión que aquí nos ocupa se introduce un nuevo elemento, cual es la existencia de un criterio de la Contraloría General de la República en el sentido de que, atendiendo específicamente a las competencias del Departamento de Auditoría Comunal, se advierte que éstas se encuentran orientadas al ejercicio de labores de fiscalización sobre las asociaciones de desarrollo, que son parte del control administrativo que debe ejercer la Dirección General. Es decir, que la Auditoría Comunal fue creada con el propósito fundamental de que preste un servicio de asesoría constructiva y de protección al Movimiento Comunal, para que éste alcance sus metas y objetivos con mayor eficiencia, economicidad y eficacia.

En ese contexto, su explica ampliamente que su función específica está dirigida a practicar labores sustantivas de auditoría pero en relación con las organizaciones comunales, y no funciones de auditoría interna en esa Administración. Al respecto, el criterio de cita concluye que:

“Tal y como se puede observar todas las labores y deberes de la Auditoría Comunal van dirigidas al control que desde el punto de vista administrativo debe ejercer DINADECO, es decir la Dirección General, sobre las organizaciones comunales y en ningún caso esa Auditoría realiza labores a lo interno de DINADECO, con el propósito de evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control interno y de los procesos de dirección, lo cual si es responsabilidad de una Auditoría Interna.” (oficio N° 2372 del 3 de marzo del 2005)

Con base en estas razones, de seguido el citado criterio concluye que “Tanto el artículo 34 como el criterio transcrito[1], son claros en establecer que son los funcionarios de las Auditorías Internas, los que tienen derecho a que se les pague la compensación económica prevista en el artículo 34 supracitado, por lo que dicha norma no resulta de aplicación para los integrantes del Departamento de Auditoría Comunal, el cual de acuerdo con lo analizado, forma parte del control administrativo que ejerce DINADECO sobre las organizaciones comunales.” (el subrayado es nuestro)

            Para efectos del tema en consulta, reviste especial relevancia el criterio sostenido por la Contraloría General, en tanto este Despacho ha sostenido que “La competencia consultiva y resolutiva, en lo que atañe a la gestión de la Auditoría Interna, por mandato legal expreso, recae en la Contraloría General de la República (concordancia de los artículos 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República -Ley No. 7428 de 7 de setiembre de 1994- y, 3, 20, 23 y 24 de Ley General de Control Interno -Ley No. 8292 de 27 de agosto del 2002-)” (ver, entre otros, el dictamen N° C-051-2004 del 4 de febrero del 2004 y la opinión jurídica N° OJ-060-2004 del 17 de mayo del 2004).

            Así las cosas, cabe hacer una primera aclaración en el sentido de que, tomando en cuenta las especiales particularidades que a nivel técnico posee la auditoría comunal, ciertamente no le resultaría aplicable el régimen de prohibición contemplado en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno y su consecuente compensación económica, al estar restringida para funcionarios que desempeñan labores de auditoría interna. Ergo, no pueden entenderse sometidos a este régimen los auditores que laboran para el Departamento de Auditoría Comunal de esa institución, aspecto en que coincidimos entonces con la tesis de la Contraloría General.

            Lo anterior, pese a que, tal como consta en los antecedentes agregados a la consulta cuya aclaración se solicita, la Contraloría en otras ocasiones se ha dirigido a los funcionarios de la auditoría comunal para encargarles el cumplimiento de labores relacionadas con lo dispuesto en el inciso a) del artículo 22 de la Ley de Control Interno, que se refiere justamente a las competencias de las auditorías internas.[2]

            Ahora bien, bajo esta nueva óptica recobra importancia lo señalado por esta  Procuraduría General en el dictamen N° C-158-85 del 15 de julio de 1985, mediante el cual se hizo referencia a la posibilidad de la aplicación del régimen de prohibición para los auditores que laboran para DINADECO, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley N° 6982 del 19 de diciembre de 1984, que a su vez reformó el artículo 1° de la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, norma que se refiere al pago del plus salarial para el personal que labora para la administración tributaria, por concepto de compensación económica por la prohibición para el ejercicio de la profesión liberal.

