Dictamen : 357 - del 07/09/2006

C-357-2006

7 de setiembre de 2006

Ingeniero

Eladio Prado Castro

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU)

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° PE-178-2006 de fecha 17 de julio del presente año, recibido en este Despacho el día 20 de julio siguiente, mediante el cual consulta nuestro criterio en el sentido de que si un miembro de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo puede desempeñar simultáneamente un puesto en alguna otra dependencia del Poder Ejecutivo.

I.- Asunto planteado

Según se nos indica en el oficio de referencia, un directivo de ese instituto tuvo la oportunidad de laborar en un puesto administrativo en el Ministerio de la Vivienda y Asentamientos Humanos, circunstancia que motivó que el asesor jurídico emitiera un pronunciamiento señalando que, de conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 18 de la Ley Orgánica del INVU, tal situación no resulta ajustada al marco legal.

Por otra parte, se señala que el Ministerio de la Vivienda solicitó un criterio a esta Procuraduría en el sentido de si, de acuerdo a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), tal desempeño simultáneo de cargos públicos resultaba posible, lo que dio lugar a la emisión del dictamen N° C-138-2006 del 4 de abril del 2006, en el que se indicó que ante tal situación no se vislumbraba un conflicto de intereses en el desempeño de ambos cargos y que esa posibilidad resultaba legalmente posible de conformidad con el artículo 17 de la Ley N° 8422.

Por lo anterior, y en virtud de que a su juicio existen dos criterios contrapuestos, producto del análisis de normativas diferentes, solicita un dictamen que se pronuncie en forma definitiva sobre el tema.

II.- La regulación especial contenida en la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

Tal como se indica en el oficio de mérito, la consulta planteada en su oportunidad por el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos que dio lugar a la emisión del dictamen de esta Procuraduría N° C-138-2006, solicitaba un pronunciamiento sobre la posibilidad de que un funcionario ocupara un puesto directivo en el INVU y a su vez un cargo administrativo en ese ministerio, a la luz del régimen de incompatibilidad previsto en la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública).

Justamente en razón de ese planteamiento que llevaba la consulta, este Órgano Asesor rindió su dictamen haciendo un análisis en relación con el régimen general previsto en la Ley N° 8422. Por ello, se explicó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la citada legislación, un funcionario que desempeña un puesto como asalariado simultáneamente puede ocupar otro cargo en una junta directiva u otros órganos colegiados de la Administración Pública y recibir el pago de las correspondientes dietas, bajo condición de que no exista superposición horaria entre la jornada de trabajo y la celebración de las sesiones del órgano colegiado de que se trate.

Como se advierte con toda claridad, el dictamen efectuó un análisis únicamente en relación con el régimen general relativo al desempeño simultáneo de cargos previsto en la Ley N° 8422, marco normativo que es aplicable al común de los funcionarios públicos.

Distinto es el enfoque que ahora es sometido a nuestro análisis, referido puntualmente a las regulaciones especiales aplicables a esa institución, contenidas en los artículos 16 y 18 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Las referidas normas disponen:

“Artículo 16.- El cargo de miembro de la Junta Directiva es incompatible con:

a) El miembro, funcionario o empleado administrativo a sueldo fijo o que devengue dietas de los Supremos Poderes o de cualquier otra Institución Autónoma, excluyendo a la Universidad Nacional, con excepción del Ministro de Trabajo y Previsión Social.

( Así reformado por el artículo 1 de la ley No. 1813 de 25 de octubre de 1954.

b) El de Gerente, Subgerente, Auditor o empleado de la Institución.

Artículo 18.- Los miembros de la Junta serán inamovibles durante el período para que fueron designados. Sin embargo, cesará de ser miembro de la Junta Directiva del Instituto:

a) Quien dejare de llenar los requisitos establecidos en el artículo 15 o incurren en alguna de las prohibiciones del artículo 16;

(…)”

Nótese que se trata de normas especiales que se aplican exclusivamente a los miembros de la Junta Directiva del INVU, situación en la que, como es bien sabido, la norma general debe ceder ante la norma especial, de tal suerte que en ese caso habría de acatarse la limitación que al respecto ya estaba prevista en esa ley especial, limitación que no impone el régimen general para el común de los funcionarios.

Para ilustrar de modo provechoso el tema, valga citar en lo conducente el dictamen de esta Procuraduría General N° C-023-2000 del 9 de febrero del 2000, cuando explica:

“B-. EL CARÁCTER RELATIVO DE LA ESPECIALIDAD

(…)

Como se señala en el citado criterio, el concepto de especialidad en la ley es un criterio relativo. Una ley no es especial en sí misma, sino en relación con otra ley, respecto de la cual se regula una materia en forma más restringida o específica. El criterio de especialidad debe ser analizado, en todo caso, en relación con la materia específica de que se trate. En igual forma, salvo que la totalidad de ambos textos legales concerniere la misma materia, el principio es que la especialidad es referible a normas en concreto.

