Dictamen : 457 - del 10/11/2006

C-457-2006

10 de noviembre de 2006

 

 

Señor

Luis Fernando Villalobos Vásquez

Alcalde Municipal

Municipalidad de Garabito, Puntarenas

S. O.

 

Estimado señor:

           

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio Mediante oficio A.M. 906-2005, de 10 de agosto de 2005 –recibido el 18 de agosto del mismo año-, por el que nos remite copia certificada de los expedientes de los concursos internos Nºs. 02-2004, 03-2004, 05-2004, con la finalidad de obtener dictamen favorable por parte de la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 173, inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública.

En tal sentido, desde ya establecemos de manera categórica que lamentablemente no podremos acceder a su petición, en razón de que según se logra constatar con vista del expediente remitido al efecto, en el caso del concurso interno 05-2004 se incumplieron formalidades sustanciales del procedimiento administrativo que van en detrimento de las garantías de los derechos individuales del administrado; por lo cual, la actividad desplegada por la Administración ha sido ilegítima.

 

De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado en razón del alto volumen de trabajo de la Institución.

 

I.- Antecedentes:

 

Del expediente administrativo que se nos anexa, relacionado con el nombramiento de la señora XXX (concurso interno 05-2004), se logran extraer los siguientes hechos de interés para la debida resolución de este asunto.

 

1.                 Por circular de fecha 29 de marzo de 2004, la Alcaldía municipal informa al personal que está iniciando el proceso para ocupar las siguientes plazas: Concurso interno Nº 05-04 Técnico municipal 2 Nivel A, Tesorero municipal; se invita a los funcionarios interesados a participar y a hacer entrega de las ofertas de servicios en la Alcaldía del 29 de marzo al 2 de abril de 2004 (folio 2).

 

2.                 Adjunto a la circular aludida, se dieron a conocer los requisitos de los puestos en concurso: Diplomado o tercer año aprobado en una carrera universitaria de acuerdo con el cargo o preparación equivalente. Dominio en programas de cómputo como Word, Excell. Disponibilidad para capacitaciones y pasantías atinentes con el cargo. (Folio 1).

 

3.                 El 2 de abril de 2004, la funcionaria XXX entrega su oferta de servicios y ofrece sus atestados para el concurso interno 05-04 Técnico municipal 2  Nivel A Tesorero municipal; aporta entre otras cosas, certificado de Bachillerato en Enseñanza Media a Distancia (Folios del 3 al 29).

 

4.                 Mediante oficio C.M. 352-04 de 23 de abril de 2004, el Alcalde municipal le comunica a la señora XXX que ha sido seleccionada para desempeñar el puesto aludido y que ejercerá sus nuevas funciones posterior al ascenso o concurso de la plaza vacante de Secretaria. No consta fecha en que fue recibido por la interesada dicho comunicado (Folio 39).

5.                 Como consecuencia de una denuncia formulada ante la Contraloría General de la República, por la servidora XXX, se procede a la revisión del expediente del concurso interno 2-2004 y se determina que la persona seleccionada (señora XXX

6.                 ) carece de los requisitos establecidos en el Manual descriptivo de puestos (Folios 34 al 41).

 

7.                    Hubo otros oferentes al puesto a los que se les agradeció su participación en el concurso (Folios 40 al 42).

 

8.                 Por resolución de las 08:30 horas del 14 de diciembre de 2004 –notificada a la interesada el 15 de diciembre de 2004-, el alcalde municipal ordena la apertura de un procedimiento administrativo en cumplimiento de lo establecido en los artículos 173 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para anular el proceso de selección y nombramiento en la plaza de Técnico municipal 2  Nivel A Tesorero municipal, mediante concurso interno número 05-2004 y confiere audiencia a la señora XXX en los siguientes términos:

