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Dictamen : 345 - del 28/08/2006
(Reconsiderado)
C-345-2006
28 de
agosto de 2006
Licenciado
Arcadio
Quesada B.
Auditor Interno
Instituto
Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER)
Estimado señor:
Con la aprobación
de la señora Procuradora General de la República, nos complace referirnos a su oficio
N° Aud-334-2004, de fecha 19 de julio del 2004, reasignado a las suscritas el
día 21 de abril del presente año, mediante el cual se consulta nuestro criterio
en el sentido de si:
“De acuerdo con la Ley N° 7800 y su reglamento y alguna otra legislación
aplicable, puede un miembro del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación
formar parte a la vez de:
·
Federaciones o
Asociaciones deportivas
·
Comité Olímpico
·
Comités Cantonales
de deportes
·
Universidades
Públicas.”
I.-
Integración del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación
Atendiendo
al asunto planteado, es de rigor empezar haciendo referencia al artículo N° 1
de la Ley de Creación del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación
(ICODER), Ley N° 7800, donde se indica que el fin primordial de la Institución
es la promoción, el apoyo y el estímulo de la práctica individual y colectiva
del deporte y la recreación de los habitantes de la República, actividad
considerada de interés público por estar comprometida la salud integral de la
población.
Ahora bien, el
ICODER se encuentra integrado por el Congreso Nacional de deporte y la
recreación, el Consejo Nacional del deporte y la recreación, y demás órganos
administrativos.
Es preciso indicar
que cada uno de los órganos que componen el ICODER cuenta con diferentes
atribuciones. Así, el Congreso es el encargado de recomendar al Consejo las
políticas globales de los proyectos del Instituto, de mediano y largo plazo, en
lo que a materia deportiva se refiere, además de las funciones adicionales
previstas en el artículo 4 de la Ley N° 7800.
Por otra parte, en
orden al Consejo Nacional del Deporte y la Recreación, dentro de sus funciones
está ejecutar las políticas, planes y programas necesarios para cumplir los
fines del Instituto. Asimismo, el artículo 8 de la citada ley dispone la forma
en que será integrado, a saber:
“ARTÍCULO 8.- El Instituto tendrá un Consejo
Nacional del deporte y la recreación, en lo sucesivo el Consejo Nacional,
integrado de la siguiente manera:
a) El Ministro o el Viceministro que tenga a su
cargo la cartera del Deporte, quien lo presidirá y en caso de empate tendrá
voto decisivo.
b) El Ministro o el Viceministro de Educación.
c) El Ministro o el Viceministro de Salud.
d) Un representante del Comité Olímpico Nacional.
e) Un representante de las federaciones o
asociaciones deportivas de representación nacional participantes en el
Congreso.
f) Un representante de las universidades que
imparten la carrera de Ciencias del Deporte, escogido por el Consejo de
Gobierno de la terna que, para el efecto, le remita el Consejo Nacional de
Rectores.
g) Un representante de los comités cantonales de
deportes participantes en el Congreso.
Los miembros del Consejo referidos en los incisos
d), e) y g) del presente artículo, serán nombrados por el Consejo de Gobierno
de las ternas presentadas por los grupos, asociaciones u organismos
correspondientes.
La integración del Consejo Nacional deberá
publicarse en La Gaceta.
Los miembros del Consejo durarán en sus cargos
cuatro años y podrán ser reelegidos por un período consecutivo, salvo los
Ministros o Viceministros, quienes permanecerán mientras mantengan la
titularidad de sus cargos.
Los integrantes del Consejo Nacional devengarán
dietas por un monto igual al que rige para los miembros de la Junta Directiva
del Instituto Nacional de Aprendizaje. El Consejo podrá sesionar un máximo de
cuatro sesiones ordinarias y cuantas sesiones extraordinarias sean necesarias.
En este último caso, sus miembros solamente tendrán derecho a que se les
remunere un máximo de dos sesiones extraordinarias.”
En la primera sesión anual, el Consejo Nacional
designará a un Vicepresidente, un Secretario y un Prosecretario. En las
ausencias del presidente y el Secretario, serán sustituidos por el
Vicepresidente y el Prosecretario, según el caso”.
