C-304-2006
1 de agosto
de 2006
Doctor
Fernando Zumbado Jiménez
Ministro de Vivienda y Asentamientos
Humanos
S.
D.
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es
grato referirme a su oficio n.° DM-174-06-06 del 29 de junio del presente año,
mediante el cual solicita el criterio de Procuraduría General de la República sobre
si “(…) ¿puede interpretarse que la
aplicación de la norma VI.7.1 del Reglamento para el Control Nacional de
Fraccionamientos y Urbanizaciones, para desarrollar programas de renovación
urbana en Asentamientos Urbanos en precario, puede ser considerada como una
transgresión expresa al Ordenamiento Jurídico en relación con el principio de
inderogabilidad singular del reglamento que estatuye el artículo 13 de la Ley General de la Administración
Pública?”
I.- ANTECEDENTES.
A.- Criterio
de la
Asesoría Jurídica del órgano consultante.
Mediante oficio n.°
DL-195-2006 del 22 de junio del 2006,
suscrito por la
Licenciada Karla Rodríguez Rojas, asesora jurídica del órgano
consultante, en lo que interesa, se indica lo siguiente:
“Siendo así, en el entendido de emplear la norma
VI.7.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y
Urbanizaciones para situaciones concretas e interpretando esa aplicación dentro
de la norma habilitante como excepción por vía experimental, al mismo tiempo
observando en su contenido esencial las normas establecidas en el Capítulo VI
de la Ley de
Planificación Urbana, es criterio de esta Asesoría Jurídica que este
Ministerio, en aras de procurar la constitución de zonas de renovación urbana,
identificando áreas sensibles como los tugurios, y rehabilitar aquellas zonas
urbanas en estado de deterioro, se encuentra autorizado dentro del ámbito
normativo que establece el presupuesto de la norma reglamentaria, para llevar a
cabo un programa de renovación urbana, haciendo participar conjuntamente al
Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y a la municipalidad local
involucrada.
Dicho programa debe sustentarse en criterios técnicos
sólidos, pues el que exista la posibilidad de intervenir por la vía
experimental significa que para poder atender zonas que se han desarrollado de
manera informal y espontánea se requiere un diseño casuístico adaptado a dicha
realidad, que combine los principios que debe guardar la normativa urbana
(seguridad, salubridad, entre otros) con las obras que ya se han levantado en
dichos asentamientos, en su mayoría viviendas, que con el esfuerzo personal los
habitantes han construido y que lo que requieren son mejoras en la
infraestructura y servicios comunales de manera que se les pueda integrar a la
ciudad, permitiéndoles el acceso a los servicios que los gobiernos locales
prestan, así como posibilitándoles el acceso a créditos y subsidios para
vivienda, que en la mayoría de los casos les exige como requisito de
elegibilidad el ser propietarios del inmueble que habitan.
Estimamos que al existir una norma especial que
autoriza la vía experimental, la cual se encuentra vigente, habilita para
realizar este tipo de intervenciones, previstas por el legislador desde el año
1961 y que lamentablemente no se ha desarrollado, lo que desafortunadamente ha
contribuido con la problemática urbana que aqueja principalmente a la Gran Área Metropolitana.
Finalmente, estimamos que lo anterior se ve reforzado
con lo señalado por la Ley
de Planificación Urbana en el artículo 52 que la posibilidad para que ‘…la
municipalidad interesada en corregir sus deficiencias apruebe formalmente el
programa de renovación’, identificando las zonas a mejorar en un Mapa de
Zonificación, con lo cual se respeta asimismo el principio de legalidad al que
están sometidos todos los órganos del Estado, sin que se observe arbitrariedad
o exceso de poder en la norma que ostenta aplicar”.
B.- Criterios
de la
Procuraduría General de la República.
Sobre el tema que estamos estudiando, en el dictamen
C-032-98 de 25 de febrero de 1998, concluimos que existe
una competencia constitucional y legalmente
atribuida a las municipalidades para planificar el territorio de sus
respectivos cantones, por lo que cualquier otra en ese sentido, como la
dispuesta a favor del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo es
necesariamente residual y supeditada a que aquella no haya sido ejercida por
medio de la aprobación de planes ordenadores y reglamentos, a fin de asegurar
un mínimo de regulación legal indispensable en esta materia.
II.- SOBRE
EL FONDO.
De previo a entrar al fondo de la consulta, es
necesario referirse a las competencias de las municipalidades sobre la
planificación urbana. En el dictamen supra citado indicamos lo siguiente:
“Indica
el artículo 169 de nuestra Constitución Política que ‘la administración de los intereses y servicios locales en cada cantón,
estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante,
integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario
ejecutivo que designará la ley’.
Según
lo ha determinado nuestra Sala Constitucional, dentro del concepto de
‘intereses y servicios locales’ a que alude el texto magno como competencia de
las Municipalidades, se encuentra el de planificar el territorio de su
jurisdicción:
‘La Sala estima que la potestad atribuida a los
gobiernos locales para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de
su territorio sí integra el concepto
constitucional de ‘intereses y servicios locales’ a que hacer referencia el
artículo 169 de la
Constitución, ...’ (Voto No. 6706-93 de 15 horas 21 minutos
del 21 de diciembre de 1993).