“Encontrándose serias anomalías en el proceso de selección y nombramiento en la plaza de Técnico Municipal 2 Nivel A Tesorero Municipal, mediante concurso interno número 05-2004 al incumplirse con el procedimiento señalado en el artículo 128 del Código Municipal, y habiéndose nombrado a XXX, por recomendación de la Encargada de Recursos Humanos, sin contar con todos los requisitos exigidos para ocupar dicho puesto, en este caso concreto, documentación idónea que demuestre el Diplomado o tercer año aprobado en una carrera universitaria de acuerdo con el cargo o preparación equivalente, alegándose la inopia y siendo que esta se aplica una vez que se ha realizado concurso externo, mismo que no se dio; esta Alcaldía Municipal en cumplimiento de lo establecido en los artículos 173 y siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, procede a la apertura del presente procedimiento administrativo dicho, para la cual se le brinda audiencia a la señora XXX, para que en el plazo de ocho días hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación de la presente resolución, manifieste lo que a bien tenga en relación con las nulidades absolutas detectadas en su selección y nombramiento, lo haga saber a esta Alcaldía, debiendo señalar lugar para atender notificaciones a futuro. Se le advierte que de no presentar ningún alegato o probanza que desvirtúe lo indicado, en esta sede se resolverá lo que corresponda, con fundamento en las probanzas existentes en autos”. (Folio 16).

 

9.                 El 3 de enero de 2005, la señora XXX formula incidente de nulidad en contra de la resolución de las 08:30 horas del 14 de diciembre de 2004, suscrita por el Alcalde municipal y por la que se ordena la apertura de un procedimiento administrativo en su contra (Folios 44 al 48).

 

10.        Por resolución de las 14:25 horas del 19 de enero de 2005 –notificada el 25 de enero de 2005-, el Alcalde municipal acoge parcialmente el incidente interpuesto en cuanto a que la resolución impugnada no cumple con las formalidades que expresamente indica la ley para este tipo de proceso y en su lugar resuelve adicionar la resolución inicial en el sentido de que se trata de un procedimiento ordinario de nulidad absoluta que tiende a determinar si en el nombramiento de la funcionaria XXX en la plaza de Técnico municipal 2  Nivel A Tesorero municipal, mediante concurso interno 05-2004, se cumplió con el procedimiento señalado en el artículo 128 del Código Municipal y de acreditarse el incumplimiento del mismo se establecerá la nulidad absoluta del nombramiento realizado de conformidad con lo contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Agrega que el procedimiento se fundamenta en el artículo 173, 308, siguientes y concordantes de la citada Ley General y que la celebración de la audiencia oral y privada será el 18 de febrero de 2005, a las 11:00 horas en ese Despacho. Se le hacen las demás prevenciones de ley (Folios 49 y 50).

 

11.             Por resolución de las 08:20 horas del 15 de julio de 2005 –notificada el 15 de julio de 2005-, el Alcalde municipal anula las resoluciones dictadas por ese órgano a las 08:30 horas del 14 de diciembre de 2004 y de las 14:25 del 19 de enero de 2005 , y en su lugar designa a las funcionarias Ana Grace Delgado Quirós y Rosa Rivera Bejarano como órgano director del procedimiento administrativo, tendente a determinar la verdad real de los hechos en cuanto a si existe o no irregularidad alguna en el nombramiento de la funcionaria XXX en la plaza de Técnico municipal 2  Nivel A Tesorero municipal (Folio 54).

 

12.             Por resolución de las 14:00 horas del 15 de julio de 2005 –notificada el 15 de julio de 2005-, el órgano director efectúa el traslado de cargos a la señora XXX, sobre el procedimiento administrativo de nulidad absoluta, en los mismos términos de la resolución de las 14:25 horas del 19 de enero de 2005, y se le convoca a la audiencia oral y privada el día 27 de julio de 2005, a las 10:00 horas en la Oficina de Recursos Humanos (Folios 52 y 53).

 

13.             El 18 de julio de 2005, la interesada formula recurso de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante en contra la de resolución de las 14:00 horas del 15 de julio de 2005. Alega entre otras cosas caducidad del proceso y recusa al Alcalde  (Folios 56 al 58).

