Dictamen : 154 - del 10/10/1994

C-154-94

San José 10 de octubre de 1994.

Señor.

Mauricio Antonio Salas Vargas.

Secretario Municipal.

Municipalidad de Montes de Oca.

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República y por su digno medio, tengo el gusto de dar respuesta a la excitativa hecha por la Municipalidad de Montes de Oca, dirigida a obtener el dictamen previo y favorable de que habla el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública , y poder así declarar la nulidad del acuerdo que es PATENTE COMERCIAL número 788 1-5-37-6 del mes de enero de mil novecientos noventa y tres, tomado por lo que el Concejo denomina" Administración" a favor de la firma " FACTURAS Y DESCUENTOS S. A." { FADESA S.A.}, para el funcionamiento de su actividad financiera, en el local ubicado 100 metros al oeste y 75 al norte del " Taco Bell" en Barrio Dent San Pedro. Acuerdo del que en fecha primero de febrero del citado año, el referido Concejo en sesión número 272-93 -artículo 6.2, toma nota.

I-CUESTIONES PREVIAS.

Examinados los antecedentes se ha podido determinar que el procedimiento administrativo señalado por el artículo 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, que debe ser cumplido en los casos como el que nos ocupa a los efectos no causar indefensión a las partes, ha sido cumplido.

También son claros los hechos que han dado lugar a que se solicite el dictamen previo y favorable a la Procuraduría General de la República a los fines de declarar la nulidad del acto administrativo con fundamento en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Estos son concretamente que una vez otorgada la PATENTE COMERCIAL a la Empresa " Facturas y Descuentos S. A." para que desarrollara su actividad financiera, los vecinos de Barrio Dent de San Pedro de Montes de Oca que habitan 100 metros oeste y 75 norte del negocio denominado " Taco Bell ", exactamente en el mismo lugar en donde dicha Sociedad realiza actividades comerciales, no están conformes ni tampoco la Municipalidad con que dicha actividad se lleve a cabo en ese lugar. Esto así porque conforme con el PLAN REGULADOR DE MONTES DE OCA, aprobado por el Concejo Municipal en sesión extraordinaria número 28 de tres de abril de 1.972, publicado en la Gaceta número 74 de 18 del mes y año citado, las oficinas de dicha empresa han quedado ubicadas en lo que se le denomina ZONA RESIDENCIAL MULTIFAMILIAR, precisamente en la que están vedados esa clase de negocios.

Se informa igualmente que carece de relevancia para el caso traer a comentario la instalación de oficinas comerciales que sí son permitidas en la zona, según se estipula en la lista 2 del citado Plan Regulador, habida cuenta de que entre las que sí están permitidas, no aparece el tipo de actividad financiera que desarrolla la empresa dueña de la patente ahora cuestionada .Huelga insistir, entre las actividades comerciales que sí están autorizadas según se observa en la lista 2 , no está permitida la actividad habitual de la empresa " Fadesa" que de haber sido lo contrario quizá le hubiera servido de sustento para mantenerse en el lugar .

Y un último aspecto que se ha tenido en cuenta por parte de la Administración es que a la fecha, no han transcurrido los cuatro años de que habla el citado numeral 173 para que la misma actora creadora del acto administrativo pueda anularlo ,a lo que es deber agregar de una vez, que el recurso de inconstitucionalidad promovido contra los artículos 15,19,22 y 29 de la Ley de Planificación Urbana número 4240 de 15 de noviembre de 1968 y sus reformas, prácticamente fue rechazado, pues sólo se acogió contra el citado numeral 22 que no se refiere propiamente al Plan Regulador de cada cantón sino a las limitaciones a la propiedad que pudiesen haberse dado con fundamento en la misma ley y que en el caso , los derechos adquiridos de buena fe , fueron dimensionados hasta el quince de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, cuando ni siquiera había sido solicitada la patente .

Así fue estipulado en el voto número 6706-93 de quince horas veintiún minutos de veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y tres.

II- ACERCA DE LO QUE HAN DICHO LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA EN TORNO A LA NULIDAD DE LOS ACTOS EN SEDE ADMINISTRATIVA.

Como de lo que aquí se trata es de si procede la declaratoria de nulidad del acto administrativo por parte de la propia Administración, es que se ha estimado conveniente hacer referencia a lo que han dicho la doctrina y la jurisprudencia en relación con la declaratoria de nulidad de los actos en vía administrativa que servirá de apoyo a los efectos del presente dictamen.