Esta
potestad constitucional la hallamos plasmada también en varios textos legales,
como por ejemplo, el Código Municipal, artículo 4°, inciso 4°:
‘Artículo 4°- Corresponde a las
municipalidades la administración de los servicios e intereses locales, con el
fin de promover el desarrollo integral de los cantones en armonía con el
desarrollo nacional.
Dentro de estos cometidos las
municipalidades deberán:
(...)
4) Establecer una política integral de
planeamiento urbano de acuerdo con la ley respectiva y las disposiciones de este
Código, que persigue el desarrollo eficiente y armónico de
los centros urbanos y que garantice por lo menos : eficientes servicios de
electrificación y de comunicación ; buenos sistemas de provisión de agua
potable y de evacuación de aguas servidas, mediante adecuados sistemas de
acueductos y alcantarillado ; modernos sistemas de iluminación y ornato de
las ciudades ; eficientes servicios de construcción, reparación y limpieza
de calles y otras vías públicas, adecuados programas de parques, jardines y zonas
verdes para uso público ; programas de vivienda de interés social y en
general planes concretos y prácticos
para hacer confortable la vida de la población urbana.’ (Ley No. 4574 de 4
de mayo de 1970).
Por
su lado, la Ley
de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968, preceptúa en sus
artículos 15 y 19:
‘Artículo 15-. Conforme al precepto del
artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia
y autoridad de los gobiernos municipales para
planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su
territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que
proceda para implantar un plan
regulador, y los reglamentos de desarrollo urbanos conexos, en las áreas
donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a
otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un
determinado régimen contralor.’
‘Artículo 19.- Cada Municipalidad emitirá
y promulgará las reglas procesales necesarias para el debido acatamiento del
plan regulador y para la protección de los intereses de la salud, seguridad,
comodidad y bienestar de la comunidad.’
Así,
pues, nuestro legislador ha querido depositar en las municipalidades, de manera
prevalente, la atribución de confeccionar planes reguladores para sus
territorios, como administradoras que son de los intereses y servicios locales.
En el mismo sentido lo ha pronunciado nuestra Sala Constitucional:
‘Los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana
por tanto no son inconstitucionales, ya que únicamente se limitan a reconocer la competencia de las municipalidades para
planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio mediante
los reglamentos correspondientes, lo que no violenta los principios constitucionales
invocados por el accionante ; el de reserva de ley, pues siendo -como se
dijo- la planificación urbana local una
función inherente a las municipalidades en virtud de texto expreso de la Constitución,
y estando fijados los límites del ejercicio de esa atribución en la Ley de Planificación Urbana, los Reglamentos o Planes Reguladores son
desarrollo de esos principios (...) De manera que, como se afirmó
anteriormente, las facultades que ostentan las Municipalidades, de planificar
el desarrollo urbano dentro del límite de su territorio, devienen no únicamente
de la ley y los reglamentos, sino de un precepto constitucional -artículo 169-,
por lo cual dejó de ser una función delegada y por lo tanto una atribución
desmedida.’ (Voto No. 5757-94 de 15 horas 3 minutos del 4 de octubre de 1994).
No
obstante ello, también se reconocen en esta materia competencias atribuidas a
otras entidades administrativas, como las que encontramos en la Ley Orgánica
del Instituto Nacional de Vivienda
y Urbanismo, No. 1788 de 24 de agosto de 1954 y sus reformas:
‘Artículo 4.- El Instituto tendrá las
siguientes finalidades:
(...)
b) Planear el desarrollo y el crecimiento
de las ciudades y de los otros centros menores, con el fin de promover el mejor
uso de la tierra, localizar las áreas públicas para servicios comunales,
establecer sistemas funcionales de calles y formular planes de inversión en
obras de uso público, para satisfacer las necesidades consiguientes ; ...’
‘Artículo 5.- El Instituto tendrá las
siguientes atribuciones esenciales :
a)
Preparar planes reguladores para todos los conglomerados urbanos de la nación
que a juicio de la
Institución lo ameriten, y redactar los reglamentos
necesarios para su aplicación, la que se hará efectiva a través de las
Corporaciones Municipales, previa la aprobación de una ley general de
planeamiento de ciudades ; ...”
Esta
aparente contraposición normativa ha sido resuelta, como corresponde, en favor
de la potestad constitucional de las Municipalidades por sobre cualquier otro
ente público en materia de planificación de su territorio, siendo cualquier
otra estrictamente residual y supletoria en ausencia suya:
‘Con base en esta disposición, ..., el
INVU puede dictar, en la materia que nos ocupa, normas reguladoras sobre el uso
del suelo. Ello no implica sin embargo, que la planificación urbana deje de ser
competencia de los gobiernos locales. Efectivamente, las disposiciones dictadas
por el INVU, en lo que a la planificación urbana se refiere y las que impongan
limitaciones a la propiedad, deben
siempre considerarse transitorias y en defecto del uso de las competencias
municipales. Este es el sentido del Artículo Transitorio II es decir,
a proveer un mínimo de regulación en esa materia, hasta tanto las Municipalidades aprueben sus propias normas de
planificación, desarrollo y ejecución de los planes urbanos. En otras
palabras, la existencia de normativa ajena a la competencia municipal, no puede
sustituir la naturaleza municipal que define la propia Constitución Política.’