 

14.             Conforme al acta levantada, se celebró la audiencia a las 10:00 horas del 27 de julio de 2005, en el lugar señalado y con la presencia de la XXX. Se declara sin lugar los recursos ordinarios formulados por la interesada, al igual que la caducidad y la recusación alegadas. La interesada hace sus alegatos (Folio 59).

 

15.             Por memorando O. D. 003-05 de las 10:30 horas del 28 de julio de 2005, el órgano director rinde su informe y hace la siguiente recomendación: “(…) realizar un procedimiento de lesividad, a efecto de declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de nombramiento, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, por tanto solicítese el dictamen favorable a este efecto ante la Procuraduría General de la República” (Folio 66 a 69).

 

16.             Mediante resolución de las 13:20 horas del 10 de agosto de 2005 –notificada el 12 de agosto de 2005 -, el Alcalde municipal acoge en todos sus extremos la recomendación externada por el Órgano Director del Procedimiento Administrativo, señoras Rosa Rivera Bejarano y Ana Grace Delgado Quirós, en su Memorando Nº O.D. 003-05 de fecha 28 de julio de 2005, relacionado con el concurso interno 05-2004, y se resuelve remitir copia del expediente certificado a efecto de obtener dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (Folio 71).

 

17.             Por oficio A.M. 906-2005, de 10 de agosto de 2005 –recibido el 18 de agosto del mismo año-, el señor Luis Fernando Villalobos Vásquez, Alcalde Municipal de Garabito, nos remite copia certificada de los expedientes de los concursos internos Nºs. 02-2004, 03-2004, 05-2004, con la finalidad de obtener dictamen favorable por parte de la Procuraduría General de la República.

 

II.- Competencia y legitimación del Alcalde Municipal, tanto para ordenar el inicio del procedimiento administrativo, como para designar al órgano director de ese procedimiento y para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo declaratorio de derechos emitido en el ámbito de competencias materiales referidas al personal o empleo municipal.

 

En al menos dos precedentes (dictámenes C-065-2004 y C-233-2005) hemos advertido que aún cuando se esté frente a materia propia del personal municipal subordinado al Alcalde –nulidad de nombramientos por presuntos vicios-, el órgano competente tanto para ordenar el inicio del procedimiento administrativo, como para designar al órgano director de ese procedimiento y para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo municipal declaratorio de derechos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es el Concejo Municipal y no el Alcalde.

 

No obstante, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, por importante que sea, consideramos que ésta jamás puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad jurisprudencial, máxime cuando en los últimos años, como fruto del desarrollo normativo en materia municipal, que incide de manera relevante en la interpretación de los preceptos que regulan la legitimación en materia de la potestad de autotutela administrativa que se manifiesta en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y que ha tenido reflejo en nuestra jurisprudencia administrativa, se ha producido una evolución notoria en cuanto al deslinde de competencias administrativas entre el Concejo municipal y el Alcalde 1; contexto en el que se le atribuye este último la innegable condición de “administrador general y jefe de las dependencias municipales” (art. 17 del Código Municipal); lo que implica que en el ámbito esencial, exclusivo y excluyente de sus competencias, el Alcalde se erige indiscutiblemente como “jerarca unipersonal” de las corporaciones territoriales, especialmente en materia de personal (art. 17 incisos a) y k) del Código Municipal) 2, salvo los casos del auditor, contador y secretaria del Concejo municipal, cuyo nombramiento, remoción y cualquier otra vicisitud que pudiera acontecer durante la vigencia de aquella relación jurídico administrativa, le compete decidirla a aquel órgano colegiado y no al Alcalde (art. 13 inciso f) Ibídem).

 

En efecto, en el dictamen C-100-2005 de 7 de marzo de 2005, en lo que nos interesa, indicamos lo siguiente:

 

“(...) según explicamos, el Alcalde tiene claramente delimitada su esfera de competencia en materia de personal (art. 17 incisos a) y k) del Código Municipal), pues como administrador general y jefe de las dependencias municipales, debe nombrar, promover y remover al personal de la municipalidad,3 así como concederle licencias e imponerle sanciones, todo de acuerdo con el Código Municipal y los reglamentos respectivos. En ese sentido pueden verse los artículos 124, 130, 144, 146, 149, incisos c) y d), así como el numeral 150 del Código de cita.

