Dictamen : 431 - del 24/10/2006

C-431-2006

24 de octubre de 2006

Licenciado

Francisco Morales Hernández

Ministro

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta al oficio DMT-2322-2005, del 16 de noviembre del 2005, por medio del cual el entonces Ministro de Trabajo, Lic. Fernando Trejos Ballestero, nos solicitó el dictamen a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para declarar en vía administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta “… del otorgamiento del beneficio jubilatorio de Guerra a favor de la señora XXX”.

I.- ANTECEDENTES

Del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

A.- Mediante escrito de fecha 13 de agosto de 2003, la señora XXX presentó ante la Dirección Nacional de Pensiones una solicitud de “traspaso” de pensión del Régimen de Hacienda, de conformidad con lo dispuesto en la ley n.° 148 de 23 de agosto de 1943, en virtud de ser la cónyuge supérstite del señor Humberto Picado Chinchilla, quien era pensionado de ese régimen. (Ver folio 1 del expediente administrativo de traspaso de pensión de Hacienda).

B.- Mediante escrito de fecha 4 de setiembre de 2003, la señora XXX presentó ante la Dirección Nacional de Pensiones una solicitud de “traspaso” de pensión de Guerra, de conformidad con lo establecido en la ley n.° 1922 de 5 de agosto de 1955 y sus reformas, en virtud de ser la viuda del señor XXX, quien fue pensionado de Guerra. (Ver folio 1 del expediente administrativo de traspaso de pensión de Guerra).

C.- El 30 de setiembre del 2003, mediante resolución R-TP-DNP-NRE-14782-2003, emitida por la Dirección Ejecutiva de la Dirección Nacional de Pensiones, se otorgó a la señora XXX el traspaso de pensión de Hacienda, de conformidad con lo dispuesto en la ley n.° 148 de 23 de agosto de 1943. El monto mensual de la pensión otorgada ascendió a la suma de ciento dieciséis mil setecientos un colones con diecisiete céntimos (¢116.701,17), con rige a partir del 1° de setiembre de 2003. (Ver folios 28-30 del expediente administrativo de traspaso de la pensión de Hacienda de la señora XXX).

D.- El 26 de enero del 2004, mediante Resolución JPIG-1929-2004, emitida por la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, fue declarada con lugar la solicitud de traspaso de pensión de Guerra a favor de la señora XXX. El monto mensual de la pensión otorgada ascendió a la suma de cuarenta y ocho mil cuatrocientos ochenta y un colones con sesenta céntimos (¢48.481,60) con rige a partir del 1° de setiembre de 2003. (Ver folios 20-22 del expediente administrativo de traspaso de pensión de Guerra).

E.- El 29 de marzo del 2004, mediante la resolución n.° PG-5208-2004, el Ministro de Trabajo, conociendo en consulta la resolución a que se refiere el punto anterior, aprobó el traspaso de la pensión de Guerra a favor de la señora XXX. (Ver folio 25 del expediente administrativo de traspaso de pensión de Guerra).

F.- El 28 de marzo de 2005, mediante resolución n.° 321, emitida por el Despacho del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, se procedió a la apertura de un procedimiento administrativo a efecto de determinar si en el otorgamiento de la pensión de Guerra a favor de la señora XXX existió alguna nulidad absoluta, evidente y manifiesta, al superarse el tope legalmente establecido para percibir simultáneamente dos pensiones. (Ver folios 11-15 del expediente administrativo del procedimiento administrativo seguido contra la señora XXX).

G.- Mediante Resolución ODP-008-05 de las 13:58 horas del 8 de junio de 2005, el órgano director del procedimiento administrativo nombrado al efecto, citó a la señora XXX a una comparecencia oral y privada a efectuarse a las 9:00 horas del 30 de junio de 2005. Dicha resolución fue notificada a la señora XXX el 15 de junio del 2005. (Ver folios 21-27 del expediente administrativo de procedimiento administrativo seguido contra la señora XXX).

H.- El 30 de junio de 2005 se llevó a cabo la audiencia oral y privada a que se refieren los artículos 309 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. (Ver folios 42-44 del expediente administrativo de procedimiento administrativo seguido contra la señora XXX).