(…)

Se afirma además, que el carácter general de la ley hace referencia al ámbito de los sujetos concernidos por la ley, mientras que el de especial concierne la materia objeto de regulación. Si ello fuere así, no podría afirmarse el carácter relativo y relacional del criterio de especialidad de la materia. Por el contrario, una ley sólo puede ser especial en relación con una general que regule la misma materia, independientemente de que el núcleo de posibles destinatarios sea o no más amplio que el relativo a la ley especial, que no es sino una concreción o especificación de la ley general. Este punto ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia nacional. Así, se ha considerado que la Ley de Fundaciones, aún cuando concierne un grupo determinado de organizaciones, es general respecto de una ley tributaria:

"IV-. Combate el recurrente la sentencia dictada por el Tribunal Superior por cuanto, a su juicio, en ese fallo se tuvo por derogada una Ley especial, en virtud de disposiciones de carácter general emitidas posteriormente. Al respecto, precisa reflexionar sobre la naturaleza de una ley general y sobre su diferencia con una especial. Es importante descartar, desde ya, para desechar una errónea creencia común, que lo característico de una ley especial sea referirse a un grupo determinado de sujetos. Ello lo puede hacer también una de orden general, cuando crea ella misma, y regula, una categoría de aquéllos, por ejemplo: industriales dedicados a la exportación de artículos no tradicionales. Ella misma, a través de sus disposiciones, permite el nacimiento a la vida jurídica de una categoría de sujetos, estableciendo para ellos un régimen jurídico particular. La ley especial, por su parte, y en relación con el ejemplo de comentario, lo que hace es distinguir, en su regulación, a un sujeto o grupo de éstos, dentro de la categoría creada por la ley general. Por resultar harto elocuente, para el propósito impuesto, valer insertar aquí lo que el tratadista español Pérez y Alguer, explica sobre el particular: "Por derecho especial se entiende el que se aparta de la regla general y es relativa a clases especiales de personas, a cosas o relaciones. No basta por tanto a su concepto que sólo rija para determinadas clases; en efecto, una disposición sobre los deberes oficiales de los funcionarios, sobre las relaciones de servicio de los soldados, sobre frutos y pertenencias, sobre los efectos de la compraventa o del matrimonio, no es especial, aunque se refiera a categorías determinadas de personas, cosas y actos. La esencia del Derecho especial consiste más bien en que aparta a esas clases determinadas de la esfera de imperio de una regla general que en sí misma considerada es también valedera para ellas, para someterlas a una disposición especial, formando así un derecho especial, un jus proprium de estas clases que diverge del jus comunes aplicable a las demás. Puede que, a la vez, el Derecho general contenga el principio superior y que el Derecho especial lo rompa; en tal caso, el Derecho especial es también Derecho singular. Pero, esto no constituye una exigencia del concepto ni es el caso normal". Citado pro José Luis Villar Palasi: Derecho Administrativo, Universidad de Madrid, 1968, p. 484". Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N. 130 de 14:30 hrs. de 26 de agosto de 1992.”

Por su parte, y en igual sentido, señala nuestro dictamen N° C-018-2000 del 3 de febrero del 2000:

“B-. PREVALENCIA DE LA NORMA ESPECIAL

(…)

Existe concurrencia de normas cuando en una misma ley coexisten dos o más disposiciones contradictorias entre sí o bien, cuando los supuestos de hecho de varias normas se correspondan plena o parcialmente, de modo que el mismo hecho es comprendido por ambas. El problema se presenta sobre todo cuando la consecuencia jurídica no es la misma, máxime si esas consecuencias se excluyen. No obstante, también en los casos en que no hay exclusión recíproca de conclusiones, se requiere determinar si los efectos de ambas normas permanecen o si por el contrario, una elimina a la otra. El principio es que:

"Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A.

Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra..." K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260.

En el presente caso, estamos entre dos disposiciones contradictorias entre sí, con consecuencias que se excluyen. Las consecuencias jurídicas no pueden ser armonizadas entre sí. Lo que implica que, efectivamente, sólo una de las dos normas puede recibir aplicación. Normalmente, recurrimos a los criterios hermeneúticos para solucionar los problemas que se presentan ante conflictos producidos por la presencia de dos leyes con contenidos normativos diferentes sobre una misma materia.

La circunstancia de que estemos ante normas de una misma ley no impide aplicar esos mismos criterios. Puesto que ambas normas coexisten desde la aprobación de la Ley N. 2762 no puede aplicarse un criterio cronológico para saldar el problema, así como tampoco cabe el principio jerárquico.