 

Entre las demás atribuciones y obligaciones que en materia de administración de personal posee el Alcalde, tenemos: el autorizar permutas o traslados horizontales (artículo 132 Ibídem), dirimir los conflictos que en materia de evaluación de desempeño se presenten entre un jefe inmediato y el subalterno de éste (artículo 140 Ibídem), así como conocer de los recursos de revocatoria y apelación que se interpongan contra las decisiones de los funcionarios que no dependen directamente del Concejo (artículo 162 Ibid).

   

Resulta claro entonces que Alcalde como administrador general y jefe de las dependencias municipales, debe dirigir, organizar y graduar el uso de los recursos humanos y materiales de que dispone, a efectos de maximizar el rendimiento o efectividad de los funcionarios bajo su responsabilidad, en torno a los cuales le fue conferida la necesaria competencia material 4 para ello.  Tan es así, que las determinaciones adoptadas por el Alcalde en materia disciplinaria (suspensiones y despidos) solo admiten recurso de apelación ante el correspondiente Tribunal de Trabajo (incisos d) y g) del artículo 150 Código Municipal), y las decisiones de los funcionarios que no dependen directamente del Concejo solo pueden ser apeladas ante el Alcalde, en el evento de que éstas se mantengan tras el correspondiente recurso de revocatoria (artículo 162 Ibid).

 

En lo que concierne a los regidores municipales, individualmente considerados, tenemos que las atribuciones o facultades legalmente conferidas a éstos se encuentran establecidas en el artículo 27 del citado Código Municipal. Y en lo que interesa a la presente consulta, al igual que ocurre respecto del Concejo Municipal, su esfera competencial no comprende la materia de administración del personal, la cual reiteramos se encuentra inmersa en las competencias del Alcalde; de forma tal que éstos no podrían intervenir válidamente en la competencia de aquél y los funcionarios municipales dependientes jerárquicamente del Alcalde no estarían obligados a obedecerlos - artículo 107 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública -.

 

Cabe indicar que la única salvedad que hace el numeral 31, inciso c)  de aquel cuerpo normativo, respecto de la prohibición que tienen los regidores municipales de intervenir en asuntos y funciones que le competen específicamente al Alcalde, es el caso de que el Concejo municipal conforme una comisión especial (art 13, inciso m) Ibídem) integrada por regidores, con la intención de analizar algún aspecto relacionado con la forma en que el Alcalde dirige, coordina, dispone o en general administra el recurso humano que se encuentra bajo su responsabilidad.”

 

En ese mismo sentido, en el dictamen C-317-2005 de 5 de setiembre de 2005, concluimos lo siguiente de interés:

“De conformidad con los artículos 173 de la Constitución Política, y 162 y 163 del Código Municipal, así como de la interpretación jurisdiccional que se ha elaborado de los mismos, es dable afirmar que las resoluciones y actos administrativos que emita el Alcalde (salvo en lo relativo a materia laboral) tendrán los recursos de revocatoria y apelación ante el Concejo Municipal.  Ello en atención a la necesidad de contar con un mecanismo para que el asunto sea, en definitiva, resuelto por el propio Concejo (ante la interposición de los consiguientes recursos de revocatoria y apelación ante el Tribunal Contencioso Administrativo) y de esa forma lograr el agotamiento de la vía administrativa, de suerte tal que el asunto pueda ser discutido en sede jurisdiccional.  Esta interpretación no conlleva que deba estimarse al Alcalde Municipal como un órgano subordinado del Concejo Municipal.” (Lo destacado es nuestro).

