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Dictamen : 481 - del 04/12/2006
C-481-2006
4 de diciembre de 2006
Licenciado
Enrique
Rodríguez Morera
Director
del Registro de Personas Jurídicas
Registro
Nacional
Su
Oficina
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de
Adjunta a su solicitud el Oficio AJRPJ-091-2005 de 12 de
mayo anterior, de
A.
¿Debe necesariamente
constar dentro de los objetivos de la fundación el que preste los servicios de
educación universitaria privada, para que pueda transformarse en una sociedad
mercantil?
La consulta no
expresa, ni el dictamen legal adjunto analiza, si es necesario o no que el
objeto expresado en el documento constitutivo de una Fundación sea la
prestación de servicios de educación universitaria privada. Solo
indica que interesa a los efectos de la transformación en sociedad
mercantil que prevé el Transitorio IV de
“Transitorio IV. —Los entes dedicados a la prestación privada de
servicios de educación universitaria que, a la entrada en vigencia de esta Ley,
se encuentren organizados bajo la figura jurídica de la fundación, podrán optar
por transformarse en algún tipo de sociedad mercantil, la cual asumirá todas
las obligaciones y los derechos correspondientes a la fundación que le dio
origen.”[i]
Con vista en la
norma transcrita, la transformación social que prevé alcanza a las personas jurídicas
fundacionales que presten privadamente el servicio de educación
universitaria. Es decir, la norma solo presupone la existencia de
Al efecto, ha de recordarse
que antes de su anulación por el voto 7494-97[ii]
de
Por ello, quienes
desearan constituir una institución de enseñanza superior no podían elegir otro
modelo de organización que se adaptase mejor a sus intereses. Sin embargo, la obligación de estructurarse
de tal forma fue anulada, como se dijo, por considerarse violatoria de la
libertad de empresa y enseñanza (artículos 46 y 79 constitucionales).
De tal manera que,
el transitorio IV de cita, ha venido a reconocer legalmente una libertad de que
ya gozaban quienes prestan el servicio de enseñanza universitaria privada. Pero, cuya regulación expresa resulta útil
para que la omisión que al respecto se observa en
Ahora bien, el
artículo 4 de
En ese sentido,
En la línea de pensamiento
anterior, el derecho de fundación es una derivación del derecho de propiedad[v]. En esa tesitura se encuentra cubierto por los
artículos 28 y 45 constitucionales.
Consecuentemente, una persona puede disponer de su patrimonio
libremente, dentro de los límites allí previstos y las condiciones acordes
establecidas en la ley.
Por supuesto, la mención del
objeto en el documento constitutivo de la fundación constituye un requisito
legalmente exigible, ya se trate de escritura pública o de testamento (artículo
3 de
En consecuencia, el objeto
fundacional puede ser formulado en forma abstracta y general, sin que sea
necesario prever la prestación del servicio de enseñanza universitaria. A falta de tal mención, para saber si una
fundación puede beneficiarse de la norma transitoria de comentario puede bastar
que acredite la prestación de tal servicio educativo.
En efecto, lo que
interesa a los efectos de aplicar la norma transitoria IV a una fundación es la
constatación de esa prestación. Esto se
puede lograr con una certificación del CONESUP.
Pues,
Sin embargo, para
prestar dicho servicio, éste debe poder derivarse del objeto expresado en el
documento constitutivo. Pues, el
patrimonio de
Al respecto, debe
recordarse que la vinculación del patrimonio al(los) fin(es) de bienestar
social determinado(s) por el(los) fundador(es) es el elemento que identifica a
B.
¿Qué órgano de la
fundación debe conocer, decidir y autorizar la transformación a sociedad
mercantil, y si es necesario la homologación de la misma, por parte de una
Autoridad Judicial?