(Voto No. 5305-93 de 10 horas 6 minutos del 22 de octubre de 1993).
Este
principio, así desarrollado por la Sala Constitucional,
lo encontramos recogido en el Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana:
‘Transitorio II.- El Instituto dictará
las normas de desarrollo relativas a las materias a que se refiere el artículo
21 de esta ley. Podrá, además, confeccionar los planes reguladores y delimitar
los distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico, en tanto las municipalidades no hubieren
promulgado, en la respectiva materia, o parte de ella, sus propias
disposiciones locales con ajuste a esta ley.
Los preceptos y reglamentos que dicte el
Instituto regirán en los territorios jurisdiccionales, o en la parte de ellos
que las normas señalen a partir de su publicación en el Diario Oficial.’
Igualmente,
la
Procuraduría General de la República ha
sostenido idéntico criterio al resolver diversas consultas planteadas:
‘La utilización del suelo en Costa Rica
debe estar enmarcada, en principio, dentro de un proceso de planificación y
regulación urbana que está a cargo, fundamentalmente, de la Municipalidad y en
forma subsidiaria, del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. (...)
Dado que se considera que lo urbano atañe
directamente a los intereses locales, cuya satisfacción ha sido confiada
expresamente a las Municipalidades, existe en la materia una competencia prevalente de estas Corporaciones. (...)
El
carácter subsidiario de la competencia del INVU impide reconocer una
competencia concurrente en materia de regulación urbana entre la entidad
estatal y la
Municipalidad.’ (dictamen No. C-062-94 de 25 de abril de
1994).
‘Aquí la competencia de un ente
descentralizado cuya jurisdicción es nacional, el Instituto Nacional de
Vivienda y Urbanismo, está limitada por el grado de detalle de las normas que
serán aplicadas en un ámbito territorial determinado, y sólo supletoriamente, por omisión del Gobierno Local podrá el INVU
dictar normas generales, regionales o locales con ese grado de precisión propio
del plan regulador local.’ (dictamen No. C-061-96 de 3 de mayo de 1996).
En
conclusión, existe una competencia constitucional y legalmente atribuida a las
Municipalidades para planificar el territorio de sus respectivos cantones, por
lo que cualquier otra en ese sentido, como la dispuesta en favor del Instituto
Nacional de Vivienda y Urbanismo, es necesariamente residual y supeditada a que
aquella no haya sido ejercida por medio de la aprobación de planes ordenadores
y reglamentos, a fin de asegurar un mínimo de regulación legal, indispensable
en esta materia”.
En la misma dirección la Sala Constitucional,
en el voto n.° 467-99, expresó lo siguiente:
“IV.-
ANALISIS DEL ARTICULO 61 DE LA
LEY DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL PARA LA VIVIENDA: la acción
indica que con la aplicación de esta disposición el Gobierno Central y las
instituciones autónomas, desarrollan ‘asentamientos de vivienda’ sin tomar en
cuenta, para nada, a los gobiernos locales, violando las reglas mínimas de la
coordinación institucional y consecuentemente, la autonomía municipal, sobre
todo si como en el caso del Cantón de Alajuelita, no se tiene vigente un plan
regulador urbano; además, añade la acción, se deterioran los servicios públicos
municipales, al disponer esa normativa, que los asentamientos (en la práctica,
según se afirma, construcción de diez mil viviendas y traslado de cerca de tres
mil tugurios), no están obligados a pagar los tributos municipales, de manera
que esa población demanda los servicios municipales, pero no paga por ellos.
Por otro lado, se le transfiere al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo,
el control urbano que pertenece a las municipalidades. La Sala estima prudente seguir
el esquema de análisis que de la norma hace en su informe la Procuraduría General
de la República,
a los efectos de establecer el sentido y alcance de sus disposiciones. Como se
trata de diversas reglas jurídicas, se deben analizar cada una de ellas por
separado, de la siguiente manera.
a)
‘todo acto administrativo urbanístico, vinculado con la vivienda popular y de
interés social, financiado con el Fondo de Subsidios para la Vivienda, deben ser
aprobados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU)’.