Como es obvio, las competencias del Concejo Municipal no abarcan en su totalidad las competencias del Alcalde, quien también, como órgano jerárquico unipersonal, tiene competencias específicas, propias y exclusivas, que no comparte con el Concejo, como lo son aquellas referidas a la materia laboral o de personal, salvo las excepciones comentadas (auditor, contador y secretaria del Concejo municipal), en la que incluso podríamos afirmar que dicta el acto final como Administración activa. Y es casualmente, este último aspecto el que nos inclina en definitiva a sostener que el Alcalde, en materia de personal o de empleo, se erige como indiscutible jerarca administrativo unipersonal, y como tal, estaría legitimado, con clara exclusión del Concejo Municipal, para ordenar el inicio del procedimiento administrativo, como para designar al órgano director de ese procedimiento y para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo municipal declaratorio de derechos emitido en aquél ámbito de competencia material que le es propio y exclusivo, esto en aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Véase que para aclarar los alcances de la reforma operada al artículo 173 citado, por medio de la ley N° 7871, esta Procuraduría emitió el oficio PGR-1207-2000, del 16 de agosto del 2000, dirigido a los jefes de departamentos legales de la Administración Pública central y descentralizada.  En lo referente al órgano legitimado para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo emitido por “otros entes públicos o Poderes del Estado” (categoría la primera en la cual podríamos ubicar a las Municipalidades) el citado oficio PGR-1207-2000 indicó lo siguiente:

“… en relación con el jerarca administrativo de los otros entes públicos o Poderes del Estado, el órgano asesor interpreta que el órgano competente para declarar la nulidad, en principio, es el máximo jerarca de la institución.  No otra cosa puede interpretarse de la frase ‘contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición’.  No obstante lo anterior, es necesario, dada la cantidad y diversidad de normas especiales que existen en nuestro ordenamiento jurídico, investigar en cada ley especial con el fin de precisar, en cada caso, a quién el legislador le ha asignado la posición de jerarca administrativo.  Lo anterior, por cuanto si en una ley especial se negara la posibilidad de apelación contra los actos de un jerarca administrativo, que obviamente no sea el jerarca máximo del ente, en ese supuesto la declaratoria le correspondería a ese órgano y no al superior”.

 

Así las cosas, consideramos que en el caso específico de los actos declarativos de derechos emitidos por el Alcalde municipal en el ámbito de competencias materiales referidas al personal o de empleo –salvo los casos del personal aludido por el art. 13 inciso f) del Código Municipal-, el órgano con competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y por tanto, legitimado para iniciar los procedimientos administrativos correspondientes y nombrar órgano director para ellos, es el Alcalde y no el Concejo Municipal.

 

Obviamente, las consideraciones jurídicas apuntadas nos impiden sin más la traslación mimética aquí y ahora de lo entonces resuelto en los dictámenes C-065-2004 y C-233-2005; criterio que de aquí en adelante debemos entonces reconsiderar oficiosamente en el sentido indicado.

 

III.- Violación al debido proceso y sus corolarios, especialmente del principio de intimación.

 

Si bien el Alcalde municipal está legitimado a actuar en casos como el presente, lo cierto es que se incumplieron formalidades sustanciales del procedimiento administrativo que van en detrimento de las garantías de los derechos individuales del administrado; por lo cual, la actividad desplegada por la Administración ha sido ilegítima.

 

Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido clara y contundente en señalar que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios, al permitirle a la Administración volver sobre sus propios actos, en casos patentes de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y en el tanto dicha nulidad sea declarada mediante un procedimiento administrativo ordinario (artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), en el que se observen los principios y las garantías del debido proceso, todo lo cual debe ser constatado por la Procuraduría General de la República de previo a emitir el dictamen de rigor.

 

Tal y como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director. Por ello, cuando se pretenda la anulación en sede gubernativa de actos que otorgan derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable que desde el propio inicio del procedimiento administrativo, es decir, con el traslado de cargos, el eventual afectado tenga pleno conocimiento no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa manifestada en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de cuál es el acto declaratorio de derechos, debidamente individualizado y que además conste fehacientemente en el respectivo expediente, que se pretende anular, y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento (Ver, entre otros, los dictámenes C-242-2001 de 7 de setiembre del 2001, C-243-2001 de 10 de setiembre del 2001, C-255-2001 de 25 de setiembre del 2001, C-326-2001 de 28 de noviembre del 2001, C-340-2001 y C-341-2001, ambos de 10 de diciembre del 2001); estas exigencias son lógicas, pues sólo así se logra hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonablemente fundada del ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto (SSTC 176/1999, de 30 de septiembre, FJ 4; y 74/2000, de 16 de marzo, FJ 3, ambas del Tribunal Constitucional español).