A- DE LA DOCTRINA:

La doctrina es conteste e invariable en lo que se refiere a la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Esto es que ni siquiera es necesario acudir para ante el Juez para declarar la nulidad en vía administrativa, cuando del examen del acto se observa algún defecto, vicio, o falta alguna de los elementos constitutivos del mismo, pues se trata de un asunto de orden público.

Así y en lo que interesa escribe el autor Pedro Guillermo Altamira en su obra " Curso de Derecho Administrativo" Edición Póstuma, con la Colaboración de Julio Isidro Altamira Gigena, Ediciones Depalma Buenos Aires año 1971 página 427 que:

"...la Administración pública en ejercicio de facultades de control puede quitar la eficacia jurídica de un acto eliminándolo del mundo jurídico y puede también realizarlo un organismo judicial. La invalidación por parte del organismo administrativo se realiza por medio de actos que significan una manifestación de voluntad concreta de la Administración, es decir, de un acto administrativo, mientras que si el que invalida es un organismo judicial, el acto de invalidación ha de ser la consecuencia de una sentencia. La invalidación que realiza la Administración Pública supone que el acto administrativo inválido no ha hecho nacer derechos a los administrados ..."

Mientras tanto, el autor Bartolomé A. Fiorini ,en su obra " Manual de Derecho Administrativo" primera parte, "Sociedad Anónima Editora e Imprenta Buenos Aires, año 1968 páginas 354-355, no escapa a la tesis mantenida por otros tratadistas, pues inclusive sostiene que la nulidad de pleno derecho a los propósitos de que sea declarada de oficio, puede serlo ya por razones de mérito ponderación y equidad, e igualmente que es atribución exclusiva de la Administración, sin que ello implique que el administrado no pueda solicitarla.

Así lo expone:

"Los administrados pueden recurrir administrativamente contra cualquier clase de acto administrativo sustentando razones de ilegitimidad o falta de mérito del acto jurídico administrativo, también por razones de ponderación y equidad ...",

"...la actividad administrativa en funciones de control deja sin efecto actos que son inoportunos por su falta de mérito y puede también declarar la nulidad de actos por vicios de ilegitimidad...”

Con Agustín A. Gordillo se corrobora lo hasta ahora dicho cuando en su obra " El Acto Administrativo " segunda Edición corregida y aumentada, Prólogo del Dr. Juan Francisco Linares, Editorial Abeledo -Perrot- Buenos Aires año 1969 página 342, sostiene que con sólo que exista la imposibilidad de integración del acto al ordenamiento jurídico, eso basta para que pueda ser anulado por la propia Administración. Así lo preceptúa:

"...en cambio en el derecho administrativo la nulidad deriva de la imposibilidad del acto de integrarse en un ordenamiento jurídico dado, de su violación objetiva de principios jurídicos..."

Y de seguido en la página 359 expone:

“Parece obvio señalar que para aplicar estos principios no hace falta norma alguna que fije una teoría de las nulidades. De lo antedicho se sigue entonces que dado que la norma imperativa establece con esa particularidad {imperatividad} un deber jurídico determinado que debe cumplirse en la emisión del acto administrativo, la existencia y la medida de la sanción para la violación del mismo no necesitan ser declarados especialmente por otro artículo desde que dicha existencia y dicha medida están comprendidos en la existencia y medida del deber mismo. Al aplicar como sanción la ejecución forzada de la prohibición de la ley, no aplicando el acto que la contravenga, quitándole expresamente la fuerza jurídica que no pudo tener, ergo anulándolo, nada se está realizando que la primera norma no haya previsto: que exista el deber jurídico -imperativo- de realizar tal o cual acción u omisión de cumplir tal o cual requisito.”

Como ya la norma jurídica que establece el primer deber jurídico {el requisito etc.} tiene por su contenido imperativo la característica de latente coactividad, no es extraño a la misma que ese deber jurídico se realice por la fuerza: esa es una sanción, una nulidad para el acto administrativo, que surge lógica y necesariamente de la misma norma que establece el requisito ". Gabino Fraga, en su obra " Derecho Administrativo" duodécima edición, Editorial Porrúa S. A. República Argentina -México 1968, páginas 326 a 329, igual que los autores citados, indica que la disconformidad del acto con el ordenamiento jurídico, acarrea la nulidad que puede ser declarada inclusive por el superior de la autoridad que lo creó.

Asimismo, que no basta que exista el motivo del acto, ya que éste debe ser apreciado legalmente como antecedentes de un quehacer administrativo. De suceder lo contrario, el acto será anulado.