En cuanto a la
primera interrogante que plantea este punto, la consulta no expresa, ni el
dictamen legal adjunto analiza, cuál debe
ser el órgano fundacional que resuelva sobre la transformación de
En cuando a la
segunda interrogante, la consulta no expresa y en el dictamen legal adjunto,
con base en el artículo 1 de
Al respecto, ha de
tenerse presente que el(los) Fundador(es) únicamente puede intervenir respecto
a
Pero, una vez
inscrita[vii]
Ahora bien,
No dispone
expresamente
Consecuentemente,
solo cuando el Fundador haya regulado esa posibilidad, podría
Lo anterior, deriva de los numerales 6 y 16 de
“Si
Pues
bien, acorde con la norma transcrita, la transformación de una Fundación en
Sociedad Mercantil, ha de entenderse comprendida dentro de las potestades del
Juez Civil. Más que la misma se traduce
en un cambio de la forma originariamente adoptada, que supone someterse a otro
tipo legal y régimen jurídico, sea, estructura y funcionamiento. [xiii]
La solución
judicial que se arbitra en
Ahora bien, la
transformación de personas jurídicas, no es una figura extraña a nuestro
ordenamiento jurídico. En ese sentido,
también la establece expresamente el artículo 36 de
Por otra parte, se
provee la transformación en lugar de declarar extinguida
A su vez, puesto
que la transformación implica la conservación de la personalidad jurídica y
ningún tipo de cambio en las relaciones jurídicas de la Fundación,[xix]
el patrimonio se mantiene intacto dirigido a los mismos destinatarios
originarios[xx]. Por esto, no es correcto afirmar que se
produzca un desvío de bienes o una desnaturalización de estos.
En ese sentido, ha
de tenerse en cuenta que las Fundaciones son entes privados conforme al
artículo 1 de
En efecto, las personas
privadas pueden administrar fondos públicos, los cuales no pierden esa
naturaleza pública por encontrarse bajo su custodia. Esa es la razón por la cual se autoriza su
fiscalización por parte de
Es respecto al uso
de dichos fondos públicos que –como en el caso de su transformación- el Juez
Civil ha de requerir un informe –no su autorización- a dicho Órgano Contralor,
según prevé la norma 16 de
La utilidad pública
de dichas personas jurídicas privadas está relacionada con el hecho de que
coadyuvan con el Estado en el desarrollo de actividades de interés público.[xxiii] Las Fundaciones forman parte del tercer
sector de la economía o son la tercera vía que canaliza la participación de la
sociedad civil en el Estado Social de Derecho.[xxiv]
Finalmente, en lo
que hace al destino de los beneficios fiscales establecidos en los artículos 8,
9 y 10 de
C.
¿Partiendo del
hecho de que el patrimonio de una fundación, está compuesto por el aporte hecho
por el o los fundadores, así como por eventuales donaciones de particulares, al
transformarse en sociedad mercantil, ¿Quién o quienes deben suscribir y pagar
el capital social?
En la consulta se
cuestiona la titularidad del patrimonio de
Antes de referirnos
a este punto, debe advertirse que dada la respuesta de la segunda interrogante,
sobre el necesario control judicial de los términos de la transformación de una
Fundación, nuestro pronunciamiento queda subordinado a lo que establezca el
Juez Civil en definitiva, acorde con los artículos 140,9, 153 y 154
constitucionales.
Pues bien,
consideramos que tanto en las Sociedades como en las Fundaciones, las
aportaciones de los fundadores y terceros ingresan al patrimonio o fondo común
de que es titular la nueva persona jurídica.[xxvi] Luego, en ambas formas de organización hay
una comunidad de fin(es), a saber, el ejercicio de una actividad.[xxvii]
El cuestionamiento
viene de que la aportación en las Sociedades tiene una causa onerosa mientras
que en
Primero, ha de
observarse que si bien los artículos 1 y 7 de
En efecto, por el
voto 7494-97 citado supra, dicha Sala consideró contrario a la libertad de
empresa prevista en el artículo 46 constitucional, el prohibir a las universidades
privadas la consecución de un objetivo económico o lucrativo en una actividad
que en la práctica o realidad se denota y no puede ser alterado o encubierto.
