Dictamen : 409 - del 09/10/2006

C-409-2006

9 de octubre de 2006

Máster

Joaquín Arguedas Herrera

Director General de Servicio Civil

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta al oficio DG-142-2006, del 21 de abril del 2006, suscrito por el MSc. Francisco Chang Vargas, en su condición de Director General de Servicio Civil a.i., por medio del cual se nos plantea una consulta relacionada con el régimen de prohibición aplicable a los funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil.

Concretamente, se nos consulta si “Al amparo de la integridad de lo dispuesto en el numeral 1 de la Ley 5867 de 15 de diciembre de 1975, y la reforma incorporada mediante la ley n.° 7896 de 30 de julio de 1999, así como la dinámica administrativa y sus efectos sobre las estructuras ocupacionales, resulta viable o procedente jurídicamente considerar inmersos dentro del instituto de la prohibición y reconocer el importe económico que esto lleva implícito por encargo de ley, a los funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de carácter profesional en clases cuyo requerimiento sea ostentar el grado académico de Bachiller?”.

A.- Normativa aplicable a los funcionarios de la DGSC en materia de prohibición

Aparte de las normas que establecen prohibiciones específicas para puestos determinados (como es el caso, por ejemplo, del artículo 34 de la Ley General de Control Interno respecto a los funcionarios de auditoría; del artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública respecto a los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público; etc.), los servidores de la Dirección General de Servicio Civil se rigen en materia de prohibición para el ejercicio de actividades privadas por lo dispuesto en el artículo 1° de la ley n.° 5867 de 15 de diciembre de 1975, el cual, en lo que interesa, señala:

“Artículo 1.- Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.

En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada.

Tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:

1) […].

2) […] los servidores de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie técnico y profesional […].

3) […]”. (El subrayado es nuestro).

En su momento, la inclusión de los servidores de la Dirección General de Servicio Civil dentro de los enunciados en el artículo 1° inciso 2) de la ley n.° 5867, se realizó mediante el artículo 14, numeral 18, de la ley n.° 7018 de 20 de diciembre de 1985 (Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario para 1986), el cual dispuso lo siguiente:

“Artículo 14. Modifícanse las leyes que a continuación se detallan […] 18.- Agrégase un párrafo al numeral 2 del artículo 1º de la ley Nº 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, que dirá: ‘También los servidores de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie Técnico y Profesional, los Funcionarios de la Dirección General de Informática del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y los del Centro de Cómputo del Ministerio de Seguridad Pública’.”

Posteriormente, la norma recién transcrita fue “interpretada auténticamente” por el artículo 98 de la ley n.° 7083 de 9 de setiembre de 1987 (Ley de Presupuesto Extraordinario para 1987), en los siguientes términos:

“Artículo 98.- Interprétanse auténticamente el numeral 18 del artículo 14, de la ley Nº 7018 del 13 de diciembre de 1985, y el inciso 2) del artículo 35 [léase correctamente 33], de la ley Nº 6999 del 17 de setiembre de 1985, en el sentido de que la disposición comprende, además, aquellos cargos para los que se exija actualmente el grado académico de licenciatura”. (Lo escrito entre paréntesis cuadrados y el subrayado no es del original].

Finalmente, la ley n.° 7896 de 30 de julio de 1999, reformó íntegramente el artículo 1° de la ley n.° 5867 ya mencionada. Si bien esa reforma no introdujo variantes al tema que aquí se analiza, sí tuvo la virtud de “convalidar”, mediante una ley ordinaria, las modificaciones que se habían hecho a ese artículo mediante leyes presupuestarias.

B.- Criterios del Área de Instrumentación Tecnológica y de la Asesoría Jurídica de la DGSC sobre el punto en consulta

Se nos indica que la consulta en estudio obedece a la existencia, en el seno de la Dirección General de Servicio Civil, de dos criterios contrapuestos sobre el alcance y la interpretación que debe otorgarse a las disposiciones transcritas en el apartado anterior. Esos criterios fueron emitidos, el primero de ellos, por el Área de Instrumentación Técnológica, y el segundo, por la Asesoría Jurídica del órgano consultante.

Ambas dependencias coinciden en que, según la letra de la ley, solamente estaría afecto a la prohibición el personal de la Dirección General de Servicio Civil que ocupe puestos de la serie “Técnico y Profesional”, así como el que ocupe cargos para el que se exija el grado académico de licenciatura; sin embargo, discrepan en cuanto a la interpretación extensiva o restrictiva que debe realizarse de esas disposiciones.

El Área de Instrumentación Tecnológica, en su informe IT-NT-053-2003, del 20 de noviembre del 2003, sostiene que la interpretación normativa debe considerar no solo la letra de la ley, sino también su espíritu. Agrega que a raíz de la dinámica administrativa, las funciones y actividades de la serie “Técnico y Profesional” han sido ubicadas en diversos cargos y clases, por lo que los ocupantes de esos nuevos cargos (que no pertenecen a la serie “Técnico y Profesional”) están también afectos a la prohibición. El informe mencionado añade que “[…] la actividad de los puestos de la Dirección General de Servicio Civil que la legislación incluyó dentro de las afectas a la prohibición, se encuentra en la actividad contenida en los puestos de Técnico de Servicio Civil (grupos B y C), de Profesional de Servicio Civil (grupos A, B, C, D y E) y los propios de Coordinadores y Directores de dicha dependencia […]”, por lo que sostiene que todos esos puestos están afectos a la prohibición. Señala que dicha interpretación es acorde con la intención original del legislador en el sentido de que todo el personal de la Dirección General de Servicio Civil (compuesto en su momento básicamente por funcionarios que pertenecían a la serie “Técnico y Profesional”, y por servidores cuyo cargo exigía el grado académico de licenciatura) estuviese inhibido para el ejercicio liberal de la profesión.