Nótese que el
Consejo está integrado por miembros de las federaciones y asociaciones
deportivas, del comité olímpico, de los comités cantonales (de forma
representativa dos por provincia) y de las universidades públicas que imparten
la carrera de Ciencias del Deporte. Desde ese punto de vista, en tesis de
principio no se vislumbra ninguna imposibilidad o conflicto de intereses en
relación con la posibilidad de que los miembros del Consejo Nacional del
Deporte formen a su vez parte de una estas agrupaciones u organismos públicos
de los que se mencionan en su consulta, toda vez que tal participación emana
del propio régimen legal.
Lo anterior, por
cuanto esas agrupaciones y entidades tienen como finalidad la promoción, el
apoyo y el estímulo de la práctica individual y colectiva del deporte y la
recreación. Como se infiere de lo expuesto, todas ellas comparten con el ICODER
un mismo interés y fin público, lo cual refuerza la tesis expuesta en el
sentido de que, en principio, no parece viable que se genere un indebido conflicto
de intereses si una misma persona ocupa un cargo en dichas instituciones.
Ahora bien, al
abordar el fondo del asunto, conviene distinguir entre dos supuestos diversos
que comprende la consulta planteada, a saber, el caso de los miembros del
Consejo que formen parte de asociaciones o federaciones deportivas de naturaleza
privada; y el caso de aquellos que ocupan simultáneamente otros cargos
públicos, ya sea en el Comité Olímpico Nacional, los Comités Cantonales de
Deportes o las universidades públicas.
En relación con el
primer supuesto, debemos señalar que, según quedó visto líneas atrás, la propia
Ley de Creación del ICODER prevé, dentro de la integración del Consejo Nacional
del Deporte y la Recreación, la participación de representantes de organizaciones
privadas vinculadas al desarrollo y promoción del deporte, tales como
asociaciones y federaciones, lo cual supone una vía para canalizar en forma
óptima las inquietudes, necesidades y proyectos que puedan nacer de la
iniciativa privada en esta materia, en tanto son conocedores del medio y
representantes de los intereses de ese sector, todo ello con afán de contribuir
a orientar en forma idónea las políticas y decisiones adoptadas por la
institución.
Desde ese punto
de vista, no resulta extraño o irregular que parte de los directivos se
desenvuelvan ordinariamente en ese medio, y continúen con su participación en
dichas organizaciones de naturaleza privada, tratándose de una participación
que tiene ese sentido y que la propia ley establece.
Bajo ese entendido, no puede resultar per se incompatible que esos miembros
del Consejo mantengan una participación activa en organizaciones privadas del
campo deportivo, atendiendo a las razones indicadas.
Ahora bien, en
relación con el posible surgimiento para esos funcionarios de alguno de los
motivos de incompatibilidad previstos en el artículo 18 de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, conviene
transcribir el texto de dicha norma, el cual dispone:
“Artículo 18.—Incompatibilidades. El Presidente de la República, los
vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del
Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor
generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes,
el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el
regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores,
los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y
subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de
proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública
y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar
simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar
registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni
tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra
persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a
empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan
con ella.
La prohibición de ocupar cargos directivos
y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación
con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba
recursos económicos del Estado.
Los funcionarios indicados contarán con un
plazo de treinta días hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la
República, su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de
su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano
contralor, hasta por otro período igual.”
Así, en caso de
entender que los miembros del Consejo se encuentran cubiertos por esta norma -como miembros
de una junta directiva- existe la posibilidad de que eventualmente pueda
considerarse que se configura el primer motivo de incompatibilidad de los
previstos por las normas de cita, en caso de que el funcionario ostentara la
condición de directivo, representante o apoderado legal de la federación o
asociación privada y ésta le prestara servicios a instituciones o a empresas
públicas.
Por otra parte, atendiendo al campo de
actividades propio del ICODER, en principio no pareciera que respecto de esa
entidad pueda configurarse el segundo supuesto de incompatibilidad previsto por
la normativa, toda vez que no se trata de una empresa dedicada a la prestación
de servicios públicos de naturaleza comercial que puedan competir libremente en
el mercado con las actividades empresariales que desarrollan sujetos privados,
como sí ocurre con otras entidades dedicadas a la prestación de servicios
netamente empresariales que compiten libremente en el mercado al lado de los
empresarios privados, como por ejemplo los bancos del Estado.