Lo anterior,
incluso ha sido admitido por esa Sala respecto de las Fundaciones que constituyan
las Universidades del Estado para vender bienes o prestar servicios. En tales casos, según el voto 6412-96[xxx],
se consideró constitucional obtener una utilidad razonable, siempre que se haga
uso moderado y el lucro no sea la razón de ser.
Por esto, tal como
lo desarrolló la misma Sala en el voto 2642-2001[xxxi]
en el cual anuló parcialmente el transitorio IV de comentario, la discusión
debe partir del hecho de que sin importar el tipo de organización elegida,
todas las universidades privadas pueden en principio generar utilidades, el
lucro que puedan generar dependerá a su vez de la forma elegida.
Dicho transitorio,
según el voto de
En este punto, cabe
hacer una inflexión. La ubicación de las Fundaciones en el sector filantrópico
no está desprovista de otros intereses no altruistas.[xxxiv] Lo que ha de interesar al Estado es su
efectiva incidencia social positiva, bien porque cubre sectores desprotegidos,
bien porque contribuya a la integración social.[xxxv]
En línea con lo
anterior, es claro que
El segundo ángulo
de la cuestión, está referido a entender el carácter lucrativo de las Sociedades
no circunscrito al desarrollo de actividades que generen ganancias, punto en
que ha quedado establecido que
Al respecto, ha de
admitirse que la persona jurídica constituida como Fundación actúe de forma
dinámica, y con una actitud empresarial adopte un aspecto menos burocrático en
la gestión del patrimonio. Así, en orden
a satisfacer su finalidad, ha de adaptarse a las variables circunstancias
económicas,[xxxvii] adoptando formas más
ventajosas.
Ciertamente, la
admisión de las transformaciones heterogéneas o mixtas, como la permitida en el
transitorio IV de cita[xxxviii],
desdibuja los elementos causales y dogmáticos que tradicionalmente han
informado la conformación de las personas jurídicas –en este caso
fundacionales- y convierte las formas en meras técnicas neutras de
organización.[xxxix]
Sin embargo, a
nivel de derecho comparado, en Canadá y Estados Unidos se conoce la fundación
constituida en forma de sociedad anónima.
En Alemania y Francia está ampliamente reconocida la fundación-empresa[xl]. En España al igual que en nuestro
ordenamiento no están admitidos esos híbridos, si bien deben considerarse
lícitos.[xli]
Ahora bien, la
incompatibilidad esencial entre
En efecto, hay que
decir que no es preciso que todas las ganancias en una Sociedad mercantil vayan
distribuidas de tal manera, puesto que es posible asuman tanto la forma de
dividendos como de ahorro o reinversión, o incluso tengan un destino benéfico.
En Europa, el fundador más importante y frecuente es
Aún más, en nuestro país, se encuentra
admitido en los artículos 25 y 145 del Código de Comercio, la existencia de
acciones no comunes que no generan dividendos.
Además, existe la posibilidad de constituir reservas que no se ven
afectadas por la distribución de beneficios, según los artículos 30, 99, y 143
del mismo Código.
Conforme a lo que viene expuesto, ni la
naturaleza ni la finalidad lucrativa del patrimonio de las Sociedades
Mercantiles, se oponen a que una Fundación se transforme en una de estas. Lo anterior, se refleja en la definición de
las personas que han de suscribir el capital social de la nueva Organización.
Por supuesto, la necesidad de realizar el fin
al que está afectado su patrimonio, plantea la conveniencia de que los
estatutos de la sociedad mercantil en que puede transformarse
En consecuencia, es
claro que la transformación la solicita
En este punto,
conviene resaltar que la finalidad de
En cuanto a la
suerte de los fondos públicos que puedan manejar las Fundaciones y que por virtud
del artículo 18 de
De igual manera,
puesto que la conformación y suscripción del capital social de la nueva
Sociedad Mercantil, puede afectar tanto la integridad como la definición de
quien custodie dichos fondos públicos, y requiriéndose que el Órgano Contralor
informe lo pertinente al Juez Civil, al pedirse la transformación, lo expuesto
es salvo mejor criterio de aquél.