 

Ahora bien, teniendo como parámetro lo expuesto, y una vez concluido el análisis exhaustivo del expediente administrativo en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, se patentizan una serie de violaciones esenciales al principio del debido proceso, que impiden a este órgano rendir el dictamen favorable solicitado.

 

Con vista de los documentos que conforman el expediente del concurso interno 5-2004, observa este Despacho que en el ad-litem no se cumplió adecuadamente con las exigencias expuestas en el párrafo transanterior, pues de conformidad con la relación de los hechos que dan origen a la decisión de apertura del procedimiento seguido en contra de la señora XXX, es claro a nuestro juicio que el objeto, el carácter y los fines de este procedimiento, no fueron enunciados correctamente; esto tanto al momento de hacer la designación del órgano director, como cuando se dio traslado de los cargos a la interesada.

 

Véase que al momento de efectuar los tres traslados de los cargos a la interesada (Antecedentes 7, 9 y 11 del acápite anterior), en todos y cada uno de ellos se indica que el procedimiento se entabló a fin de determinar la existencia de posibles nulidades absolutas de su nombramiento en la plaza de de Técnico municipal 2  Nivel A Tesorero municipal, mediante concurso interno número 05-2004; todo dentro de lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Mientras que en la resolución de las 08:20 horas del 15 de julio de 2005, por la que el Alcalde municipal designa el órgano director, se establece que dicho proceso se efectuará para determinar la verdad real de los hechos en cuanto a si existe o no irregularidad en el nombramiento de la funcionaria XXX, en el puesto de Técnico municipal 2  Nivel A Tesorero municipal (Antecedente 10); lo cual, a consideración de este Despacho, causa un grado importante de confusión y de incerteza sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto.

 

Y cabe indicar que esa imprecisión, a juicio de este órgano contralor de legalidad administrativa, no sólo produce una seria violación al principio de seguridad jurídica anteriormente comentado, sino también una clara y contundente limitación al ejercicio de la defensa efectiva de la interesada, que por demás vicia flagrantemente el contenido del auto de avocamiento por el que se le dio traslado de cargos a la administrada; el cual, por lo dicho, se hizo sin el debido cumplimiento de lo previsto en los incisos c) y f) del artículo 249 y 245 de la Ley General de la Administración Pública, pues no se le notificó debidamente a la interesada del carácter cierto y de los fines concretos del procedimiento, ni de las consecuencias jurídicas efectivas que éste podría acarrearle, en caso de anularse el acto mediante el cual se le nombró en aquella plaza. Y en ese sentido, el numeral 254 de la citada Ley General es claro en imponer que las citaciones defectuosas por omisión de alguno de los requisitos exigidos por el numeral 249, serán nulas, y así hay que declararlo en este caso.

 

         Todo lo anterior conlleva entonces un problema básico en la intimación e imputación; principio básico del procedimiento administrativo que obliga al órgano encargado de realizar el procedimiento, a poner en conocimiento del afectado una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos por los cuales se inicia la investigación y sus probables consecuencias legales, lo que debe unirse al ineludible deber de la Administración de notificar el carácter y fines del procedimiento (Ver Votos Nº 2945-94 de las 08:12 horas del 17 de junio de 1994, N° 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo y N° 2376-98 del 1º de abril, ambas de 1998; N° 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril de 1998 y N° 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Y en igual sentido, la Nº 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

 