I.- El 5 de setiembre de 2005, mediante la resolución n.° 1082 emitida por el Despacho del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, se declararon absolutamente nulos los actos realizados en el procedimiento. Lo anterior debido a que en la resolución de traslado de cargos no se había establecido debidamente el carácter, naturaleza y fin del procedimiento, ni se había respetado el plazo mínimo que debe mediar entre el momento de la notificación del auto inicial y la comparecencia oral y privada. En virtud de esa situación, se devolvió el expediente al órgano director para que enderezara las actuaciones. Esa resolución fue notificada el 7 de setiembre de 2005 a la señora XXX. (Ver folio 59-63 del expediente administrativo de procedimiento administrativo seguido contra la señora XXX).

J.- El 26 de setiembre de 2005, mediante resolución ODP-0016-2005, el órgano director del procedimiento citó a la señora XXX para que compareciera a la audiencia oral y privada a celebrarse el 21 de octubre de 2005. Asimismo, intimó a la señora XXX indicándole que el objeto del procedimiento era determinar si procedía declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución JPIG-1929-2004 del 26 de enero de 2004, a través de la cual se le había otorgado pensión de guerra en su condición de cónyuge superviviente del señor XXX, y por tanto, la supresión del derecho de pensión. (Ver folios 95-103 del expediente administrativo de procedimiento administrativo seguido contra la señora XXX).

K.- La resolución ODP-0016-2005 fue notificada a la señora XXX el 28 de setiembre de 2005. (Ver folio 74 del expediente administrativo de procedimiento administrativo seguido contra la señora XXX).

L.- La comparecencia oral y privada fue realizada el 21 de octubre de 2005. Durante la audiencia, la señora XXX, patrocinada por la Licenciada XXX, presentó sus alegatos por escrito argumentando lo siguiente: a).- que la señora XXX no debía reintegrar suma alguna al Estado pues a pesar de haber sido declarado el derecho a la pensión, el Estado no había girado monto dinerario alguno; b).- que no había mediado culpa ni dolo por parte de la señora XXX en el hecho de que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social otorgara una pensión por un monto mayor al tope máximo permitido por la Ley; c).- que el derecho de la señora XXX de recibir tanto la pensión de guerra como la de Hacienda, es un derecho derivado, por cuanto el señor XXX, hoy fallecido, los disfrutó ambos en su día. (Ver folios 79-94 del expediente administrativo de procedimiento administrativo seguido contra la señora XXX).

M.- Que la señora XXX presentó el 3 de agosto de 2005, el recurso de amparo tramitado por la Sala Constitucional bajo el expediente n.° 05-9798-0007-CO, en el cual alegó que la Coordinadora del Núcleo de Guerra y Gracia de la Dirección Nacional de Pensiones pretendía denegar el acto declarativo de derecho otorgado mediante la resolución JPIG-1929-2004 del 26 de enero de 2004. Dicho recurso fue declarado sin lugar mediante la sentencia n.° 16071-2005 del 23 de noviembre de 2005, indicando la Sala Constitucional que no apreciaba violación al principio de intangibilidad de los actos propios declaratorios de derechos, por cuanto la Administración había abierto el procedimiento ordenado por ley, el cual, para la fecha, se hallaba en trámite.

N- El 15 de noviembre de 2005, mediante oficio R-ODP-0018-2005, el Órgano Director elevó su informe al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, recomendando declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución JPIG-1929-2004 del 26 de enero de 2004, por cuanto en el momento de su otorgamiento, la señora XXX ya disfrutaba de una pensión de Hacienda cuyo monto sobrepasaba la suma permitida por el artículo 11 de la ley n.° 1922 para aquellos casos en que la persona percibe dos pensiones con cargo al Presupuesto Nacional. (Ver folios 96-104 del expediente administrativo de procedimiento administrativo seguido contra la señora XXX).

O- El 17 de noviembre de 2005, mediante oficio DMT-2322-2005, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social puso en conocimiento de esta Procuraduría el expediente tramitado contra la señora XXX y solicitó que se rindiera el dictamen sobre la procedencia o no de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución que otorga el derecho de pensión de guerra a la señora XXX.