Así lo indica:

" Fuera de los casos en que la ley es expresa, se pueden señalar algunas orientaciones para resolver el problema relativo a la determinación de la autoridad competente para dejar sin efecto los actos administrativos viciados de alguna nulidad. Es indudable que, si el acto es realizado por un órgano administrativo sometido a otro jerárquicamente superior, la declaración de nulidad puede decretarse por éste, a petición de parte o de oficio.

También parece indiscutible que, si un acto impone obligaciones o cargas a un particular, no hay ningún obstáculo en que lo nulifique la propia autoridad que lo ha dictado...”

Y en párrafo aparte escribe:

"Todo acto jurídico supone motivos que lo provocan.

Cuando esos motivos faltan, no existe la condición para el ejercicio de la competencia. Por tanto, el acto es irregular. La sanción de esa irregularidad no puede ser otra que la privación de los efectos del acto por medio de la nulidad. Pero no basta que existan los motivos, es necesario además que ellos sean apreciados legalmente como antecedentes de un acto administrativo y que éste sea el que la ley determine que se realice cuando aquéllos concurren .Tratándose de la irregularidad que pudiera existir por la apreciación inexacta del motivo o por falta de oportunidad en la decisión, debe tomarse en cuenta, de la misma manera que respecto de las otras irregularidades que hemos estudiado, si el Poder Administrativo goza de facultad discrecional o si tiene una competencia ligada por la Ley . En este último caso la sanción tiene que ser la nulidad...”

Y cuando el autor se refiere a la ilegalidad de los fines del acto, lo que da origen a lo que se le denomina desviación de poder {el de perseguir con el acto un fin particular y no público}, en la misma obra página 327, afirma que:

"...Como la finalidad real del acto puede disimularse tras de una finalidad legal aparente y como por lo general, la ley no obliga a que se exprese en el acto su finalidad, resulta que con mucha frecuencia la desviación de la que legalmente debe tener, queda fuera de la posibilidad de ser sancionada por medio de la nulidad.

Sin embargo, en aquellos casos en que las circunstancias que concurren revelan cuál es el fin que con el acto se persigue, si se descubre que es un fin no sancionado por la ley, el acto debe ser privado de sus efectos..."

Lo transcrito hasta ahora armoniza con lo dicho por el tratadista Rafael Entrena Cuesta, quien en su obra " Curso de Derecho Administrativo " Tomo l Octava Edición Editorial Tecnos S. A. año 1984 página 257, escribe que si bien es cierto en el ordenamiento jurídico español, el único medio para lograr la nulidad de los actos administrativos, era la previa declaración de lesividad, esa exigencia fue corregida porque en la actualidad, la Administración está facultada para declarar de oficio la nulidad de sus propios actos declarativos de derechos, pero eso sí que objetivamente infrinjan manifiestamente la ley .En otros términos agrega un nuevo concepto denominado nulidad manifiesta.

En verdad que es relevante traer la observación a comentario porque conforme se verá más adelante, el ordenamiento jurídico nuestro, además de otro ingrediente llamado evidente, exige que la nulidad sea absoluta y manifiesta.

Específicamente y en lo que es de interés apunta el referido autor:

"...Por ello tanto en ésta como en el resto de la Administración pública, el único medio que cabía a la Administración para conseguir la anulación de sus actos ilegales era el de, previa declaración de lesividad, impugnarlos ella misma ante la Jurisdicción contencioso- administrativa, a la que en definitiva correspondía resolver. Contra este enfoque reaccionó García de Enterría, subrayando que el principio de que la Administración no puede ir contra sus propios actos declaratorios de derechos no debe ser invocado cuando tales actos están viciados. Por la sencilla razón de que, si el acto es nulo de pleno derecho, no puede producir efecto alguno, es decir de él no pueden derivar derechos, y si es simplemente anulable, los derechos derivarán en tanto en cuanto no sea anulado. En conclusión, postulaba el replanteamiento de cuando se refiere a la anulación de oficio de los actos administrativos...b} Muy posiblemente esta nueva y certera orientación doctrinal influyó en que la L.R. J. facultase a la Administración para anular de oficio sus propios actos declarativos de derechos, siempre que desde el punto de vista objetivo infrinja manifiestamente la ley..."