Por el contrario, tratándose de consecuencias jurídicas que se excluyen resulta plenamente aplicable el criterio de especialidad, con desplazamiento de la norma más general. Cabe recordar que:

"Con el término ley especial se suele designar aquella norma que sustrae a otra parte de la materia regulada o supuesto de hecho y la dota de una regulación diferente. La noción de ley especial denota una tendencia a la concreción o singularización en la regulación de los supuestos de hecho o, dicho de manera sintética, la existencia de normas que representan una excepción con respecto a otras de alcance más general. La característica última de la ley especial consiste, pues, en que, si ésta no existiera, su supuesto de hecho quedaría automáticamente comprendido en el más amplio de la ley de alcance general". L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 345. Como bien señala la Asesoría Jurídica, el objeto de regulación del artículo 14 es la figura del Auditor. De esta figura se predican los requisitos profesionales indispensables para el nombramiento, así como las condiciones para su remoción, que deben entenderse implícitamente reformadas por la Ley Orgánica de la Contraloría General de su nombramiento. Por lo que debe concluirse que se está ante una norma especial en relación con el artículo 11, inciso j) que regula en general los nombramientos de tres funcionarios: gerente, subgerente y auditor. El contenido del numeral 14 es, en ese sentido, más restringido que el del 11, puesto que esté tiene un ámbito de aplicación más amplio. Puede, entonces, considerarse que el artículo 14 respecto del 11 es especial.”

Como se desprende con toda claridad de los dictámenes de cita, el criterio de especialidad es un criterio relacional, de tal suerte que ninguna norma es, por sí misma, especial, sino que lo es en comparación con otra. Bajo ese entendido, la disposición especial contiene una regulación diferenciada y excepcional respecto de lo establecido en otra de alcance más general. Es decir, una norma no puede ser intrínsecamente especial, sino que lo ha de ser por comparación con otra norma.

De lo anterior se sigue que la ley es general cuando establece un régimen jurídico determinado para cierta clase de sujetos (como ocurre con el artículo 17 de la Ley N° 8422 en lo que atañe a la categoría de funcionarios públicos) y la ley especial surge precisamente cuando se particulariza o distingue a un grupo dentro de esa categoría, dispensándole un tratamiento distinto al común de los primeros (como es el caso de los directivos del INVU, en el tema del desempeño simultáneo de cargos públicos).

Aplicando el razonamiento seguido por la Sala Primera en la sentencia arriba transcrita, estaríamos frente a un “jus comunes” establecido por el citado artículo 17 en relación con el desempeño simultáneo de cargos públicos, régimen al cual quedan sometidos la generalidad de los funcionarios públicos, incluyendo a los directivos del INVU. Pero en el caso surge el denominado “jus proprium”, que separa un determinado grupo -en principio cubierto por esa categoría general- para otorgarle o imponerle ciertas condiciones propias, especiales, diferenciadas, aplicables sólo a dicho grupo.

Eso es casualmente lo que sucede en la especie con los miembros de la Junta Directiva del INVU, respecto de los cuales existe una ley especial generadora de una restricción particular y especial en lo referente al desempeño simultáneo de cargos públicos, estableciendo que tales funcionarios no pueden ocupar otro puesto como “miembro, funcionario o empleado administrativo a sueldo fijo o que devengue dietas de los Supremos Poderes o de cualquier otra Institución Autónoma, excluyendo a la Universidad Nacional, con excepción del Ministro de Trabajo y Previsión Social.”

Por lo anterior, resulta de obligada conclusión que si bien desde el punto de vista de la norma general los miembros de la Junta Directiva del INVU no tendrían en principio impedimento legal alguno para desempeñar simultáneamente otro cargo público, bajo las condiciones del artículo 17 de la Ley N° 8422, es lo cierto que en virtud de una norma especial aplicable a ese instituto, se prohibe tal posibilidad, de ahí que deben ajustarse necesariamente a ese imperativo legal que resulta más riguroso que el régimen general previsto para el común de los funcionarios públicos

Por último, en relación con las apreciaciones contenidas en el memorando PE-014-2006 que se adjuntó al oficio de consulta, valga agregar que si bien esta Procuraduría en principio no vislumbra un abierto conflicto de intereses entre las funciones que desarrolla el INVU respecto de las atribuciones del Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, resulta claro -tal como señalamos expresamente en su oportunidad mediante el dictamen N° C-138-2006- que si se llegara a considerar a lo interno de la institución que a un funcionario se le presenta una situación generadora de un conflicto de esa naturaleza, evidentemente está obligado a separarse del asunto para no incurrir en una violación al deber de probidad, como se alega que ocurriría frente a un servidor del Poder Ejecutivo, respecto del cual los directivos del INVU deben actuar con absoluta independencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley N° 1788.

No obstante, atendiendo a las consideraciones vertidas en el presente dictamen sobre la restricción a que están sometidos los directivos del INVU por virtud de norma especial, tal aspecto pierde relevancia, en tanto dicha norma impide el potencial surgimiento de ese conflicto, toda vez que los directivos están legalmente imposibilitados para desempeñar simultáneamente otro cargo en algún ministerio de Gobierno.

III.- Conclusión

En virtud de las consideraciones expuestas, se aclaran los términos del dictamen de esta Procuraduría N° C-138-2006, en el sentido de que los artículos 16 y 18 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (Ley N° 1788 y sus reformas) imponen un régimen especial que prevalece sobre la regulación general establecida en el artículo 17 de la Ley N° 8422, de tal suerte que un miembro de la Junta Directiva de ese instituto no puede desempeñar simultáneamente otro cargo dentro del Poder Ejecutivo

De usted con toda consideración, atenta suscribe,

Licda. Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

ACG/laa

c.c. Despacho del Ministro de Vivienda y Asentamientos Humanos