II. EN ORDEN A LA NATURALEZA ORIGINARIA DEL DERECHO DE PENSIÓN POR SOBREVIVENCIA

De previo a examinar la solicitud concreta que se nos plantea, es importante señalar que ya esta Procuraduría se ha pronunciado en el sentido de que el derecho a obtener una pensión con motivo de la muerte de un jubilado o pensionado (cuando las normas del régimen así lo permitan), es un derecho originario y no derivado. Por esa razón, antes de la muerte del causante, el supérstite no tenía derecho alguno, sino una mera expectativa de derecho. Para mayor abundamiento, transcribimos en lo que interesa el dictamen C-181-2006 del 15 de mayo de 2006:

“En el caso de las pensiones por sobrevivencia, aun cuando el causante estuviese recibiendo ya las prestaciones de la seguridad social, no podría hablarse técnicamente de un ´traspaso de pensión’, pues lo que ocurre no es un traspaso, sino la declaratoria de un derecho nuevo, esta vez a favor del sobreviviente. Antes de la muerte del causante, los beneficiarios no han adquirido derecho alguno [...] La resolución transcrita confirma la tesis ya expuesta en el sentido de que la normativa aplicable para el otorgamiento de las pensiones por sobrevivencia es la vigente al momento en que se produzca la muerte del causante. A pesar de ello, dicha sentencia incurre en un error que podría generar confusión en el tratamiento jurídico de estos temas. Ese error consiste en afirmar que el derecho que se declara al otorgar una pensión por sobrevivencia, es un derecho derivado y no originario, cuando en realidad, lo correcto es lo opuesto: el derecho a la pensión por sobrevivencia es un derecho originario y no derivado.

En todo caso, consideramos propicia la ocasión para reconsiderar de oficio, en cuanto a ese aspecto únicamente, nuestra opinión jurídica n.° 090-2004, del 8 de julio del 2004, en la cual, luego de citar la sentencia aludida, se afirmó que el derecho a las prestaciones económicas por concepto de sobrevivencia es un derecho derivado y no originario.”

Consecuentemente, es claro que la resolución JPIG-1929-2004 del 26 de enero de 2004, reconoce un derecho originario de pensión por sobrevivencia a la señora XXX. Por ello, la eventual anulación de ese derecho debe dirigirse contra la resolución citada, y no contra la que declaró el derecho a favor del causante. Del mismo modo, los plazos normales para ejercer la potestad anulatoria deben contabilizarse desde la fecha en que se declaró el derecho de pensión por sobrevivencia a favor de la señora XXX, y no desde la fecha en que se declaró el derecho a la pensión de guerra a favor de su difunto esposo.

III.- SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS.

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial, y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos, se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración, y es la contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto presente una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta. Dicho artículo dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

“Artículo 173.-

1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.”

En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Sobre el tema, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83, C-062-88 y C-165-93).

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que de previo a la declaratoria de nulidad, debe obtenerse un dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto verse sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.

De igual manera, el inciso 3 de dicho artículo establece el deber por parte de la Administración de realizar un procedimiento administrativo de previo a declarar la anulación del acto administrativo, todo en beneficio y resguardo de las garantías y derechos del administrado

IV.- RESPECTO A LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO SOMETIDO A NUESTRO CONOCIMIENTO.

Luego del análisis de los elementos de juicio que constan en los distintos expedientes administrativos que nos fueron remitidos en su momento, considera este Órgano Asesor que en la especie sí existe una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

En ese sentido, nótese que el artículo 11 de la Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra (n.° 1922 de 5 de agosto de 1955), admite otorgar una pensión de ese tipo simultáneamente con una de cualquier otro régimen, siempre que la suma de ambas no supere el tope legalmente previsto. Ese tope, de conformidad con el mismo artículo 11 citado, en relación con el 15 de la Ley General de Pensiones (n.° 14 de 2 de diciembre de 1935) se fijó en la suma inicial de treinta mil colones, pero se incrementa, automáticamente, en la misma proporción en que aumentan los salarios de los servidores públicos. Las normas mencionadas disponen lo siguiente:

“Artículo 11.- El monto de las pensiones establecidas en los artículos 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de esta Ley y el mecanismo para su reajuste serán iguales a los que se fijen para las pensiones de los excombatientes. Asimismo se les reconocerá el derecho al decimotercer mes. El beneficiario o los beneficiarios tendrán derecho a la pensión, a la que se refiere esta Ley, aunque estuvieran gozando de otras, en cuyo caso la totalidad del monto de las pensiones no podrá ser mayor a treinta mil colones (¢30.000), tope máximo que automáticamente se sustituirá en la Ley No. 14 del 2 de diciembre de 1935 y sus reformas.” (El subrayado es nuestro).