El argumento anterior fue acogido por Don Eduardo Ortiz Ortiz quien en su artículo "Las nulidades en la Ley General de la Administración Pública" en" Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo", Colegio de Abogados de Costa Rica, Asociación Costarricense de Derecho Público, San José Litografía Lil página 412, nos aclara cuál es la situación que se presenta propiamente en nuestro medio, indicando que la anulación del acto nulo de pleno derecho, es una obligación imperativa para la Administración. Esto porque si el acto se mantiene a nada conduce, por cuanto lo que es nulo no produce efectos y en todo caso el fin público no se logra. Al efecto apunta:

"...La nulidad absoluta corresponde a un acto intrínsecamente ineficaz y esa incapacidad generatriz debe ser declarada, para evitar la frustración del fin público perseguido, que no puede lograrse sin efectos jurídicos que lo realicen. La Administración ejerce aquí una potestad de autotutela, equivalente a la justicia en o dentro de la Administración, y encaminada fundamentalmente a velar por la legalidad como instrumento de la eficacia administrativa...”

Mas el citado autor, no se queda solo ahí porque coincidiendo con lo que más tarde vino a ser la doctrina que se contiene en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, específicamente en las actas que fueron el proyecto que luego dio lugar a la citada ley, expuso que para que la declaratoria de nulidad prosperara en vía administrativa, no debíamos atenernos a que el acto fuera nulo de pleno derecho, sino que dicha nulidad tenía que ser evidente, y manifiesta que fuera obvia, que saltara a la vista, pues si no se cumplían esos requisitos, la Administración tendría que acudir al juicio de lesividad. Atinada afirmación porque el acto absolutamente nulo, evidente y manifiesto, debe ser sacado de la vida jurídica, aún de oficio.

Así y en lo que es de interés apunta el autor:

"...si en lugar de hablar de nulidad absoluta pusiéramos así: la declaración de nulidad absoluta que sea manifiesta, en otras palabras para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad, no tiene derecho al juicio de lesividad .Es decir, la declaración de nulidad absoluta, cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado ,es decir eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia entonces, jugará el principio de lesividad.

¿Entiende la manifestación que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no jugará la garantía de lesividad, pero en los otros casos en donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil, pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad".

Importante es destacar también que la nulidad del acto puede devenir porque es inválido, es decir, está en abierta oposición con el ordenamiento jurídico razón por la que no produce efecto jurídico alguno. Contrariamente el acto será válido si es conforme sustancialmente con el ordenamiento, inclusive en cuanto al móvil del funcionario que lo ha creado. Ese concepto es aclarado por el tratadista Manuel María Diez, quien en su obra " El Acto Administrativo" segunda Edición, Tipografía Editora Argentina S. A. Buenos Aires año 1961 página 435 expone que:

“El acto administrativo es válido e irrevisable cuando reúne las indispensables condiciones de regularidad a cuyo efecto requiérese que se halle sujeto a las formas legales, si esto no ocurre, el acto adolece de legitimidad por violación del derecho objetivo ..."

B- DE LA JURISPRUDENCIA.

En verdad que es relevante hacer referencia a la posición que se mantiene en la doctrina en relación con los vicios o defectos que inducen a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por la propia autoridad que los creó, toda vez que como lo hemos visto, si dichos vicios devienen por incompetencia, desviación de poder, exceso de poder, vicios de voluntad, vicios de forma y violación de ley, forzosamente tienen que ser eliminados de la vida jurídica.

Ahora bien, como la jurisprudencia tanto de los Tribunales de Justicia como administrativa, no ha escapado al análisis de los vicios que afectan el acto administrativo, es que desde un inicio nos hemos propuesto traer a comentario algunas resoluciones que sin duda nos servirán de apoyo a los fines del presente dictamen.

Así tenemos que la Sala Constitucional nuestra, en lo tocante a la nulidad de pleno derecho, se ha inclinado por hacer suya la opinión de la Administración, indicando que bien puede la entidad creadora del acto sacarlo de la vida jurídica pero siempre y cuando la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta .Así se ha expresado en demanda de Amparo en la cual se hizo recaer la resolución número 458-90 de catorce horas treinta minutos de cuatro de mayo de mil novecientos noventa en la que se indicó:

"... Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso podrá declararla de oficio ..."

La misma línea de pensamiento se mantiene por el Tribunal Constitucional cuando en el voto número 1563-91 de quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno -considerando V se indica:

"...un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir en ello”.

Pero también es relevante reseñar que cuando el citado Tribunal ha tenido que resolver recursos de Amparo por actuaciones de la Administración en las que se dispone el cierre de negocios comerciales, siempre ha seguido la misma tesitura sosteniendo que la libertad de comercio no puede ser entendida como irrestricta, sino como una facultad que se deriva de la Constitución y regulada por las restantes normas que terminan de complementar el ordenamiento jurídico que si no son cumplidas, deviene la sanción cual es la clausura del negocio. Así tenemos que en la resolución número 1219-91 de dieciséis horas veinte minutos de veintiséis de junio de mil novecientos noventa y uno, expone:

"Considera la Sala que el acto objeto de impugnación del recurso, sea la orden de cierre de sus establecimientos comerciales, no es arbitrario como lo pretenden hacer ver los accionantes, pues el mismo obedece a que no han cumplido con los requisitos que la ley señala al efecto.