          En este punto, consideramos conveniente recordarle que la competencia no es sólo un principio de organización, sino de legalidad administrativa, pues toda conducta administrativa que implique el ejercicio de una competencia tiene que estar, en principio, previamente autorizada de forma expresa. Así las cosas, el órgano director debe ceñir el ejercicio de su competencia instructiva al objeto expreso del procedimiento administrativo indicado por el órgano decisor; no pudiendo así instruir cargos o emitir recomendación alguna más allá de aquél objeto. En otras palabras, si el procedimiento es para declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un  acto declaratorio de derechos determinado, entonces la labor del órgano director deberá limitarse sólo a ello, por lo que no podrá el órgano instructor ejercer otras competencias materialmente distintas a las expresamente atribuidas por el órgano decisor.

 

IV.- La citación de las partes a la comparecencia oral y privada debe hacerse con quince días de anticipación (art. 311 de la Ley General de la Administración Pública).

 

Según prescribe de manera expresa y especial la Ley General de la Administración Pública, la citación a la comparecencia oral deberá hacerse con quince días hábiles de anticipación (relación armónica de los artículos 311 y 256.2 Ibídem), en caso contrario se estaría limitando ilegítimamente la oportunidad para los administrados de preparar adecuadamente su defensa y alegación (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos C-193-2001 de 11 de julio de 2001 y C-263-2001 de 1 de octubre de 2001).

 

Dicho plazo constituye una garantía legal que ha sido calificada por la propia Sala Constitucional, y por la Procuraduría General, como una formalidad sustancial del procedimiento administrativo ordinario, cuya omisión ocasiona la nulidad absoluta de lo actuado a contrapelo de esa norma; esto conforme a lo dispuesto por los numerales 223 y 254 de la citada Ley General (Remito entre otras, a las resoluciones Nº 5653-93 de las 08:27 horas del 5 de noviembre de 1993 y 2002-02175 de las 10:31 horas del 1º de marzo de 2002, de la Sala Constitucional, así como los pronunciamientos C-223-97 de 24 de noviembre de 1997, C-193-2001 de 11 de julio de 2001, C-205-2002 de 14 de agosto de 2002, C-159-2002 de 18 de junio de 2002  y C-340-2003, entre otros muchos).

 

Y según consta en autos, ninguna de las resoluciones iniciales emitidas en este caso, fueron notificadas con los quince días hábiles de antelación requeridos por el ordinal artículo 311 de la Ley General, pues en un primer momento se le convocó a audiencia oral y privada con un plazo de tan solo ocho (8) días de antelación (Antecedente 7); luego se le comunicó el inicio del procedimiento el 25 de enero de 2005 y se le convocó a  la audiencia de rigor el 18 de febrero del mismo año (Antecedente 19) y finalmente, se le volvió a hacer el traslado de cargos el 15 de julio de 2005 y se le convocó a la audiencia oral y privada el 27 de julio del mismo año (Antecedente 11); es decir, en ninguna de ellas se confirió el plazo de quince días hábiles de anticipación. Sumado esto a la imprecisión y la ambigüedad de la forma en que se imputó el objeto, carácter y fines de este procedimiento, es obvio que a la administrada se le colocó en una injusta posición en la que probablemente no pudo ejercer en forma efectiva y adecuada su defensa.  

 

Así las cosas, conforme a lo dispuesto en los numerales 223, 239, 247 y 254 de la Ley General, tenemos que las señaladas omisiones son de carácter substancial, pues inciden negativamente en el principio constitucional del debido proceso y sus corolarios de derecho de audiencia y de defensa, los cuales constituyen garantías formales exigibles a toda autoridad administrativa que pretenda anular actos propios creadores de derechos subjetivos (Ver Votos Nº 1224-91 de las 16:30 horas del 27 de junio de 1991, N° 2945-94 de las 08:12 horas del 17 de junio de 1994 y N° 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

 

Por consiguiente, si no medió la debida intimación del carácter y fines del procedimiento, como tampoco la expresa indicación del acto que ahora se pretende anular, ni se respetó el plazo previsto en la ley para que la administrada pudiera prepararse a ejercer su derecho de defensa, en cabal cumplimiento del fin garantista del debido proceso que origina nuestra intervención como contralor de legalidad en estos asuntos, en los que la Administración -de forma excepcional- pretenda ir contra sus propios actos en sede gubernativa, debemos declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado con los efectos pertinentes, sin más opción que devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.