Tratándose
del desarrollo de programas nacionales de vivienda, esto es, promovidos por el
Poder Ejecutivo dentro de la política general de la administración de los
intereses generales, la norma encuentra respuesta en el artículo 65
constitucional al disponer que el ‘Estado promoverá la construcción de
viviendas populares’, como parte de los Derechos y Garantías Sociales de todos
los habitantes del país. La función que cumple el Instituto Nacional de
Vivienda y Urbanismo (INVU) en esta materia, nada tiene que ver con el
ordenamiento urbano, que de conformidad con lo que dispone el artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana,
en concordancia con el artículo 169 de la Constitución
Política, es materia reservada, exclusivamente, a los
Gobiernos Locales (En este sentido, ver sentencias 2153-93, 5305-93, 6706-93,
3493-94 y 4205-96). Se trata más bien, de la concepción, diseño y ejecución de
programas nacionales de vivienda popular que le corresponden al Estado, que lo
hace por medio de la institución pública diseñada para esos efectos. Esta parte
del artículo, no es inconstitucional, puesto que en nada afecta a las
competencias municipales. Es decir, cuando el artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana
señala que la competencia y autoridad para planificar y controlar el desarrollo
urbano del territorio jurisdiccional corresponde a los gobiernos municipales,
no se ve afectada por el hecho de que le corresponda al INVU elaborar los
planes generales de desarrollo de la vivienda popular en los términos del
artículo 5 de su Ley Orgánica, puesto que la implementación y ejecución de estos
planes, debe hacerse en total conformidad con los plantes de ordenamiento
urbanístico que dicten las municipalidades. La Sala entiende, en consecuencia, que las
facultades conferidas al INVU, lo son sin perjuicio de las que les corresponde
a los gobiernos municipales.
b)
‘Los permisos de construcción y los visados municipales, cuando se solicitan
conjuntamente, deben ser resueltos en treinta días naturales y las objeciones
que a ellos se hagan, en el de ocho días naturales, luego de formuladas.’ Como lo
afirma la
Procuraduría General de la República en su
informe, esta norma contempla, implícitamente, el proceso de coordinación que
se establece en el artículo 5 del Código Municipal y por ello, no resulta
inconstitucional. La disposición presupone que tanto el permiso de construcción
como los visados de los planos, puedan tramitarse en una sola gestión que debe
resolverse dentro del término de treinta días naturales. Si ambas operaciones
se presentan en actos separados, cada una de esas gestiones deberá ser resuelta
en idéntico plazo. En caso de rechazo municipal, el acto que así lo disponga
deberá ser motivado y efectuadas las correcciones, se somete de nuevo el asunto
a consideración municipal que deberá pronunciarse dentro de los ocho días
naturales siguientes. Por tratarse de permisos o licencias de construcción, la Sala advierte que por
tratarse de plazos expresamente fijados por la Ley, la aplicación de la norma debe hacerse en
armónica integración con lo que disponen los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración
Pública, en lo que respecta al silencio positivo.
c)
En los ‘asentamientos consolidados’, por vía de excepción, el INVU puede
aplicar los planos de construcción sin cumplir los requerimientos mínimos de
zonificación’.
Por
‘asentamiento consolidado’ se entiende la ocupación precaria o ‘de hecho’ con
fines habitacionales, pero en forma pública, pacífica ininterrumpida por el
plazo no menor de un año, que en un terreno ajeno hacen una o más personas,
categoría que se adquiere previa declaración que deberá hacer el INVU. Y para
la procedencia de esta particular solución habitacional, agrega la Procuraduría General,
es requisito sine qua non el que la municipalidad respectiva no haya decretado
su propio plan regulador, solución que es jurídicamente posible en virtud de lo
que dispone el artículo transitorio II de la Ley de Planificación Urbana. Sin entrar a
examinar esta norma transitoria, puesto que no es objeto de la acción, la Sala estima que este extremo
del artículo sí resulta inconstitucional, porque son sus pretensiones suprimir
la competencia municipal en materia de ordenamiento urbano, para hacer
prevalecer la del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, para lo cual se
interpreta que la ausencia o incuria en dictar un plan regulador sobre la
materia, implica que cualquier interesado, incluyendo el Estado, pueda dictar
sus propias regulaciones en sustitución de las competencias del Gobierno
Municipal. El sentido unívoco del alcance del poder municipal excluyente en
esta materia, está dirigido, más bien, a que en caso de inexistencia de planes
parciales o generales de ordenamiento urbano, se deban consultar las
solicitudes con las políticas dictadas por el Gobierno Local, de manera que la
única forma jurídica de denegar una licencia para construir, es que el acto
administrativo que así lo resuelva, resulte motivado, justificado y compatible
en razón de la realidad del desarrollo físico del sector de la jurisdicción
municipal de que se trate. Para el caso concreto la Sala estima, en todo caso,
que no puede una norma legal ordinaria, sea cual sea su naturaleza y fines,
suplantar una competencia municipal de origen constitucional (artículo 169 de la Constitución
Política), sin violar el principio esencial de la autonomía
municipal; es por ello el párrafo resulta inconstitucional como se dispone en
la parte resolutiva de esta sentencia”.
De lo que llevamos dicho
hasta, y con el fin de ir deslindando el asunto que tenemos entre manos, se
extrae una conclusión necesaria y preliminar y es que, donde exista un plan
regulador municipal, la norma de comentario no sería aplicable, salvo que el
nuevo sistema de fraccionamiento y urbanización de terrenos que se pretende
llevar adelante por vía experimental, se ajuste a él o, no ajustándose, se
modifique por la respectiva corporación
municipal para hacer posible su aplicación.