La libertad de comercio no debe ser entendida como irrestricta sino como una facultad o derecho derivado de la Constitución Política y reguladas por las demás normas del ordenamiento jurídico vigente que determinarán las pautas de su ejercicio..."

No hay duda que con lo dicho por la Sala , se han aclarado estrictamente las facultades que el mismo ordenamiento jurídico le confiere a la Administración, pues ciertamente a pesar de que a nadie se le puede coartar la libertad de comercio, la verdad es que, ésta no es irrestricta depende de lo que prescriban las restantes normas, de tal suerte que si se incumple el mandato querido por el legislador en la ley, o en su caso el de los reglamentos, la propia autoridad creadora del acto, puede declarar su nulidad siempre y cuando sea absoluta evidente y manifiesta.

Y es que es relevante traer a comentario los fallos de la Sala porque se han enfrentado a situaciones que normalmente parecían haber quedado inmunes pero que no ha sido así, pues en otra demanda de Amparo promovida porque se había cancelado una patente comercial, dijo el Tribunal Constitucional -resolución número 75-89 de diecisiete horas diez minutos de ocho de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve -:

" que una vez obtenida la licencia municipal para el ejercicio del comercio, esta solo puede suspenderse por el incumplimiento de las leyes o reglamentos relativos a actividades de esa índole ..."

En otras palabras, según se obtiene de las transcripciones hechas, si el ordenamiento que regula el caso, es infringido, deviene la sanción, cual es la cancelación de la patente, ya provenga la violación por parte del administrado o de la misma entidad que la había extendido. Esto tiene que ser así porque a situaciones iguales, trata similar, a lo que es igual indicar que dentro del ordenamiento mismo, hay que tener en cuenta principios elementales como el de la convivencia social y el interés general que sobra decirlo es público.

La Procuraduría General de la República por su parte, siempre ha ido aparejada a lo que han dicho los Tribunales de Justicia y razones sobran máxime en la actualidad en donde es sabido que la jurisprudencia de la referida Sala es vinculante. Así por ejemplo en el dictamen número 160-92 de primero de octubre de 1992, a una solicitud de la Administración para que fuera cancelada una patente comercial situada en el mismo lugar que ahora nos ocupa -Barrio Dent de San Pedro de Montes de Oca- ,y después de haberse tenido en cuenta el ordenamiento aplicable al caso y confrontado el Plan Regulador puesto en marcha por el Concejo de aquella jurisdicción con el acto administrativo { patente comercial concedida}, se dijo que dicho acto tenía que ser eliminado de la vida jurídica porque en verdad existía un enfrentamiento entre éste y el derecho objetivo .

Así y en lo que interesa se indicó:

" Un Plan Regulador tiene carácter indisponible porque cumple una función pública de la planificación y de control sobre actividades en un determinado territorio ,al servicio de una armónica convivencia del vecindario .En vista de que la licencia comercial concedida a Publicentro S. A. infringe normas urbanísticas que se dirán porque carece de motivo, contenido y fin que la justifique frente al ordenamiento jurídico y es contraria a los artículos 15,19, y 22 de la Ley de planificación Urbana y al Plan Regulador del Cantón de Montes de Oca , esta Procuraduría General, extiende el presente dictamen favorable ..."

Y en el pronunciamiento número C-165-93 de diez de diciembre de mil novecientos noventa y tres, dijo la Procuraduría General de la República entre otros aspectos varios importantes, que para que pudiese acordarse la nulidad del acto en vía administrativa, era necesario que con el acto se afectara el orden público. Concepto que en todo caso ya había sido definido por la Sala Constitucional en resolución número 3550-92 de 16 horas de 24 de noviembre de 1992 para lo cual hizo suyo el acuerdo de Corte Plena de la sesión extraordinaria de 26 de agosto de 1992.Así se expuso:

"Por alteración del orden público debe entenderse la infracción a la ley, o bien un trastorno al orden social causado por una amenaza real y grave a un interés fundamental de la sociedad...", es decir es un concepto que se refiere al orden material y exterior, por una parte y a la organización moral, política, social y económica del Estado...".

