Dictamen : 278 - del 07/07/2006

C-278-2006

7 de julio de 2006

 

 

 

Licenciada

Karla González Carvajal

Ministra

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos complace referirnos al oficio N° 20061358 de fecha 8 de marzo del año en curso, recibido en este Despacho el día 13 de marzo siguiente, y que fuera suscrito por el entonces ministro de esa cartera, Lic. Randall Quirós Bustamante, mediante el cual se nos consulta si resulta legalmente posible que los oficiales de tránsito participen en la prestación del servicio de transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, o bien mediante la figura del porteador.

 

 

I.- Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante

 

Mediante oficio N° 20041056 de fecha 19 de marzo del 2004, suscrito por la Licda. Rosaura Montero Chacón, en lo que interesa se señala:

 

“(…) queda excluida toda posibilidad de que durante la jornada de trabajo pueda un inspector de tránsito conducir u operar vehículos de servicio público.

Por otra parte, debemos recordar que el ámbito específico de actividad de los funcionarios de la Policía de Tránsito se refiere, en términos generales al control sobre las condiciones debidas de conducción de los vehículos por las vías públicas; la verificación de los documentos válidos y vigentes que legitiman la circulación de los automotores y la vigilancia sobre la prestación debida de los servicios del transporte remunerado de personas.

Dado lo anterior, creemos que eventualmente un “conflicto de intereses” entre la condición jurídico subjetiva del inspector de tránsito y el ejercicio como actividad adicional, fuera de horas de trabajo, del transporte remunerado de personas.

De otra parte, dado que el artículo 84 inciso d) de la Ley en comentario confiere a los inspectores de tránsito,

“Un sobresueldo fijo y porcentual del 25% del salario base, por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario (…)” (lo destacado en negrita es nuestro).

Inferimos que la intención del legislador es que en el caso particular de las fuerzas policiales, aun después de la jornada de trabajo, no deban dedicarse a otras actividades, públicas o privadas, salvo la excepción prevista en el inciso b) del artículo 70 de la referida Ley.

De ahí que bajo esta interpretación el inspector de tránsito está inhibido dentro o fuera de la jornada de trabajo, para conducir vehículos que se dediquen al transporte remunerado de personas.”

 

 

II.- Los principios éticos de la función pública y los conflictos de intereses

 

En relación con el tema que involucra la consulta, resulta de especial importancia recalcar que todo funcionario debe garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado. En ese orden de ideas, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422, dispone:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito[i]  establece:

 

“Artículo 1º—Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (énfasis agregado)

 

Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aún cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público, ni tampoco puede realizar actividades ni establecer relaciones privadas prevaleciéndose indebidamente de las potestades y de la posición que le confiere su puesto.

 

Bajo este razonamiento, en términos generales puede indicarse que si un oficial de tránsito incursiona en el servicio de transporte remunerado de personas bajo la modalidad de taxi, en cualquiera de los tres supuestos que se pudieran presentar, a saber, como titular de la concesión pero sin dedicarse a conducir el vehículo,  como titular y a la vez conduciendo el vehículo, o bien únicamente como conductor -en la eventualidad que esa actividad la realizara fuera de su jornada- indudablemente se coloca en una situación en la que resulta imposible cumplir a cabalidad con los principios éticos de la función pública que todo servidor está obligado a observar de modo estricto, por el conflicto de intereses que tales actividades entrañan de frente a su posición como representante de las autoridades de tránsito.

 

Ahora bien,  el artículo 76 inciso a) de la Ley N° 7410 (Ley General de Policía), señala claramente los deberes de los miembros de la fuerza pública, por lo que interesa traerlo a colación como sigue:

 

“ARTÍCULO 76.- DEBERES.

Los miembros de las fuerzas de policía, además de los deberes ético-jurídicos consignados en esta Ley, tendrán las siguientes obligaciones específicas:

a) Dedicarse exclusivamente a sus labores a tiempo completo.