En lo referente al principio de
inderogabilidad singular del reglamento, el cual se encuentra regulado en el
numeral 13 de la Ley
General de la Administración
Pública cuando dispone que la Administración
está sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del
ordenamiento administrativo, y al Derecho privado supletorio del mismo, sin
poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos, es necesario referirnos
a algunas aristas. Este principio, según la doctrina, establece que una norma
no puede desaplicarse para un caso concreto. Siguiendo a GARCÍA ENTERRÍA Y
FERNÁNDEZ el fundamento de este principio no es político, concretamente: el
principio de igualdad, tal y como algunos lo afirman, pues consideran que este
caso se vulnera, en forma grave y evidente, el principio de igualdad. Más bien,
tiene un fundamento jurídico en el principio de legalidad, ya que si el
ordenamiento jurídico no autoriza a la Administración
Pública a desaplicar una norma reglamentaria a un caso
concreto, de actuarse en tal sentido, se quebranta este presupuesto esencial
del Estado social y democrático de Derecho (Véase GARCÍA DE ENTERRÍA y otro. Curso de Derecho Administrativo I. Madrid,
Editorial Civitas, reimpresión a la 3° edición, 1980, págs. 183-186). Según la Sala Constitucional,
en la opinión consultiva n.° 2009-95, este principio tiene rango
constitucional, y no solamente está referido a las normas reglamentarias, sino
a todas aquellas que forman parte del ordenamiento jurídico, es por tal motivo
de que se habla de la inderogabilidad singular de la norma.
Ahora bien, distinta es la situación
cuando es el propio reglamento o el cuerpo normativo respectivo que, mediante
una norma expresa, exceptúan los preceptos que se encuentran en él. En este
supuesto, no se está ante una desaplicación concreta de la normativa, pues,
precisamente, ésta autoriza su desaplicación cuando se dan los supuestos de
hecho que prevé la norma de excepción. Sobre el particular, la Sala Constitucional,
en la opinión consultiva n.° 368-05, indicó lo siguiente:
“IV.- INDEROGABILIDAD SINGULAR Y REFORMAS DEL REGLAMENTO DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA. En criterio
de este Tribunal Constitucional existe
una franca y evidente diferencia entre la inderogabilidad singular del
reglamento de la
Asamblea Legislativa y las reformas o modificaciones a éste,
por lo que es preciso señalar sus respectivos alcances. Tocante a la
inderogabilidad singular del reglamento de la Asamblea Legislativa,
el numeral 208 dispone que ‘Salvo en los casos en que el propio Reglamento lo
establezca expresamente, no serán admisibles las mociones tendientes a su
inaplicación a casos concretos’. Según el tenor literal del artículo 208 del
Reglamento de la
Asamblea Legislativa, la inderogabilidad singular está
proscrita de forma general, de modo que procederá, únicamente, a texto expreso
del propio reglamento, con lo cual no se trata de una desaplicación específica
o concreta sino general y abstracta al estar contemplada en una norma
reglamentaria. El principio de la inderogabilidad singular es muy propio y
particular de la potestad administrativa reglamentaria, esto es, de la facultad
de todo jerarca administrativo de dictar reglamentos internos de organización o
servicio, o bien, del Poder Ejecutivo de emitir disposiciones reglamentarias
ejecutivas de una ley, sector del ordenamiento jurídico en el que funge como un
límite sustancial al ejercicio de esa prerrogativa. En nuestro medio jurídico,
el principio fue importado del Derecho Administrativo al Derecho
Parlamentario, con todos los inconvenientes que, eventualmente, puede implicar
en este último ámbito. En efecto, la inderogabilidad singular de los
reglamentos administrativos surgió como
un instituto para garantizar que una norma administrativa de alcance general y
abstracto, no sea excepcionada o desaplicada casuísticamente, esto es, para determinados casos particulares, todo en
resguardo del principio constitucional de la igualdad de los destinatarios
–efectos externos- frente a la misma (artículo 33 de la Constitución
Política). En la dinámica interna propia e inherente a la Asamblea Legislativa,
este principio constituye un fuerte valladar o una camisa de fuerza para el
dinamismo, flexibilidad y adaptabilidad a las necesidades políticas que debe
inspirar y caracterizar al Derecho Parlamentario en todo momento. Empero, pese
a la eventual inconveniencia del precepto, se trata de una disposición que ha
sido instituida por la propia Asamblea Legislativa en el ejercicio de su
potestad de auto-normación o auto-regulación, la cual tiene fuerte asidero en
el texto constitucional, tanto en principios como el de separación de funciones
(artículo 9°), como en preceptos constitucionales expresos (artículos 121,
inciso 22 y 124) y que como tal debe ser observado y respetado hasta tanto ese
órgano del Estado no disponga otra cosa distinta por el trámite de reforma al
Reglamento. Es evidente que el poder de reforma o modificación del reglamento,
en cuanto una sub-vertiente de la potestad de auto-normación legislativa, es
una cuestión absolutamente diferente a la inderogabilidad singular de éste,
puesto que, incluso constitucionalmente, el artículo 121, inciso 22), de la
norma fundamental le otorga como atribución a la Asamblea Legislativa
la de ‘Darse el Reglamento para su régimen interior, el cual, una vez adoptado,
no se podrá modificar sino por votación no menor de las dos terceras partes del
total de sus miembros’. De modo que el propio texto constitucional admite que
el reglamento sea modificado o reformado mediante un acuerdo legislativo
adoptado por votación no menor de las dos terceras partes del total de sus
miembros (38 votos). Esa mayoría calificada lo que pretende es que en el
ejercicio de la potestad de reforma o modificación del Reglamento -al igual que
en su adopción-, se respete el principio democrático y de participación
política y libre de las minorías del Parlamento, al demandarse un fuerte y
agravado consenso legislativo en el que coinciden diversas orientaciones
político-partidarias e ideológicas. Los reglamentos son modificables ad nutum,
esto es, la potestad reglamentaria es discrecional como también lo constituye
su reforma o modificación para ajustarlo a la realidad y dinámica parlamentaria
de un momento determinado. En el asunto objeto de la consulta, el proyecto de
adición de un artículo 208 bis al Reglamento de la Asamblea Legislativa
se enmarca y encaja en el ejercicio de ese poder de reforma o modificación, de
modo que por las razones expuestas y las que se indicarán en el considerando
siguiente, a juicio de este Tribunal, no
existe una derogación singular del mismo”. (Las negritas
no corresponden al original).