De lo visto resulta, entonces, que teniendo en cuenta el concepto de alteración al orden público, todo acto administrativo que infrinja la ley, reglamento, o cause una amenaza material y real a la seguridad de las personas, de los bienes, o a la tranquilidad, forzosamente tendría que ser declarado nulo, de oficio, por la propia autoridad que lo creó.

Ill.- NUESTRA POSICION EN RELACION CON EL DICTAMEN FAVORABLE QUE SE SOLICITA.

Calza la doctrina y la jurisprudencia objeto de análisis a los fines de verter el dictamen que se pide porque ciertamente una es fuente material de donde se nutre la norma escrita, mientras que la otra es fuerte formal no escrita.

Y es que si algo ha quedado claro es lo que ya se ha traído a colación, esto es que cuando se quiere declarar la nulidad del acto ya por vicios de competencia, por violación de ley, vicios de forma, vicios de voluntad, por desviación de poder, o exceso de poder, no basta que sea absoluta, debe además ser evidente y manifiesta, que sea obvia, fácilmente perceptible.

En otros buenos términos que el acto esté en abierta oposición con el ordenamiento jurídico dentro del cual tiene que estar incluido el PLAN REGULADOR del Concejo Municipal de Montes de Oca, que sobra decirlo no necesita de reglamentos ni de acuerdos posteriores que lo vengan a poner en marcha porque su nacimiento a la vida jurídica, tuvo lugar desde que fue objeto de publicación en el periódico oficial.

Precisamente el ilustre Don Eduardo Ortiz Ortiz, quien había recogido la doctrina referente a las nulidades, cuando conformó la comisión que prepararía el proyecto que más tarde daría lugar a lo que hoy es la Ley General de la Administración Pública, claramente expuso que la norma administrativa deberá ser interpretada de la forma que mejor garantice la realización del fin público, igualmente que un acto administrativo podía contener vicios que dieran lugar a su nulidad pero que eso no bastaba porque si algo había que tener en cuenta es que ésta además de ser absoluta, debía ser evidente y manifiesta.

Ejemplar afirmación, porque si la nulidad no salta a la vista fácilmente, que sea obvia, lo único que cabría contra el mismo, es la declaratoria de lesividad a los fines de que sea el Juez el que diga si en efecto es nulo, amén de que el acto no puede tener un enfrentamiento flagrante con el ordenamiento jurídico dentro del cual habría que incluir también los principios enunciados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional tales como el de la seguridad de las personas, el de orden público, y el de la tranquilidad entre otros.

Esto es así porque como reza el artículo 8 de la Ley General de la Administración Pública la norma administrativa: " ... deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere”. Huelga insistir si están de por medio, principios como el de seguridad jurídica, la tranquilidad y otros, a la hora de dictar el acto administrativo, deberán tenerse en cuenta igual que como se tuvo una ley, reglamento o acuerdo. Si sucede lo contrario, deviene la nulidad que deberá ser declarada inclusive de oficio, si es que no se solicita.

Ahora bien, en la solicitud que se hace a los fines de que se vierta el dictamen favorable, aduce la Municipalidad apoyada por los vecinos de Barrio Dent de San Pedro de Montes de Oca, que a la hora de concederse la licencia comercial a la Empresa " Facturas y Descuentos S. A. ", no se tuvo en cuenta que el Plan Regulador aplicable a esa jurisdicción, prohíbe la actividad financiera a que se dedicaría la empresa, a lo que hay que agregar que el Plan Regulador forma parte del ordenamiento jurídico administrativo según lo establece el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública y que como tal, le está vedado a la Administración desatenderlo .

Mas el argumento no se queda solo ahí porque se afirma también que hubo violación clara de los artículos 99 del Código Municipal y 136.1 de la ley General de la Administración Pública habida cuenta de que según reza el primer numeral, en la zona vedada al comercio por ser residencial multifamiliar, no se puede conceder patentes de ese tipo y eso fue lo que se previó cuando se aprobó el Plan Regulador, no obstante, se hizo todo lo contrario.

Y que por el segundo artículo se concreta, a simple vista otra violación porque todo acto que quebrante el mandato derivado de la misma Municipalidad, para poder cobrar validez, habrá de ser motivado, lo que no se hizo. Es decir, no existió motivo o razón de ser del acto, por lo que el acuerdo que concedió la patente deviene en nulo.