Así, restaría tomar en cuenta el
supuesto relativo a que la entidad privada reciba “subvenciones, transferencias, donaciones o la liberación de
obligaciones por parte del Estado o de sus órganos, entes o empresas públicas”,
situación que eventualmente podría llegar a configurar un motivo de
incompatibilidad, en caso de que el miembro del Consejo Nacional del Deporte y
la Recreación llegue a ocupar un cargo directivo o gerencial o posea la
representación legal de alguna organización deportiva privada y que ésta reciba
recursos económicos del Estado para el cumplimiento de sus fines.
En efecto, tal
situación eventualmente podría tornarse incompatible, por ejemplo, en caso de
que el directivo se prevalezca de algún modo de su puesto con el fin de obtener
irregular o privilegiadamente beneficios de cualquier tipo para la entidad
privada en la que participa.
Ahora bien,
atendiendo a la importancia de la representación efectiva de diferentes
agrupaciones dedicadas al deporte en el seno del Consejo Nacional del Deporte, sobre
todo cuando dicha participación está autorizada por la propia ley especial que
rige la actividad de esa institución, estimamos que en caso de que llegara
a configurarse alguna de las situaciones que la Ley Nº 8422 califica –en términos
generales– como motivos de incompatibilidad, el directivo estaría en
posibilidad de solicitar a la Contraloría General el respectivo levantamiento
de esa incompatibilidad, aduciendo que concurren suficientes motivos de interés
público que justifican decretar tal dispensa. Lo anterior, de conformidad con
lo establecido en los artículos 19 de la Ley Nº 8422 y 39 de su respectivo
reglamento.
En todo caso, no está de más señalar
que, en observancia del deber de probidad que impone el numeral 3º de la Ley Nº
8422, el funcionario debe demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las
potestades que le confiere la ley, así como asegurarse de que las decisiones
que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y
a los objetivos de la institución.
Igualmente, el
Reglamento a la citada Ley, en las definiciones que brinda su numeral 1º,
señala que dicho deber de probidad se expresa, entre otras acciones, en
“abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de
impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder
Judicial, en el Código Procesal y Civil y en otras leyes”.
Por lo anterior, valga aclarar que en cualquier hipótesis, sea que formalmente no se configure una incompatibilidad o que ésta haya sido levantada, los miembros del Consejo deben mostrar en todo momento y circunstancia una estricta observancia del aludido deber de probidad, de tal suerte que, cuando en el seno de ese órgano colegiado se discuta y decida un asunto relacionado directamente con la organización privada que representa o con intereses personales, debe abstenerse de participar en esa discusión, y tampoco debe influir o condicionar de modo alguno la orientación del asunto por parte de los demás miembros del Consejo.
Pasando al
segundo supuesto que mencionamos líneas atrás, es decir, el caso de que el
miembro del Consejo Nacional del Deporte a su vez desempeñe otro cargo
público, ya sea en un comité cantonal de deportes, el Comité Olímpico
Nacional o una universidad pública, debemos remitirnos a lo dispuesto por el
artículo 17 de la ya citada Ley N° 8422, cuyo texto señala:
“Artículo 17.—Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona
podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la
Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta
disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior,
los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que
pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios
que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de
Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder
Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores
a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de
verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa
autorización de la Contraloría General de la República.
Para que los funcionarios públicos realicen trabajos
extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras, se requerirá la
aprobación previa de la Contraloría General de la República. La falta de
aprobación impedirá el pago o la remuneración.
Igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin
goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos,
instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan
directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio
aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.
Asimismo, quienes
desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta
alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados
pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo
si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de
tales órganos. (Así reformado el párrafo anterior por e inciso a) del
artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005).
Quienes, sin ser
funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u
otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la
Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada
cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de
interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas
directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de
la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría
General de la República.
Los regidores y las
regidoras municipales, propietarios y suplentes; los síndicos y las síndicas,
propietarios y suplentes; las personas miembros de los concejos de distrito;
las personas miembros de los concejos municipales de distrito, propietarias y
suplentes, no se regirán por las disposiciones anteriores.
(Así adicionados los dos últimos párrafos
por el inciso b) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005).
Así las cosas, si
el miembro del Consejo percibe el pago de dietas por su participación en un
órgano colegiado de otra institución pública, se aplica la regla contenida en
la norma de referencia, en el sentido de que puede devengar el respectivo pago
por su participación hasta en tres órganos colegiados, siempre y cuando no exista superposición horaria
entre las sesiones de éstos, y en caso de superarse ese número, habrá de
gestionarse la autorización de la Contraloría General en tal sentido.