Así las cosas, se puede afirmar, sin
lugar a duda, que cuando la excepción está contemplada en el mismo reglamento o
en el mismo cuerpo normativo no hay una derogación singular de este. En el caso
de estudio, la norma que se encuentra en el numeral VI.7.1 del Reglamento para
el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanismo emitido por el INVU, la cual
dispone que la aceptación de nuevos sistemas para el fraccionamiento y
urbanización del terreno no contemplados en ese reglamento puede ser permitido
por vía experimental, cuando se estime aceptable la perspectiva de éxito a juicio
del INVU y la
Municipalidad, no contraviene el principio de inderogabilidad
singular del reglamento ni el numeral 13 de la Ley General de la Administración
Pública que lo contempla.
En otro orden de ideas, como usted bien
sabe hay una diferencia entre el tugurio y los asentamientos consolidados o en
precario. La de Erradicación de Tugurios y Defensa de sus Arrendamientos, Ley
n.° 2760 de 16 de junio de 1961, en su numeral 2, define el área de tugurio
como todo circuito, predominantemente residencial, en que las calles, falta de
servicios, así como las construcciones o estructuras son perjudiciales a la
seguridad, salud o moralidad de la comunidad, por razones de hacinamiento,
diseño defectuoso, falta de luz y ventilación, insalubridad o combinación de estos
factores. Mientras que el Reglamento de Operaciones del Sistema Financiero
Nacional para la Vivienda,
publicado a La Gaceta
n.° 95 de 20 de mayo de 1996, define el asentamiento consolidado o en precario
como el conjunto de familias que ha ejercido la posesión de un terreno para
fines habitacionales, en forma pública, de buena fe, pacífica, e ininterrumpida
por un plazo no menor de un año. Tal definición se estableció para efectos
únicamente crediticios y de aplicación de subsidios. Así las cosas, el tugurio hace referencia a
las condiciones físicas del asentamiento, mientras que el asentamiento
consolidado nos remite al ejercicio de la posesión. Sobre el particular, la Sala Constitucional,
en el voto n.° 574-01, ha
señalado lo siguiente:
“II.- No obstante lo indicado por la recurrente,
de los informes rendidos bajo fe de juramento se tiene por demostrado que la Urbanización Los
Guidos no fue construida por el Instituto recurrido sino que se trata de una
zona con una declaratoria de asentamiento consolidado. Esta Sala ya se ha
referido al concepto de asentamiento consolidado al sostener que ‘Por
‘asentamiento consolidado’ se entiende la ocupación precaria o ‘de hecho’ con
fines habitacionales, pero en forma pública, pacífica ininterrumpida por el
plazo no menor de un año, que en un terreno ajeno hacen una o más personas,
categoría que se adquiere previa declaración que deberá hacer el INVU’ (ver
resolución N° 00467-99 de las catorce horas treinta y nueve minutos del
veintiséis de enero de mil novecientos noventa y ocho). El concepto de asentamiento consolidado así como los requisitos
para su declaratoria se encuentran regulados dentro del Decreto número
22690-MP-MIVAH, el que establece que será la Junta Directiva
del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo la encargada de declarar la
existencia de los Asentamientos Consolidados con la finalidad de que se
desarrollen proyectos de renovación urbana a través de la urbanización,
lotificación o construcción de viviendas populares y de interés social, con fondos
provenientes del Fondo de Subsidios para la Vivienda, definiendo asentamiento consolidado
como un conjunto de familias que han ejercido la posesión de un terreno para
fines habitacionales, en forma pública, pacífica e ininterrumpida por un plazo
no menor de un año y tendrá demostrada esta situación aplicando los medios
probatorios que estime convenientes. Asimismo establece que la Dirección de
Urbanismo del citado Instituto podrá
tramitar por la vía de excepción la aprobación de urbanizaciones, lotificaciones
o construcciones de vivienda popular que hayan sido declarados como
asentamientos consolidados y de interés social por ese Instituto y por un Ente
Autorizado por el Sistema Financiero Nacional para la Vivienda,
respectivamente. De la normativa antes citada se tiene que la declaratoria de
asentamiento consolidado pretende como único propósito la protección del
derecho de posesión adquirido por los ocupantes de un bien inmueble, situación
que además de ser reversible según la legislación vigente y según lo ha
reconocido esta Sala en el voto antes citado, no crea a cargo del Instituto
Nacional de Vivienda y Urbanismo ningún tipo de obligación en cuanto a la
construcción de obras comunales por no tratarse de un proyecto urbanístico, de
ahí que la misma normativa establezca que la aprobación de urbanizaciones en
zonas declaradas asentamientos consolidados sólo sea hecha por la vía de
excepción. En este mismo sentido tampoco encuentra esta Sala que exista
obligación alguna a su cargo, ya que puesto que la declaratoria de asentamiento
consolidado persigue únicamente la protección de un derecho de posesión, serán los poseedores y eventuales
propietarios quienes se encuentran
en la obligación de realizar sus construcciones cumpliendo con la normativa
vigente, de ahí que las actuaciones del Ministerio de Salud encaminadas a
exigir su cumplimiento se encuentren apegadas a Derecho”. (Las negritas no
corresponden al original).