Nuestra posición es que el dictamen tiene que ser favorable como en efecto ahora se dispone por las razones que de seguido se pasan a indicar : el acuerdo por el cual la Municipalidad de Montes de Oca concede patente comercial a la Empresa " Facturas y Descuentos S. A. ", es contrario al ordenamiento jurídico porque está en abierta oposición con el Plan Regulador que dicha Corporación puso en vigencia desde la fecha de su publicación en el diario oficial la Gaceta { 18 de abril de 1972}, pues contiene vicios principalmente en los elementos motivo, contenido y fin .

En efecto según nos informa la doctrina atrás apuntada si el motivo entendido como la razón de ser del acto, el contenido como lo que el acto manda, ordena, o dispone y el fin como lo que se busca o persigue con el acto, son disconformes sustancialmente con el ordenamiento jurídico, el acto es nulo.

Y eso es lo que ha sucedido en la especie, porque no fue dictado de la forma que mejor garantice el apego del mismo con el ordenamiento, pues debe entenderse que no podía la Administración ni siquiera emanar un acto discrecional porque al estar de por medio el Plan Regulador aplicable a la jurisdicción de Montes de Oca, que había definido el lugar en donde se concedió la patente como zona residencial multifamiliar, sin discusión alguna, el acto tenía que ser de naturaleza reglada, razón por la que al disponerse que " Facturas y Descuentos S. A" quedaba autorizada para realizar la actividad financiera en el susodicho lugar, lo querido con el Plan Regulador, que se insiste es conservar una zona multifamiliar residencial, en donde se pudiera disfrutar de principios elementales como los de seguridad, orden público, paz social, y tranquilidad, fue objeto de una flagrante violación .

Son vicios obvios y manifiestos que por sentido común inducen a indicar que la nulidad del acuerdo además de ser absoluta, es evidente y manifiesta.

Nuestra posición encuentra apoyo también en lo que al respecto ha dicho la Procuraduría General de la República, pues como se indica en el dictamen C-160-92 supracitado:" un Plan Regulador tiene carácter indisponible porque cumple una función pública de la planificación y de control sobre actividades en un determinado territorio, al servicio de una armónica convivencia del vecindario ..."

En verdad que nos sirve de sustento porque si la Administración no interpretó el Plan Regulador en debida forma y tomó el acuerdo contrario a su espíritu, la disposición nació viciada y es nula, pues como lo sostiene el autor ya citado Gabino Fraga, no basta que exista el motivo del acto, sino que debe ser apreciado como antecedente de un quehacer administrativo.

En otros términos si la finalidad del acto era autorizar a la Empresa " Facturas y Descuentos S, A. "para que llevara a cabo la actividad financiera ,tanto el motivo, como el contenido y el fin sufrieron vicios porque además de lo visto, el acuerdo se separó también de normas urbanísticas reguladas en la Ley de Planificación Urbana dando como corolario que el acuerdo que concedió la patente, no fue el querido por el ordenamiento jurídico, por lo que la sanción tiene que ser la declaratoria de nulidad.

Como lo sostiene el también citado autor Agustín Gordillo, si hay una imposibilidad de integración al ordenamiento jurídico por violación objetiva de principios jurídicos que es a lo que nuestro juicio ha sucedido en el caso de consulta, el acto tiene que ser anulado. A lo que debemos agregar que de oficio, por ser absolutamente nulo, evidente y manifiesto. Como lo manifiesta Don Eduardo Ortiz Ortiz cuando afirma según lo ya apuntado que el acto viciado tiene que ser declarado nulo porque no logra el fin público amén de que la Administración tiene la obligación de sacarlo de la vida jurídica porque la potestad de auto tutela que posee, la obliga a actuar de esa manera. El propósito del acto no satisfizo el interés público que se quería con el Plan Regulador, lo que era primordial para la convivencia armónica de la familia que habita el lugar.

Asimismo resulta favorable el dictamen porque como lo ha dicho la Sala Constitucional en los votos supra-transcritos, si la libertad de comercio no debe entenderse como irrestricta sino como una facultad derivada de la Carta Política reguladas por el resto de las normas, eso equivale a decir que al aplicar estrictamente el artículo 99 del Código Municipal a los efectos de decretar la nulidad de la patente concedida, en lugar de hablarse de un enfrentamiento con la Ley, más bien se da una conformidad con la misma, pues se está anulando el acuerdo que se dictó sin cumplir con los requisitos exigidos, en razón además de la ubicación física de la Empresa, que como se ha visto, se encuentra instalada en la zona que el Plan Regulador de Montes de Oca ha definido como zona residencial, multifamiliar .