Por otra
parte, si el miembro del Consejo ocupa otro puesto remunerado salarialmente,
nótese que la norma abre la posibilidad de que un funcionario pueda percibir
simultáneamente salario y también el pago de dietas por su asistencia a juntas
directivas u otros órganos colegiados, de ahí que resulta procedente que
perciba ambas remuneraciones, pero bajo la estricta condición de que no exista
superposición horaria entre su jornada laboral y las sesiones del Consejo.
Reviste importancia
resaltar la exigencia de que no exista superposición horaria, pues se trata de
una regla de principio que debe respetarse incluso sino estuviera recogida de
modo expreso como lo hace el artículo 17 de la Ley N° 8422, toda vez que se
deriva directamente de las obligaciones que impone el régimen de empleo
público.
Lo anterior por
cuanto el salario con el cual se retribuye la relación de servicio con el
Estado apareja una serie de obligaciones, siendo una de las más importantes el
efectivo cumplimiento de las labores del cargo, obligación que no puede
atenderse apropiadamente si dentro de la jornada el funcionario se distrae en
actividades o funciones ajenas a su puesto, aún cuando se trate de labores para
otra institución pública.
Así las cosas, es
preciso señalar que la superposición horaria en el desempeño de dos cargos
públicos conllevaría además a un enriquecimiento sin causa, pues para uno de
los puestos el funcionario estaría laborando un tiempo menor al que se le ha
remunerado efectivamente.
Sobre este tema,
valga señalar que en aquellos casos en que un funcionario por mandato de ley está obligado a ocupar simultáneamente un puesto
directivo en algún órgano de la Administración Pública, como sucede en este
caso con el Ministro o Viceministro que tenga a cargo la cartera del Deporte,
el Ministro o Viceministro de Educación y el de Salud, o bien algún funcionario
de las universidades públicas (incisos a, b, c, y f del artículo 8 de la Ley N°
7800) es evidente que está no sólo autorizado sino obligado por la norma
especial a asumir ese cargo.
Por tal razón, en
caso de que las sesiones del Consejo fueran celebradas dentro de la jornada
laboral que deben cumplir esos funcionarios, estarían legitimados a asistir
como parte de las obligaciones de su cargo, pero no podrían devengar el
pago de la respectiva dieta, en razón de producirse superposición horaria (al respecto, puede consultarse la opinión
jurídica de esta Procuraduría General N° OJ-153-2003 del 28 de agosto del 2003,
que aborda ampliamente este punto).
Por último, valga hacer la aclaración en el sentido de que si la persona
que pretende ocupar un cargo como miembro del Consejo Nacional del Deporte y la
Recreación desempeñara también un puesto remunerado salarialmente (por ejemplo,
en una universidad pública) en el cual se encuentra ligado por un
contrato de dedicación exclusiva, sí tendría impedimento legal para asumir el
cargo en el Consejo, toda vez que ello implicaría una infracción a las
obligaciones que se derivan de un contrato de esa naturaleza. Sobre el
particular, esta Procuraduría General ha señalado lo siguiente:
“Como se
advierte, en el caso particular del contrato de dedicación exclusiva, la regla
es precisamente que exista una dedicación completa a la función pública, pues,
parafraseando al Tribunal Constitucional, mediante este régimen contractual la
Administración pretende, por razones de interés público, contar con un personal
dedicado “exclusiva y permanentemente a la función estatal, que lo convierta en
una fuerza de trabajo idónea y más eficiente”.
Por lo anterior, nos inclinamos por sostener, como tesis
de principio, que resulta improcedente
para el funcionario sujeto a este régimen especial desempeñar simultáneamente
varios empleos –incluyendo labores a nivel privado– como consecuencia del
principio de eficiencia, que se materializa con la exclusividad del cargo, y se
llega a traducir en una especie de inhabilitación funcional, dado el compromiso
de dedicarse totalmente a la función pública, con exclusión de cualquier otro
trabajo, todo ello en beneficio de los intereses públicos.