Ahora bien, y en el entendido de que la
construcción de viviendas por parte de sus propietarios deben cumplir con la normativa vigente, tema que no se aborda en
esta consulta, pues la idea que tiene en mente el Ministerio de Vivienda y
Asentamientos Humanos es realizar una acción de reordenación y brindar
facilidades de infraestructura adecuadas a los asentamientos consolidados,
consideramos que sí es posible aplicar la norma que se encuentra en el numeral
VI.7.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y
Urbanizaciones, siempre y cuando se den una serie de condiciones, pues, como se
explicó atrás, una acción en tal sentido no conlleva una vulneración al
principio de inderogabilidad singular de la norma y, además, encuentra respaldo
en el artículo 13 de la Ley
n.° 2760 que le impone el deber conjunto al INVU y a la municipalidad
respectiva de erradicar los tugurios a través de un proceso integral de
renovación, entendido éste como la sincronización y coordinación de una serie
de medidas con efecto directo a las áreas ya desarrolladas, con el fin de
mantener y restablecer un estado de conveniencia comunal: abarca un programa
general para mejorar las condiciones de vida y de trabajo en las diferentes
zonas de un conglomerado urbano, e incluye no solo la prevención del deterioro
sino también un tratamiento para su corrección.
En primer lugar, esta norma solo se
podría aplicar de manera excepcional, pues es claro que el término
“experimental” hace referencia a un ensayo o prueba de un sistema para
comprobar su eficacia o su éxito. Así las cosas, una vez que se haya concluido,
con la experiencia acumulada, se debe recurrir a las instancias correspondiente
con el fin de que se dicte el marco regulatorio que permita, en el futuro,
aplicar el nuevo sistema a otros casos.
Por otra parte, y al estar de por medio
personas, a quienes el ordenamiento jurídico interno e internacional les
reconocen y garantizan el derecho a la dignidad humana, y la utilización de
fondos públicos, el hecho de que se lleve adelante un sistema bajo la modalidad
experimental implica por esas razones que la solución debe tener como norte ese
derecho fundamental y, además, ser
sostenible en tiempo. Es decir, por el hecho de que se trata de la
aplicación de un sistema experimental los órganos competentes (Ministerio,
INVU, municipalidad, etc.) no están autorizados por el ordenamiento jurídico a
dar una solución parcial, temporal y deficiente, pues, en el eventual caso de
que las cosas no salgan como se previeron, se deberán emprender todas las
acciones correctivas pertinentes que garanticen a las personas el derecho a la
dignidad humana. En pocas palabras, al estar de por medio personas la función
de experimentación no podría conllevar un perjuicio para estas o una lesión a
su dignidad humana. Desde esta perspectiva, los órganos competentes deberán
adoptar las medidas de planificación y de previsión necesarias para hacerle
frente a eventuales contingencias, de tal manera, que el proyecto culmine en
una solución adecuada para las familias que forman parte del asentamiento
consolidado.