Por su parte, la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, en su oficio AJ-1064-2003, del 11 de diciembre del 2003, mediante el cual analizó el informe IT-NT-053-2003 citado, indicó que no comparte el criterio vertido en ese informe. Agrega que si bien la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta su finalidad, no se puede llegar al extremo de alterar su texto por vía de interpretación. Señala que “[…] si las funciones que correspondían a los puestos de la serie Técnico y Profesional de la Dirección General de Servicio Civil, se encuentran hoy distribuidas entre diversas clases de puestos de distinto nivel, lo que procede es modificar la legislación vigente en materia de prohibición, con el fin de adaptarla a las nuevas circunstancias, pero no realizar dicha adaptación por vía interpretativa, pues ello implicaría rebasar el contenido de la norma y, por tanto, transgredir el Principio de Legalidad, que rige la actuación de la Administración Pública […]”.

C.- Sobre la interpretación restrictiva de las normas que limitan el ejercicio de una libertad fundamental

Existen varios tipos de prohibiciones dirigidas a funcionarios públicos, relacionadas con el ejercicio de actividades privadas. Una de ellas es la que restringe el ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo (como, por ejemplo, la prevista en el artículo 123 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos o a la que se refiere el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno). En otros casos, la prohibición va dirigida ya no solamente al ejercicio liberal de la profesión, sino también a desarrollar labores privadas relacionadas con las funciones del cargo (como, por ejemplo, la establecida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios). Además, existen prohibiciones que restringen el ejercicio privado de una profesión en particular (como, por ejemplo, la dispuesta en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto al ejercicio de la abogacía).

Independientemente del tipo de prohibición de que se trate, las normas que la imponen llevan implícita una limitación a una libertad fundamental, como lo es, la libertad de trabajo (cuando la prohibición verse sobre el ejercicio de labores privadas relacionadas con las funciones del cargo), o la libertad profesional (cuando la prohibición verse sobre el ejercicio de profesiones liberales).

En todos esos casos, la interpretación de las disposiciones que establecen tales prohibiciones debe ser restrictiva, pues lo que se persigue es que, en caso de duda, prive la libertad sobre la prohibición. Respecto a ese tema, este Despacho ha indicado lo siguiente:

“[…] debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como ‘materia odiosa’, pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. ‘Tratado de las personas’, Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material– o norma superior a ésta.- Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente.” (Opinión jurídica n.° 200-2003 del 21 de octubre del 2003).

“[…] no puede perderse de vista que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio ‘pro libertatis’ que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.” (Dictamen C-421-2005 del 7 de diciembre del 2005).

En el caso que nos ocupa, las normas que imponen la prohibición a los funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil solo afectan a quienes desempeñen puestos de la clase “Técnico y Profesional” y a quienes ocupen cargos para los que se exija el grado académico de licenciatura. De ahí que por vía de interpretación no podría extenderse esa prohibición a cargos que no tengan esas características.

Ciertamente, para algunos funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil podría resultar atractivo estar sujeto a la prohibición que se analiza debido al incremento salarial que ello supone; sin embargo, abstrayéndonos de esa situación, es claro que no es posible, por vía de interpretación, aplicar restricciones a derechos fundamentales no previstas expresamente en normas de rango legal, pues ello implicaría contradecir el principio “pro libertatis” que debe regir en esta materia.

Si la intención del legislador fue que todos los funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil estuviesen afectos a la prohibición, y que esa situación se mantuviera hacia futuro, debió utilizar la técnica legislativa necesaria para que ello quedara plasmado de esa forma en la ley. Al no haberlo hecho así, el intérprete jurídico está inhibido –por el tipo de materia que se analiza– para ampliar los supuestos en que es posible limitar los derechos fundamentales de dichos funcionarios.

D.- Conclusión

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- Las normas que establecen limitaciones para el ejercicio de libertades fundamentales, como la libertad de trabajo o la libertad profesional, deben ser interpretadas restrictivamente.

2.- De conformidad con el texto expreso de las disposiciones que rigen el tema, los funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil afectos a la prohibición para el ejercicio liberal de su profesión, son solamente quienes desempeñen puestos de la clase “Técnico y Profesional” y quienes ocupen cargos para los cuales se exija el grado académico de licenciatura.

3.- No es posible, por vía interpretativa, considerar que esa prohibición aplica a quienes ocupen puestos que no tengan esas características, pues ello sería contrario al principio “pro libertatis” que debe privar en esta materia.

Del señor Director General de Servicio Civil, atento se suscribe;

MSc. Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

Jcmm/dahs