Nótese que en el caso de la dedicación exclusiva el
régimen está fundado no sólo en la prohibición del ejercicio liberal de la
profesión, sino también en la dedicación, por entero, a las funciones públicas,
con el fin de que el servidor dirija todo su interés, su energía, su
disposición y su fuerza de trabajo únicamente hacia la institución pública en la que ocupa su
cargo.” (énfasis agregado) [i]
Asimismo, en caso de que el servidor estuviera cubierto
por el régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales,
dependiendo de las funciones que habría de asumir en el Consejo y las
condiciones de su nombramiento, el funcionario tendría que valorar
cuidadosamente si el régimen le impide asumir las responsabilidades de ese
cargo directivo, ya sea porque ello implique de algún modo el ejercicio de la
profesión o bien su nombramiento obedezca justamente a su condición
profesional.
II. Cumplimiento de deberes éticos en la función pública
Ahora
bien, aún cuando esta Procuraduría General -de conformidad con las
observaciones y salvedades hasta aquí expuestas- no vislumbra ningún impedimento legal para
que un miembro del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación pueda ocupar
simultáneamente un puesto en las organizaciones privadas o entidades públicas a
las que hemos hecho referencia, debemos reiterar que el funcionario debe actuar
con estricto apego a un elenco de deberes de carácter ético, que le obligan a
garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre
cualquier tipo de interés privado.
Así
las cosas, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés
público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con
rectitud en todo momento, sus actuaciones como miembro del Consejo no pueden
entrañar un conflicto de intereses respecto de sus otras ocupaciones, ni
tampoco deben ser desarrolladas prevaleciéndose indebidamente de las potestades
y de la posición que le confiere el cargo que ocupa.
Sin
perjuicio de lo anterior, no está de más señalar que eventualmente, en caso de
que al funcionario se le llegara a presentar una situación que le genere algún
tipo de conflicto contrario a sus deberes éticos, es evidente que debe separarse
y abstenerse de conocer del asunto, a fin de adecuar su conducta al deber de
probidad.
Es por ello que,
refiriéndonos puntualmente a este tema, en el dictamen N° C-245-2005 del 4 de
julio del 2005, reiterado en la opinión jurídica N° OJ-014-2006 del 6 de
febrero del 2006, señalamos lo siguiente:
“En la misma línea de razonamiento, el dictamen N°
C-245-2005 del 4 de julio del 2005 expone las siguientes consideraciones:
“1' La abstención
tiende a garantizar la prevalencia del interés público
El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un
conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad,
la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir;
por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses:
ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones
derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que
determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los
asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese
sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de
una expresa disposición escrita.
(...)
Normalmente, se le prohíbe
al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan
comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos
representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el
deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés
directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el
deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con
independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto
y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca
sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni
vicie la voluntad del decidor. (...)
La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer
disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la
Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los
principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al
funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que
pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo,
o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento
en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del
principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se
impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia
moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio
público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de
junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el
principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de
objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos
están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las
incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación
donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala
Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de
1995.
Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo
siguiente:
“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un
conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral,
con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre
otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los
cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general),
la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública.
Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores
públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el
conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95).
En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés
particular (véanse el voto n.° 5549-95).” (...) De lo anterior se concluye que el legislador recogió en esta norma
los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. El
deber de abstención es, así, parte de la Ética de la Función Pública. El
funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e
imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la
prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La
apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario
tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual
debe decidir”.”
A mayor abundamiento, estimamos conveniente traer a colación lo
dispuesto en la opinión jurídica supra citada, N° OJ-014-2006, a saber:
“Como se advierte, las consideraciones expuestas
respecto del deber de abstención guardan estrecha relación con el deber de
probidad, el cual fue consagrado a nivel positivo como norma de principio en el
artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito (Ley N°
8422), en los siguientes términos:
“Artículo 3º—Deber de probidad.
El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción
del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al
identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera
planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los
habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el
ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las
decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la
imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se
desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los
principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas
satisfactoriamente.”
De modo complementario, establece el inciso 11) del artículo 1º del
respectivo reglamento:
“Artículo 1º—Definiciones. Para
la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el
significado que a continuación se indican:
(...)