 

Por otro lado, debemos insistir, como lo afirma DROMI, en que: "La forma escrita es el modo regular y ordinario como se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa y del interesado en el procedimiento administrativo" (DROMI, Roberto. " El Procedimiento Administrativo". Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 129).; y la oralidad es un significativo complemento. Por ello, durante el curso del procedimiento, es deber de la Administración conformar un expediente administrativo de todas las actuaciones sucesivas que se presenten; como tal, el expediente es una pieza indispensable que además de guardar un orden riguroso de presentación (Artículo 296 Ibid), debe plasmar con la debida precisión, los actos de procedimiento adoptados en el transcurso del mismo, incluidas las actas de notificación respectivas, debidamente diligenciadas.

 

Si tomamos en consideración que uno de los presupuestos o componentes del denominado debido proceso lo constituye la oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate (ver entre otros el voto de la Sala Constitucional N° 211-95 del 11 de enero de 1995) y que la Procuraduría General de la República ha sido conteste en afirmar que la numeración de los folios del expediente administrativo"(…) conforma parte de la garantía constitucional citada [el debido proceso] el orden en la tramitación del procedimiento." (Véase al respecto, verbigracia opinión jurídica N° O.J. 060-98 del 15 de julio de 1998, y los dictámenes números C-210-00 del 4 de setiembre y C-290-2000 del 20 de noviembre ambos del año 2000), recomendamos la correspondiente foliatura cronológica y corrida del respectivo expediente administrativo, ya que en el presente caso el expediente adjunto no se encuentra ordenado en orden cronológico, lo cual dificulta su estudio y se presta para darle inseguridad tanto al administrado, como a la propia Administración. Además, se encuentran insertas hojas sin foliar y que no están debidamente certificadas, lo que resulta por demás inconveniente, pues atenta contra la integridad del expediente administrativo como documento público (dictamen C-198-2005).

           

Por último, recomendamos tener muy presentes las consideraciones jurídicas aquí vertidas, a fin de adecuar en un futuro las actuaciones administrativas al ordenamiento jurídico, y evitar posibles condenas en razón de haberse anulado actos en contra de los procedimientos que operan como garantías establecidas en el artículo 173 de la citada Ley General.

 

Conclusión:

 

            De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que lo actuado en el correspondiente procedimiento administrativo resulta absolutamente nulo.

 

            En razón de lo anterior, devolvemos el expediente administrativo que nos fuera suministrado para este estudio, a efecto de que dentro del plazo de caducidad previsto en el ordenamiento jurídico, se enderecen los procedimientos correspondientes.

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

 

LGBH/gvv

 

 

[1]           Dictámenes C-048-2004 de 2 de febrero de 2004, C-100-2005 de 7 de marzo de 2005.

 

2           Dictámenes C-048-2004 op. cit., C-042-2005 de 28 de enero de 2005, así como las sentencias 1691-94, 1355-96, 2004-08016 y 2004-11879 de la Sala Constitucional y 2003-00185 de la Sala Segunda, referidas a las competencias del Alcalde (antes Ejecutivo municipal) en materia disciplinaria.

 

3           Dictámenes C-048-2004 op. cit., C-042-2005 de 28 de enero de 2005, C-332-2006 de 23 de agosto de 2006, así como las sentencias 1691-94, 1355-96, 2004-08016 y 2004-11879 de la Sala Constitucional y 2003-00185 de la Sala Segunda, referidas a las competencias del Alcalde (antes Ejecutivo municipal) en materia disciplinaria.

 

4           La competencia material es la que refiere “ .... a las actividades o tareas que legítimamente puede desempeñar el órgano”. Dromi, José Roberto. “Manual de Derecho Administrativo” Tomo I. Editorial Astrea. 1987. Pp: 116.