Sin perjuicio de lo
anterior, en tesis de principio, no puede admitirse que los bienes provenientes
de una Fundación, habiendo sido donados a ésta, puedan sean atribuidos al
Estado como consecuencia de la transformación.[xlix] Esta posibilidad solo surge con motivo de la
extinción, en los términos del artículo 17 de
Conclusiones
1.
La transformación en sociedad mercantil prevista en el
transitorio IV de
2.
La transformación
a sociedad mercantil, debe ser sometida por
3.
El capital social de
4.
La transformación a sociedad mercantil prevista en el
transitorio IV de
En la forma
expuesta, queda evacuada su consulta.
Luis
Diego Flores Zúñiga
Procurador
LDFZ/gcga
1 La última oración de este transitorio que preveía:
“…En ese supuesto, la sociedad mercantil deberá inscribirse en
3 Sala Primera de
5 José Luis Piñar Mañas. “Las Fundaciones y
7 En nuestro país coinciden
reconocimiento y registro de la persona jurídica, pues solo a partir de ese
momento que puede separarse el patrimonio del fundador de los bienes destinados
a la fundación. La autonomía patrimonial
es lo caracteriza a la persona jurídica como sujeto de derechos y deberes, sin
cuya existencia no tendría a quien imputarse aquél. Francisco Messineo, ob.cit., páginas 160-162 y
167. Sin embargo, también se ha
considerado que no es exacto separar la creación de la persona de la dotación y
considerar que lo que hace
8 La donación fundacional
es irrevocable. Aníbal Alterini. “Derecho
Privado”, 3ª. edición. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1989. pagina 248.
Salvedad de si ha sido constituida por testamento, el cual es un acto
revocable, según Luis Diez Picazo, ob.cit.., página 650
9 En el propio proyecto de
11 En tal sentido, el
artículo 819 inciso 13) del Código Procesal Civil. No está incluida la transformación en
cuestión dentro de la competencia material de los Notarios Públicos en materia
de actividad judicial no contenciosa, según el numeral 129 del Código Notarial.
12 La intervención de
15 Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo
17-2001 de 12 de enero, considerando VIII.
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional español
115/1987. Si bien, en opinión de alguno
cuando la cuestión no es controvertida y no hay oposición de terceros
interesados no debiera trasladarse obligatoriamente a los jueces el intervenir
en la disolución o suspensión de actividades.
Al respecto, José Luis Piñar Mañas, ob.cit.., páginas 1328-1329
16 En aplicación de esta se ha autorizado la transformación
de una asociación a una fundación. Ver
sentencia del Juzgado Quinto Civil de San José de 16 hrs. del 30 de octubre de
1979 en diligencias de jurisdicción voluntaria para la inscripción como
Fundación de
17 Rodrigo Uria,
Aurelio Menéndez y Javier García de Enterría. “Curso de derecho mercantil.”.
volumen 2. edición 7, 1987. página 1238.
18
Artículo 17 de
19 Rodrigo Uria,
Aurelio Menéndez y Javier García de Enterría. “Curso de derecho mercantil.”.
volumen 1. edición 1999. página 1244.
Joaquín Garrigues. “Curso de Derecho Mercantil”. Volumen 2, Edición 7, 1987. página 267
20
Francisco Messineo, op.cit., página 176.
Si bien los destinatarios siguen son solo terceros respecto a la
titularidad del patrimonio. Al respecto,
véase Arturo Ramírez Fonseca, op.cit.,páginas 31-32
21
Artículo 9 de
22 Artículos 4 inciso
b), 5 y 7 de
24 María Eugenia
Serrano Chamorro. “Las Fundaciones:
Dotación y patrimonio”. Madrid, Civitas, 2000. páginas 54-55. Andrés Jiménez Díaz. “La exención de las fundaciones
y la crisis fiscal del Estado”, Madrid, Mc. Graw Hill, 1998. página 43 Jose
Luis Piñar Mañas. ob.cit., página 1305.