En tercer término, el sistema que se pretende
poner en práctica necesariamente debe estar basado en las reglas unívocas de la
ciencia y la técnica, tal y como lo señala el numeral 16 de la Ley General de la
Administración Pública. Ergo, los diseños del sistema deben
ser conforme a las reglas y técnicas de la ingeniería, además, y como bien lo
afirmó la
Asesoría Legal, deben ser acordes con los derechos a la vida,
a la integridad física, a la salud y a un ambiente saludable y ecológicamente
equilibrado, amén de propiciar condiciones de seguridad y de bienestar general
a la población. Además, tal y como lo afirma el órgano consultivo del
Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, los programas de renovación que
se pretendan llevar a cabo “(…) deben guardar cierta coherencia con las
normas establecidas tanto en la
Ley para la Erradicación de Tugurios y Defensa de sus
Arrendamientos, así como las normas establecidas en la Ley de Planificación Urbana, y
específicamente el capítulo VI de ese cuerpo normativo que refiere a la
aplicación de ciertos parámetros mínimos y la observancia de requisitos lógicos
indispensables…”. En este sentido,
no se puede dejar de lado que estas zonas se han desarrollado de forma espontánea y se
fueron consolidando en el tiempo (1), por lo
“(…) se requiere un diseño casuístico adaptado a dicha realidad, que combine
los principios que debe guardar la normativa urbana (seguridad, salubridad,
entre otros) con las obras que ya se han levantado en dichos asentamientos, en
su mayoría viviendas, que con el esfuerzo personal los habitantes han
construido y que lo que requieren son mejoras en la infraestructura y servicios
comunales de manera que se les pueda integrar a la ciudad”. La postura que
estamos siguiendo no es nueva, pues, frente a esta realidad, tanto el
legislador como los entes públicos que prestan servicios han adoptado medidas
para mejorar las condiciones de vida de las familias que viven en los
asentamientos consolidados. Así tenemos, verbigracia: el transitorio XI de la Ley n.° 7052 de 13 de
noviembre de 1986, que dispuso que todos los asentamientos consolidados,
atendidos por la
Comisión Especial de Vivienda mediante el programa de
erradicación de tugurios o el plan de acción inmediata, quedaban cubiertos por
el bono total de la vivienda de tal manera que este se ajuste al valor de la
solución (casa más lotes urbanizados), según sea el caso y de acuerdo con el
estudio socio económico, siempre que califiquen para la obtención del bono, de
acuerdo con el criterio del Banco Hipotecario de la Vivienda. También
estaba el caso del artículo 61 de ese mismo cuerpo normativo (reformado por la Ley n.° 7208 de 21 de
noviembre de 1990), que disponía que Dirección de Urbanismo del Instituto
Nacional de Vivienda y Urbanismo, por la vía de excepción, podía aprobar los
respectivos planos de la construcción sin cumplir los requerimientos mínimos de
zonificación cuando se trataba de los denominados asentamientos consolidados,
el cual fue declarado inconstitucional por la Sala Constitucional
en el voto n.° 467-99, porque vulneraba los principios de autonomía política y
administrativa de las municipalidades. Por su parte, el ICAA, en su Reglamento
de Prestación de Servicios al Abonado, aprobado en la sesión ordinaria n.° 247
de 05 de mayo del 2004, regula, en su numeral 33, la prestación del servicio de
agua potable y alcantarillado sanitario a las familias que se encuentran en los
asentamientos consolidados.
En cuarto lugar, la ejecución de un
sistema experimental solo debe desarrollarse en asentamientos consolidados,
principalmente, en aquellos donde existan un importante número de
construcciones firmes, lo que garantiza que con las nuevas construcciones, así
como con las obras de infraestructura y labores de reacomodamiento, la solución
habitacional que se dé por medio de esta vía tendrá sostenibilidad en el
tiempo.
También el plan debe ir acompañado de
una serie de acciones en el ámbito crediticio que le permitan a las familias
del asentamiento consolidado obtener una solución habitacional digna y conforme
a las regulaciones del ordenamiento jurídico, fundamentalmente, que se les
garantice la salubridad, seguridad y el bienestar general.
Por último, el sistema experimental
necesariamente debe engarzarse en una acción efectiva que erradique los
tugurios del asentamiento consolidado, todo lo cual es acorde con la Ley n.° 2760 y el numeral 65
constitucional, que como norma programática indica que el Estado promoverá la
construcción de viviendas populares.
III.- CONCLUSIONES.
1.- Donde exista un plan regulador municipal la norma de comentario
no sería aplicable, salvo que el nuevo sistema de fraccionamiento y
urbanización de terrenos que se pretende llevar a delante por vía experimental,
se ajuste a él o, no ajustándose, se modifique por la respectiva corporación
municipal para hacer posible su aplicación.
2.- El
numeral VI.7.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y
Urbanismo emitido por el INVU, no contraviene el principio de inderogabilidad
singular del reglamento ni el numeral 13 de la Ley General de la Administración
Pública que lo contempla.
3.- Es
posible aplicar la norma que se encuentran VI.7.1 del Reglamento para el
Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, para realizar una labor
de reordenación y brindar facilidades de infraestructura adecuada a los
asentamientos consolidados, siempre y cuando se ajuste el proyecto respectivo a
las condiciones que hemos señalado en este estudio.
De usted, con toda consideración y estima,
Dr. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional
FCV/mvc
Nota:
(1) De los 371 precarios que hay en el país en la
actualidad los que menos tiempo tienen de haberse fundado son 4 (Loma Linda-El
Estero) 5 (Barrio La Pista Sur-Guachipelín,
La Línea
del Tren, 24 de Diciembre-Los Higuerones, Las Mandarinas, todos de San José,
Las Gaviotas en Turrialba, El Puente en Corredores de Puntarenas, y 6 ( Los
Hijos de Don Ricardo en San José, El Estadio- La Managua en Puntarenas,
Primero de Mayo en Puntarenas y Rafaelito en Limón ) años. La gran mayoría
tiene más de 10 años, lo que supone que muchas de las familias han invertido
parte de sus recursos para su vivienda, por lo que es normal que ellos existan
construcciones firmes.
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