(…)

 

(Así corrida su numeración por el artículo 1° de la Ley N° 8449 del 14 de junio del 2005, que lo traspasó del antiguo 70 al 76  actual del artículo).” (Énfasis agregado).

 

Recordemos que tal norma cubre a los oficiales de tránsito en virtud del marco de aplicación que define la citada Ley General de Policía, en los siguientes términos:

 

ARTICULO 6º—Cuerpos. Las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, son las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la policía encargada del control de drogas no autorizadas y de actividades conexas, la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía del Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria, la Policía Escolar y de la Niñez, así como las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley. (el subrayado es nuestro)

ARTICULO 32.- Competencia.  La Policía de Tránsito se encargará de la vigilancia y el mantenimiento del orden en las vías públicas del país, de conformidad con los principios que determinen la Constitución Política, los tratados internacionales, las leyes y sus reglamentos.

 

            En otro orden de ideas, valga señalar que aunque los inspectores de tránsito no se encuentren sujetos a limitaciones como las derivadas del régimen de prohibición, dedicación exclusiva o cualquier otra incompatibilidad legalmente establecida, ello no significa que en sus actividades privadas –aún fuera de su horario de trabajo habitual– estén exentos de cumplir con los deberes éticos y legales que entraña el ejercicio de la función pública, de ahí que no debe comprometer su imparcialidad, generando conflictos de intereses, o favoreciendo el interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público.

 

            En todo caso, debe tomarse en cuenta que la ya citada Ley General de Policía, en el capítulo referido a los incentivos profesionales, establece en el inciso d) del actual artículo 90[ii]  que los servidores cubiertos por el Estatuto Policial tendrán derecho  a “un sobresueldo fijo y permanente de un veinticinco por ciento del salario base, por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el superior jerárquico.” [iii]

            Este régimen de disponibilidad no hace más que reforzar la posición de que fuera de su jornada los oficiales de tránsito no deben incursionar en actividades que resultan incompatibles con su cargo, habida cuenta de que aún fuera de su jornada siguen ostentando su condición de inspector, pudiendo ser llamado, en cualquier momento y sin sujeción a horario, a ejercer sus funciones.

 

            Asimismo, valga señalar que el artículo 81 de ese mismo cuerpo normativo establece como falta grave el ejercicio de actividades públicas o privadas, incompatibles con el desempeño de sus funciones. Por lo anterior, nos inclinamos por sostener que resulta improcedente para el inspector participar en el servicio de transporte remunerado de personas bajo la modalidad de taxi, en cualquiera de los supuestos supra descritos, por demás incompatible con sus funciones, ya que lo colocaría claramente en una posición que puede, aunque sea de modo eventual, generarle un conflicto de intereses respecto de sus atribuciones como policía de tránsito y su entorno de trabajo con los demás oficiales, lo cual devendría en falta grave.

 

En efecto, en este punto no puede perderse de vista que para el ejercicio de sus potestades sobre el tránsito en las vías públicas, el oficial tiene acceso a una serie de herramientas y fuentes de información calificadas, situación que resulta claramente inconciliable con la posibilidad de realizar simultáneamente actividades como concesionario o conductor del servicio de taxi, pues justamente sobre ellos está llamado a ejercer su autoridad. Entra en juego aquí el principio de que quien ostenta la autoridad para fiscalizar no puede a su vez ocupar la posición del sujeto fiscalizado, como una garantía básica de imparcialidad, transparencia y prevención de conflictos de intereses.