Eduardo García de Enterría, “Constitución, Fundaciones y sociedad
civil”. En: Revista de Administración Pública No.122, mayo-agosto, 1990.
página 250
25 Artículos 11, 31 y 61 del Código de Normas y
Procedimientos Tributarios, Ley 4755.
Véase también Andrés Jiménez Díaz. “La exención de las fundaciones y
la crisis fiscal del Estado”, Madrid, Mc. Graw Hill, 1998. páginas 201-203
26
Joaquín Garrigues, ob.cit..., páginas 30 y 34.
Artículos 18 incisos 8) y 9) y 32 del Código de Comercio; artículo 8 de
28
Artículo 1 de
33 Ley de Consolidación de Impuesto Selectivo de Consumo
4951 de 10 de marzo de 1972 reformada por
35 Andrés Jiménez
Díaz. “La exención de las fundaciones y la crisis fiscal del Estado”, Madrid, Mc. Graw Hill, 1998. páginas 49-53
36 Arturo Ramírez
Fonseca, ob.cit..., página 86. María
Eugenia Serrano Chamorro, ob.cit..., páginas 211,221, 224. Hoy
37 José
Luis Piñar Mañas, ob.cit..., página 1306.
María Eugenia Serrano Chamorro, ob.cit..., página 232.
39 Rodrigo Uria, ob.cit..., página 1239.
Aquí el autor abona por una tendencia jurídica en la que los tipos de
organización prácticamente pueden escogerse y descartarse por motivos de simple
conveniencia. Así por ejemplo, resulta
de la admisión de transformación de Sociedades Civiles y Cooperativas en
Sociedades Mercantiles.
47 Sentencia
del Tribunal Constitucional Español 49/1988 de 22 de marzo. Arturo Ramírez Fonseca, ob.cit..., página
121-122. Carlos Manavella, ob.cit...,
página 14.
48
Artículos 4 inciso b), 5, 6, 7 y 25 de su Ley Orgánica, 4 de
C-481-2006
FUNDACIONES. TRANSFORMACION A SOCIEDADES MERCANTILES. RESPETO A VOLUNTAD DEL FUNDADOR. CONTROL JUDICIAL. SUSCRIPCION DE
CAPITAL SOCIAL.
El Lic. Enrique Rodríguez Morera,
Director del Registro de Personas Jurídicas, consultó en relación con el
transitorio IV de la Ley de Simplificación y
Eficiencia Tributarias (Ley No.8114), las siguientes interrogantes:
A.
¿Debe
necesariamente constar dentro de los objetivos de la fundación el que preste
los servicios de educación universitaria privada, para que pueda transformarse en
una sociedad mercantil?
B.
¿Qué
órgano de la fundación debe conocer, decidir y autorizar la transformación a
sociedad mercantil, y si es necesario la homologación de la misma, por parte de
una Autoridad Judicial?
C.
¿Partiendo del hecho de que el patrimonio de una
fundación, está compuesto por el aporte hecho por el o los fundadores, así como
por eventuales donaciones de particulares, al transformarse en sociedad
mercantil, ¿Quién o quienes deben suscribir y pagar el capital social?
El MSc. Luis Diego Flores Zúñiga, mediante dictamen C-481-2006 de 4
de diciembre de 2006, concluyó lo siguiente:
1.
La transformación en sociedad mercantil prevista en el transitorio IV de la Ley 8114
requiere la efectiva prestación del servicio de educación universitaria privada
y que ésta no sea incompatible con el objeto fundacional.
2.
La transformación a sociedad
mercantil, debe ser sometida por la Junta Administrativa de la Fundación a
conocimiento del Juez Civil por el procedimiento de jurisdicción voluntaria,
previo a su inscripción registral.
3.
El capital social de la Sociedad Mercantil en que se transforma la
persona jurídica Fundación, tendría que ser suscrito por los directivos
designados por el Fundador, respecto al patrimonio afecto al fin fundacional.
4.
La transformación a sociedad mercantil prevista en el transitorio IV de la Ley 8114 no es posible si contradice la voluntad
del Fundador en el acto constitutivo o si se prevé en éste como motivo de
extinción.