Hay nulidad del acuerdo que concedió la licencia también por desviación de poder según se prevé en los artículos 130 y 131 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que se otorgó patente comercial en una zona excluida tal y como se ha visto, de tal suerte que no puede consentirse lo que no está ajustado al ordenamiento. Es decir, el fin del acto es contrario a lo querido por la Corporación Municipal de Montes de Oca desde que aprobó la letra que se contiene en el Plan Regulador.

Igualmente, el acto que otorgó la patente comercial, es inválido y consecuentemente nulo de pleno derecho porque no es conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico tal y como lo preceptúa el artículo 128 de la citada ley. Si contiene vicios tan solamente por desviación de poder porque se ha opuesto al fin querido en el Plan Regulador citado, debe ser sacado de la vida jurídica por el camino de la declaratoria de nulidad. Inclusive la Administración tiene la obligación de hacerlo por la potestad de auto tutela que le es inherente.

El acto es nulo también por razones de ponderación y equidad, ya que de mantenerse produciría un desequilibrio entre lo querido por el artículo 169 constitucional y la Ley de Planificación Urbana, con los intereses de la comunidad que, amparada al Plan Regulador, busca tranquilidad, paz social y orden.

Como lo escribe el referido autor Bartolomé Fiorini :

"...la administración puede recurrir administrativamente contra cualquier clase de acto administrativo sustentando razones de ilegitimidad, falta de mérito del acto administrativo, también por razones de ponderación y equidad ".

El acuerdo que concedió licencia a la Empresa " Facturas y Descuentos S. A. ", es manifiestamente contrario a lo querido por el legislador y la propia Administración, de modo que, si la nulidad es obvia, a nada conduce que siga formando parte del ordenamiento administrativo. Es en todo caso doctrina que se deduce de lo dicho por el autor Entrena Cuesta atrás citado cuando sostiene que la nulidad del acto administrativo es obligatoria para la Administración siempre que desde el punto de vista objetivo infrinja manifiestamente la ley.

Y es que como lo ha dicho el jurisconsulto también citado Manuel María Diez :" el acto administrativo es válido e irrevisable cuando reúne las indispensables condiciones de regularidad a cuyo efecto se requiere que se halle sujeto a las formas legales ,si esto no ocurre, el acto adolece de legitimidad por violación del derecho objetivo ...", a lo que debemos agregar que en efecto la violación al ordenamiento resulta obvia, pues como ya lo hemos dicho, cuando fue tomado el acuerdo que concedió licencia comercial, no se tuvo en cuenta la letra del artículo 169 de la Constitución Política, tampoco el artículo 99 del Código Municipal, ni menos aún los numerales 15,19, y 29 entre otros varios de la Ley de Planificación Urbana, así como los ordinales 128, 130, 131, 132, 133, 144, 158, 166, 169, 173, y 174 de la Ley General de la Administración Pública.

Son las anteriores las razones por la que se ha considerado atinada la excitativa de la Municipalidad en solicitar el dictamen de que habla el artículo 173 de la tantas veces citada Ley General de la Administración Pública y que ahora se vierte en forma favorable.

IV-CONCLUSION.

Como el Plan Regulador puesto en vigencia por la Municipalidad de Montes de Oca, en fecha 18 de abril de 1972, tiene fundamento no solamente en la Ley de Planificación Urbana número 4240 de 15 de noviembre de 1968 y sus reformas, sino también en el artículo 169 de la Constitución Política tal y como lo ha dicho la Sala Constitucional en la resolución número 6706-93 de quince horas veintiún minutos de veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y tres, y siendo que en el mismo se regulan aspectos tales como las facilidades comunales, los servicios públicos, vivienda y renovación urbana, así como los reglamentos para el control del desarrollo urbano , en el que también se incluyen zonificación , fraccionamiento y urbanización , mapa oficial y construcciones, hay que arribar a la conclusión de que siendo parte del ordenamiento jurídico porque así lo quiso la propia Administración, cuando fue concedida la patente comercial a la Empresa " Facturas y Descuentos S. A. ", lo mínimo que debió hacerse por parte de la citada Municipalidad, fue prestar atención a su contenido y apegarse a la referida normativa .

Más al no ser como se ha indicado, la decisión tomada no fue la aconsejable, ya que, al faltar requisitos de validez, el acuerdo nació viciado por nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Porque principalmente el fin del acto fue contrario al orden público, a la convivencia armónica del vecindario y a la tranquilidad, principios protegidos por el Plan Regulador.

Consecuentemente la disconformidad del acto con el ordenamiento jurídico da lugar a que el dictamen solicitado se vierta en forma favorable como en efecto ahora se dispone y en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Atentamente,

Lic. Cristóbal Chavarría Matamoros.

Procurador.