11) Deber de probidad: Obligación del
funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés
público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:
a) Identificar y atender
las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular,
eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la
República;
b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le
confiere la ley;
c)
Asegurar que las decisiones
que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y
a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;
d) Administrar los
recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y
eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;
e) Rechazar dádivas,
obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario,
estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas,
nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con
ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.
f) Abstenerse de
conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y
recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código
Procesal Civil, y en otras leyes.
g) Orientar su actividad
administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (énfasis
agregado)
Así las cosas, al participar en una comisión como la creada en la Asamblea
Legislativa para estudiar y recomendar la mejor oferta para el inmueble que
habrá de ser arrendado a fin de ubicar sus oficinas, sus vínculos políticos o
personales no deben generarle a un funcionario ningún conflicto de intereses en
relación con los deberes de su cargo, ni tampoco debe comprometer en forma
alguna su imparcialidad.
Valga agregar que también debe tenerse presente la directriz emanada de la
Contraloría General de la República N° D-2-2004-CO, denominada “Directrices
generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los
jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la
República, auditorías internas y servidores públicos en general”[ii],
cuyo texto señala en lo que aquí interesa:
“1.4 Conflicto de
intereses.
1. (...)
2. Los jerarcas, titulares subordinados
y demás funcionarios públicos deben evitar toda clase de relaciones y actos
inconvenientes con personas que puedan influir, comprometer o amenazar la
capacidad real o potencial de la institución para actuar, y por ende, parecer y
actuar con independencia.
3. Los jerarcas,
titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su
cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que
impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca
de su objetividad e independencia.
4. Los jerarcas,
titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán aprovecharse
indebidamente de los servicios que presta la institución a la que sirven, en
beneficio propio, de familiares o amigos, directa o indirectamente.
5. Los jerarcas,
titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben demostrar y
practicar una conducta moral y ética intachable.
6. (...)
8.
(...)
17. Los jerarcas,
titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto
de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de
participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde
pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de
servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas
sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”
Nótese que el elenco de deberes éticos que contiene ese aparte de la
directriz se dirige a evitar cualquier situación que pueda colocar al funcionario
en un conflicto de intereses indebido al momento de desempeñar su cargo,
y bajo esa inteligencia es que, a nuestro juicio, debe valorarse el caso
concreto que motiva la consulta.”
Asimismo, no está
de más señalar que para cada uno de los casos particulares en donde exista duda
o se aprecie de alguna manera la posibilidad de un conflicto real o potencial
entre los intereses del Consejo y los miembros de las instituciones u
organizaciones que ostentan representación en dicho Consejo, será necesario entrar
a valorar de manera individual cada situación por parte del ICODER.
III. Conclusiones
1.- De conformidad
con la Ley N° 7800, el Consejo Nacional del Deporte y la Recreación está
integrado por representantes de federaciones o asociaciones deportivas, del
Comité Olímpico Nacional, de los comités cantonales de deportes y de las
universidades públicas que imparten la carrera de Ciencias del Deporte. Desde ese punto de vista, en tesis de
principio no se vislumbra ninguna incompatibilidad o conflicto de intereses en
relación con la posibilidad de que los miembros del Consejo formen a su vez
parte de una de esas agrupaciones u organismos públicos, toda vez que tal
participación emana del propio régimen legal.
2.- Conviene
distinguir entre dos supuestos diversos que comprende la consulta planteada, a
saber, el caso de los miembros del Consejo que formen parte de asociaciones o
federaciones deportivas de naturaleza privada; y el caso de aquellos que
ocupan simultáneamente otros cargos públicos, ya sea en el Comité
Olímpico Nacional, los Comités Cantonales de Deportes o las universidades
públicas.
3.- En relación
con el primer supuesto, luego de analizar cada uno de los motivos de
incompatibilidad previstos en el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y atendiendo a la importancia de
la representación efectiva de diferentes agrupaciones dedicadas al deporte en
el seno del Consejo Nacional del Deporte, sobre todo cuando dicha
participación está autorizada por la propia ley especial que rige la actividad
de esa institución, estimamos que en caso de que llegara a configurarse
alguna de las situaciones que la Ley Nº 8422 califica –en términos generales–
como motivos de incompatibilidad, el directivo estaría en posibilidad de
solicitar a la Contraloría General el respectivo levantamiento de esa
incompatibilidad, aduciendo que concurren suficientes motivos de interés
público que justifican decretar tal dispensa. Lo anterior, de conformidad con
lo establecido en los artículos 19 de la Ley Nº 8422 y 39 de su respectivo
reglamento.