            En dicho pronunciamiento justamente se reconsideró el dictamen N° C-094-85 de fecha 6 de mayo de 1985, el cual se había ocupado de evacuar una consulta referente al pago de este plus para los funcionarios de la Auditoría Comunal de DINADECO, posibilidad que en esa ocasión se había negado. No obstante, al quedar reconsiderado por el dictamen N° C-158-95 ya mencionado, la tesis que finalmente privó en este Despacho fue la de que, con fundamento en el artículo 15 de la Ley N° 6982, resultaba procedente el pago de la compensación económica por concepto de prohibición a favor de los auditores que laboran para DINADECO.

            Valga retomar el texto de la norma en cuestión, el cual señala:

“Artículo 15.- Refórmase el primer párrafo del artículo 1º de la Ley Nº 5867, del 15 de diciembre de 1975, para que se lea así;

Artículo 1º- Se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública, para el personal de la Administración Tributaria que se encuentre sujeto, en razón de sus cargos, a la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Se exceptúa a los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo.

Igualmente se hace extensiva esta prohibición y sus beneficios a los funcionarios de auditoría, en las diferentes entidades del Gobierno Central, bajo las mismas condiciones compensatorias previstas en la precitada ley y sus reformas.” (énfasis agregado)

            Como se advierte, esta norma, que fue promulgada muchos años antes de entrar en vigencia la actual Ley General de Control Interno, extiende la aplicación del régimen de prohibición contemplado en la Ley N° 5867 –en términos generales- a los funcionarios de auditoría, es decir, sin hacer ninguna distinción entre las funciones de auditoría interna y otras funciones de auditoría como las encargadas al Departamento de Auditoría Comunal.

            Bajo ese orden de ideas, y en aplicación del principio general de Derecho de que no cabe distinguir donde la ley no lo hace, cabe afirmar que, en tanto se mantenga vigente y por consiguiente aplicable el artículo 15 de la Ley N° 6982, los auditores que desempeñan funciones en el Departamento de Auditoría Comunal están cubiertos por el régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, y por ende, resultan beneficiarios del correlativo pago de la compensación económica en los términos regulados por la Ley N° 5867. Lo anterior, en tanto son funcionarios de auditoría de una dependencia del Gobierno Central, que es la condición impuesta por dicha norma.

            Asimismo, y en forma adicional al análisis de legalidad expuesto, estimamos que existen razones de sana administración tendientes a favorecer la sujeción de estos funcionarios de auditoría a dicho régimen, toda vez que puede considerarse conveniente una dedicación íntegra de su fuerza trabajo al cargo público que ocupan.

Además, tomando en cuenta que tienen bajo su responsabilidad la delicada labor de fiscalizar las actividades financieras de las organizaciones comunales, sobre todo cuando han sido beneficiarias de transferencias de fondos públicos,  el que tengan la posibilidad de ejercer liberalmente su profesión -como ya se esbozaba incluso desde el año 1985 en los dictámenes arriba citados- puede llegar a rozar con la ética profesional, al producirse una situación de incompatibilidad en el caso de que el  funcionario realice trabajos contables o de similar naturaleza para asociaciones que eventualmente deban ser fiscalizadas, en ejercicio de las competencias del Departamento de Auditoría Comunal.

            Así, la sujeción al régimen de prohibición viene a constituirse en un respaldo legal para la previsión que en ese sentido ya contiene el inciso b) del artículo 21 del Reglamento de Auditoría Comunal, el cual señala que es prohibido para los funcionarios del departamento prestar o brindar servicios contables de cualquier naturaleza a título personal, a las organizaciones comunales sujetas a intervención del departamento o que potencialmente lo fueran. Asimismo, que esa limitación se extiende también a los servicios administrativos, financieros, presupuestarios, de informática, legales y de cualquier otra naturaleza.

            Así las cosas, en el contexto actual del fortalecimiento de la ética en la función pública y la lucha contra la corrupción, que encuentra sustento normativo expreso en la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), así como en otras disposiciones tales como la directriz de la Contraloría General N° D-2-2004-CO (Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general), estimamos que se refuerza la procedencia de adoptar la tesis sobre la aplicación del régimen de prohibición de la Ley N° 5867 a los funcionarios del Departamento de Auditoría Comunal que ejercen labores sustantivas de auditoría.

            II.-       Conclusiones

1.- La competencia del Departamento de Auditoría Comunal se constriñe a las labores sustantivas de auditoría pero en relación con las organizaciones comunales, por lo que no comprende funciones de auditoría interna en esa Administración. Por ello, sus funcionarios no se encuentran cubiertos por el régimen de prohibición establecido en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, el cual resulta aplicable únicamente a aquellos profesionales que ejecutan labores de auditoría interna.