“Artículo 15.- Nadie podrá recibir más de una pensión del Estado, excepto en los siguientes casos:

a) Que se trate de pensiones provenientes de regímenes de cotización obligatoria, y por servicios diferentes;

b) Que se trate de pensiones convenidas entre la Caja Costarricense de Seguro Social y grupos de trabajadores independientes o colegiados, sin mediar cotización estatal de ninguna clase;

c) Cuando se trate de pensiones no contempladas en los incisos anteriores, siempre que no excedan de treinta mil colones (¢30.000). Este monto se reajustará cuando el Poder Ejecutivo decrete incrementos para los servidores públicos, por variaciones en el costo de la vida y en los mismos porcentajes decretados para estos.

No existirán pensiones inferiores a diez mil colones (¢10.000). Este monto se reajustará por el procedimiento establecido en el párrafo anterior.

ch) …”. (El subrayado es nuestro).

De conformidad con las normas transcritas, para actualizar el tope de treinta mil colones al cual se hizo referencia, es necesario aplicar a esa base los incrementos decretados por el Poder Ejecutivo para los salarios de los servidores públicos por variaciones en el costo de la vida, de tal suerte que para el 1 de setiembre de 2003 (fecha de rige del derecho a la pensión que se pretende anular) el monto máximo a percibir por la concurrencia simultánea de una pensión de Guerra y una de otro régimen era de ¢99,852.25 (noventa y nueve mil ochocientos cincuenta y dos colones con veinticinco céntimos).

En el caso de la señora XXX, antes de que se emitiera la resolución JPIG-1929-2004 otorgándole el derecho a percibir una pensión de Guerra, ya era pensionada del régimen de Hacienda, por un monto inicial de ciento dieciséis mil setecientos un colones con diecisiete céntimos (¢116.701.17) el cual superaba el tope aludido.

Ante esa situación, se aprecia que el acto sobre el cual versa este dictamen presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues mediante él se otorgó el derecho a una pensión de Guerra en contraposición directa con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra ya citada.

El vicio al cual se hizo alusión, produjo una nulidad que es corroborable con la sola lectura del expediente administrativo, cuya gravedad impidió no sólo la realización del fin que debe perseguir este tipo de actos, sino que también afectó el contenido y motivo del acto (artículos 131 y 132 de la Ley General de la Administración Pública). Basta con una breve revisión de los distintos expedientes administrativos que se nos remitió en su momento para afirmar que la Administración emitió un acto que presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

Respecto a las características que debe presentar una nulidad para que sea catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos ‘evidente’ y ‘manifiesta’, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos...”. (Dictamen C-140-87 del 14 de julio de 1987. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-012-1999 del 12 de enero de 1999, el C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004, y el C-227-2004 del 20 de julio del 2004).

“Debemos, por otro lado, tener presente que esta Procuraduría ha hecho suyo el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia de 1961 que reproduce GARRIDO FALLA, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella ‘... declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis.’ (‘Tratado de Derecho Administrativo’, v. I, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982, p. 602).” (Dictamen C-037-95 del 27 de febrero de 1995. En sentido similar véanse los dictámenes C-196-97 del 17 de octubre de 1997, C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, y C-227-2004 del 20 de julio del 2004).

En el caso que nos ocupa, la nulidad que presenta el acto que se pretende anular es clara, notoria y obvia, por lo que resulta innecesario acudir a la interpretación o exégesis para constatar su existencia.

Cabe aclarar que la eventual anulación en vía administrativa de la resolución JPIG-1929-2004 mencionada, no impide que la señora XXX pueda solicitar nuevamente una pensión de Guerra en caso de que el tope previsto en el artículo 11 de la ley n.° 1922 citada, llegue a ser mayor que el monto que percibe por concepto de pensión de Hacienda o de cualquier otro régimen.

IV.- CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, de la pensión del régimen de Guerra otorgada a la señora XXX mediante la resolución JPIG-1929-2004 emitida por la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra el 26 de enero de 2004.

Del señor Ministro del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, atentos se suscriben;

MSc. Julio César Mesén Montoya Lic. Jorge Oviedo Alvarez

Procurador de Hacienda Abogado de Procuraduría

Jcmm/joa/dahs