4.- En cuanto al
supuesto de que el miembro del Consejo Nacional del Deporte a su vez desempeñe
otro cargo público, ya sea en un comité cantonal de deportes, el Comité
Olímpico Nacional o una universidad pública, si el miembro del Consejo percibe
únicamente el pago de dietas, se aplica la regla contenida en el artículo 17 de
la Ley N° 8422, en el sentido de que puede devengar el respectivo pago por su
participación hasta en tres órganos colegiados, siempre y cuando no exista superposición horaria
entre las sesiones de éstos, y en caso de superarse ese número, habrá de
gestionarse la autorización de la Contraloría General en tal sentido.
5.- Por
otra parte, si el miembro del Consejo ocupa otro puesto remunerado
salarialmente, nótese que la norma abre la posibilidad de que un funcionario
pueda percibir simultáneamente salario y también el pago de dietas por su
asistencia a juntas directivas u otros órganos colegiados, de ahí que resulta
procedente que perciba ambas remuneraciones, pero bajo la estricta condición de
que no exista superposición horaria entre su jornada laboral y las sesiones del
Consejo.
6.- En aquellos
casos en que un funcionario por mandato de ley está obligado a ocupar simultáneamente
un puesto directivo en algún órgano de la Administración Pública, es evidente
que está no sólo autorizado sino obligado por la norma especial a asumir ese
cargo. Por tal razón, en caso de que las sesiones del Consejo fueran celebradas
dentro de la jornada laboral que deben cumplir esos funcionarios, estarían
legitimados a asistir como parte de las obligaciones de su cargo, pero no
podrían devengar el pago de la respectiva dieta, en razón de producirse
superposición horaria.
7.- Si la persona
que pretende ocupar un cargo como miembro del Consejo Nacional del Deporte y la
Recreación desempeñara también un puesto remunerado salarialmente (por ejemplo,
en una universidad pública) en el cual se encuentra ligado por un contrato de dedicación exclusiva, sí tendría impedimento
legal para asumir el cargo en el Consejo, toda vez que ello implicaría una
infracción a las obligaciones que se derivan de un contrato de esa naturaleza.
8.- Asimismo, en caso de que el servidor estuviera cubierto
por el régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales,
dependiendo de las funciones que habría de asumir en el Consejo y las
condiciones de su nombramiento, el funcionario tendría que valorar
cuidadosamente si el régimen le impide asumir las responsabilidades de ese
cargo directivo, ya sea porque ello implique de algún modo el ejercicio de la
profesión o bien su nombramiento obedezca justamente a su condición
profesional.
9.- En cualquier
caso, si al funcionario se le llegare a presentar una situación que le genere
algún tipo de conflicto contrario a sus deberes éticos, es evidente que debe
separarse y abstenerse de entrar a conocer el asunto, a fin de adecuar su
conducta al deber de probidad.
10.- Para cada uno
de los casos particulares en donde exista duda o se aprecie de alguna manera la
posibilidad de un conflicto real o potencial entre los intereses del Consejo y
los miembros de las instituciones u organizaciones supra citadas, será
necesario entrar a valorar de manera individual cada situación por parte del
ICODER.
De usted con toda
consideración, atentas suscriben,
Licda. Andrea Calderón Gassmann Licda. Nancy Morales Alvarado
Procuradora Adjunta
Abogada
de Procuraduría
1 Opinión jurídica N° OJ-029-2006
del 7 de marzo del 2006, que a su vez hace referencia al dictamen N° C-294-2004
del 15 de octubre del 2004 y a la opinión jurídica N° OJ-067-2005 del 26 de
mayo del 2005. Véase en igual sentido la opinión jurídica N° OJ-054-2006 del 24
de abril del 2006.
C-345-2006
INSTITUTO
COSTARRICENSE DEL DEPORTE Y LA RECREACIÓN (ICODER). LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y
EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO (N° 8422). DESEMPEÑO SIMULTÁNEO DE CARGOS PÚBLICOS.
RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDAD.
El auditor interno del (ICODER) consulta nuestro criterio en el sentido de
si “De acuerdo con la Ley N° 7800 y su
reglamento y alguna otra legislación aplicable, puede un miembro del Consejo
Nacional del Deporte y la Recreación formar parte a la vez de: Federaciones o
Asociaciones deportivas, Comité Olímpico, Comités Cantonales de deportes y
Universidades Públicas.