2.- El artículo 15 de la Ley N° 6982 del 19 de diciembre de 1984, que a su vez reformó el artículo 1° de la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, extendió la aplicación del régimen de prohibición de la Ley N° 5867 –en términos generales- a los funcionarios de auditoría, es decir, sin hacer ninguna distinción entre las funciones de auditoría interna y otras funciones de auditoría como las encargadas al Departamento de Auditoría Comunal.

3.- Así las cosas, y en aplicación del principio general de Derecho de que no cabe distinguir donde la ley no lo hace, cabe afirmar que, en tanto se mantenga vigente y por consiguiente aplicable el artículo 15 de la Ley N° 6982, los auditores que desempeñan funciones en el Departamento de Auditoría Comunal están cubiertos por el régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, y por ende, resultan beneficiarios del correlativo pago de la compensación económica en los términos regulados por la Ley N° 5867. En ese sentido, se mantiene el criterio sostenido en nuestro dictamen N° C-158-85 del 15 de julio de 1985.

            4.- En forma adicional al análisis de legalidad expuesto, estimamos que en el contexto actual del fomento de la ética en la función pública y la lucha contra la corrupción, existen razones de sana administración tendientes a favorecer la sujeción de estos funcionarios de auditoría a dicho régimen, tanto por una dedicación íntegra de su fuerza de trabajo al cargo que ocupan, como para evitar el surgimiento de cualquier situación de incompatibilidad a raíz del ejercicio liberal de su profesión.

            De usted con toda consideración, atenta suscribe,

Licda. Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

ACG/laa

C-480-2006

DINADECO. PARTICULARIDADES DEL DEPARTAMENTO DE AUDITORÍA COMUNAL. COMPENSACIÓN ECONÓMICA.

La Directora Nacional de DINADECO (Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad) solicita ampliar el criterio vertido mediante el dictamen N° C-394-2006 del 6 de octubre, en cuanto a la procedencia legal del reconocimiento del pago por concepto de prohibición para los auditores destacados en el Departamento de Auditoría Comunal de DINADECO.

Mediante dictamen N° C-480-2006 del 1 de diciembre del 2006 suscrito por la Licda. Andrea Calderón Gassmann, Procuradora Adjunta, se brinda respuesta a la consulta planteada, arribando a las siguientes conclusiones:

1.- La competencia del Departamento de Auditoría Comunal se constriñe a las labores sustantivas de auditoría pero en relación con las organizaciones comunales, por lo que no comprende funciones de auditoría interna en esa Administración. Por ello, sus funcionarios no se encuentran cubiertos por el régimen de prohibición establecido en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, el cual resulta aplicable únicamente a aquellos profesionales que ejecutan labores de auditoría interna.

2.- El artículo 15 de la Ley N° 6982 del 19 de diciembre de 1984, que a su vez reformó el artículo 1° de la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, extendió la aplicación del régimen de prohibición de la Ley N° 5867 –en términos generales- a los funcionarios de auditoría, es decir, sin hacer ninguna distinción entre las funciones de auditoría interna y otras funciones de auditoría como las encargadas al Departamento de Auditoría Comunal.

3.- Así las cosas, y en aplicación del principio general de Derecho de que no cabe distinguir donde la ley no lo hace, cabe afirmar que, en tanto se mantenga vigente y por consiguiente aplicable el artículo 15 de la Ley N° 6982, los auditores que desempeñan funciones en el Departamento de Auditoría Comunal están cubiertos por el régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, y por ende, resultan beneficiarios del correlativo pago de la compensación económica en los términos regulados por la Ley N° 5867. En ese sentido, se mantiene el criterio sostenido en nuestro dictamen N° C-158-85 del 15 de julio de 1985.

4.- En forma adicional al análisis de legalidad expuesto, estimamos que en el contexto actual del fomento de la ética en la función pública y la lucha contra la corrupción, existen razones de sana administración tendientes a favorecer la sujeción de estos funcionarios de auditoría a dicho régimen, tanto por una dedicación íntegra de su fuerza de trabajo al cargo que ocupan, como para evitar el surgimiento de cualquier situación de incompatibilidad a raíz del ejercicio liberal de su profesión.