Mediante dictamen N° C-345-2006 del 28 de agosto del 2006 suscrito por la
Licda. Andrea Calderón Gassmann, Procuradora Adjunta, y la Licda. Nancy Morales
Alvarado, Abogada de Procuraduría, se analizó la consulta planteada, llegando
a las siguientes conclusiones:
1.- De
conformidad con la Ley N° 7800, en tesis de principio no se vislumbra ninguna
incompatibilidad o conflicto de intereses en relación con la posibilidad de que
los miembros del Consejo formen a su vez parte de una de esas agrupaciones u
organismos públicos, toda vez que tal participación emana del propio régimen
legal.
2.- Conviene
distinguir entre dos supuestos diversos que comprende la consulta planteada, a
saber, el caso de los miembros del Consejo que formen parte de asociaciones o
federaciones deportivas de naturaleza privada; y el caso de aquellos que
ocupan simultáneamente otros cargos públicos, ya sea en el Comité Olímpico
Nacional, los Comités Cantonales de Deportes o las universidades públicas.
3.- En caso de que llegara a configurarse alguna de las
situaciones que la Ley Nº 8422 califica –en términos generales– como
motivos de incompatibilidad, el directivo estaría en posibilidad de solicitar a
la Contraloría General el respectivo levantamiento de esa incompatibilidad,
aduciendo que concurren suficientes motivos de interés público que justifican
decretar tal dispensa. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en los artículos
19 de la Ley Nº 8422 y 39 de su respectivo reglamento.
4.- En cuanto
al supuesto de que el miembro del Consejo Nacional del Deporte a su vez desempeñe
otro cargo público, si percibe únicamente el pago de dietas, se aplica la
regla contenida en el artículo 17 de la Ley N° 8422, en el sentido de que
puede devengar el respectivo pago por su participación hasta en tres órganos
colegiados, siempre y cuando no
exista superposición horaria entre las sesiones de éstos, y en caso de
superarse ese número, habrá de gestionarse la autorización de la Contraloría
General en tal sentido.
5.-
Si el miembro del Consejo ocupa otro puesto remunerado salarialmente, resulta
procedente que perciba también el pago de dietas, pero bajo la estricta condición
de que no exista superposición horaria entre su jornada laboral y las sesiones
del Consejo.
6.- En aquellos
casos en que un funcionario por mandato de ley está obligado a ocupar simultáneamente
un puesto directivo en algún órgano de la Administración Pública, es
evidente que está no sólo autorizado sino obligado por la norma especial a
asumir ese cargo. Por tal razón, en caso de que las sesiones del Consejo fueran
celebradas dentro de la jornada laboral que deben cumplir esos funcionarios, estarían
legitimados a asistir como parte de las obligaciones de su cargo, pero no
podrían devengar el pago de la respectiva dieta, en razón de producirse
superposición horaria.
7.- Si la
persona que pretende ocupar un cargo como miembro del Consejo Nacional del
Deporte y la Recreación desempeñara también un puesto remunerado
salarialmente (por ejemplo, en una universidad pública) en el cual se encuentra
ligado por un contrato
de dedicación exclusiva, sí tendría impedimento legal para asumir el cargo en
el Consejo, toda vez que ello implicaría una infracción a las obligaciones que
se derivan de un contrato de esa naturaleza.
8.- Asimismo,
en caso de que el servidor estuviera cubierto por el régimen de prohibición
para el ejercicio de profesiones liberales, dependiendo de las funciones que
habría de asumir en el Consejo y las condiciones de su nombramiento, el
funcionario tendría que valorar cuidadosamente si el régimen le impide asumir
las responsabilidades de ese cargo directivo, ya sea porque ello implique de algún
modo el ejercicio de la profesión o bien su nombramiento obedezca justamente a
su condición profesional.
9.- En
cualquier caso, si al funcionario se le llegare a presentar una situación que
le genere algún tipo de conflicto contrario a sus deberes éticos, es evidente
que debe separarse y abstenerse de entrar a conocer el asunto, a fin de adecuar
su conducta al deber de probidad.
10.- Para cada uno de los casos particulares en donde exista duda o se aprecie de alguna manera la posibilidad de un conflicto real o potencial entre los intereses del Consejo y los miembros de las instituciones u organizaciones supra citadas, será necesario entrar a valorar de manera individual cada situación por parte del ICODER.