 

            Por otra parte, en lo referente al contrato de porte de personas, esta Procuraduría General, en el dictamen N° C-376-2003 del 1° de diciembre del 2003, señaló, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

 

“A esta altura de la exposición, debemos preguntarnos sobre cuál es el alcance que tiene el contrato de porte de personas en Costa Rica a partir de la entrada en vigencia de la ley n.° 3503. La respuesta es sencilla y elemental, muy limitado, toda vez que esta actividad subsiste como un servicio de naturaleza residual, el cual sólo puede ejercerse en forma discrecional. Estamos, pues, frente a una actividad que se hace en forma libre pero prudencialmente (acepción que le da el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, Madrid, España, 1947, al término discrecional), la cual no se dirige al público en general. Es una actividad típicamente privada, de naturaleza personal; consecuentemente, a diferencia de lo que ocurre en el servicio público, el negocio jurídico no es el resultado del azar o de acciones encaminadas a la colectividad, sino, más bien, el producto de una relación discreta, previamente concertada entre el porteador y el viajero. Además de lo anterior, lo normal es que el servicio se preste "de puerta a puerta". Lo anterior conlleva, la imposibilidad de realizar contratos en la "vía pública", in situ, toda vez que este tipo de empresa supone que, quienes se dedican a esta actividad comercial, tienen oficinas, locales acondicionados o un lugar permanente, donde la desarrollan. En este caso, pese a estar en presencia de un contrato consensual y no formal, debido a la titularidad que ejerce el Estado sobre el servicio público de taxi, no es posible que los negocios jurídicos sean el resultado de acuerdos entre sujetos privados en la vía pública. Mucho menos, les está permitido el recoger a personas en la vía pública; actividad propia y exclusiva de automóviles que se dedican al servicio público, en su modalidad de taxi. Como puede observarse de lo anterior, estamos en presencia de un contrato que tiene una naturaleza muy especial y, por consiguiente, con ciertas características de exclusividad que, evidentemente, lo diferencia de la actividad del servicio público. Por consiguiente, en nuestro medio, este tipo de actividad está dirigida a un grupo de clientes exclusivos, a un grupo cerrado, tal y como lo explicamos en su oportunidad en la opinión jurídica supra citada.”

 

Así las cosas, si el inspector de tránsito se dedica a promover o pactar negociaciones comerciales con terceros para transportarlos bajo el contrato de porteo, prevaleciéndose indebidamente de su posición de autoridad de tránsito o aún sin hacerlo, a nuestro juicio tal actividad, por identidad de razones, también roza con los deberes éticos de la función pública que debe observar como oficial de tránsito, en orden al conflicto de intereses y la absoluta imparcialidad que debe guardar en el ejercicio del cargo.

 

Por lo anterior, resulta de interés traer a colación nuestro dictamen N° C-245-2005 de fecha 4 de julio de 2005, que sobre el conflicto de intereses expone las siguientes consideraciones:

 

“La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”

 

            Bajo este orden de ideas, cobra especial importancia recordar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado:

 

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

 

Asimismo, y en relación con el conflicto de intereses, el criterio hasta aquí desarrollado también está en consonancia con lo que al respecto ha venido sosteniendo la Contraloría General de la República, en los siguientes términos:

 

“Sobre esto último, valga señalar que esta Contraloría General ha señalado reiteradamente que el hecho de que el funcionario público no esté sujeto al régimen de prohibición o que, aún estándolo, pueda ejercer su profesión en los supuestos de excepción, dicho ejercicio nunca debe entorpecer o afectar en modo alguno el desempeño normal y eficiente del puesto ocupado, ni tampoco debe producirse ninguna incompatibilidad contraria a los principios éticos de la función pública y al deber de probidad, de tal suerte que las actividades que asuma el profesional fuera de su jornada ordinaria no deben entrañar ningún conflicto de intereses respecto de los asuntos que se atienden en la institución para la que presta sus servicios.” (el subrayado es nuestro. oficio N° 8769 del 21 de julio del 2005, y en igual sentido, el N° 3026 del 14 de marzo del 2005)

 

“Cabe señalar claro está, que la no aplicación en sentido estricto del citado numeral al caso al que se hace referencia en la gestión, no significa que en tanto funcionario público con interés en realizar actividades en el ámbito privado, se encuentre de alguna forma eximido de la observancia y aplicación rigurosa de la Ley Nº 8422 y sus disposiciones, siéndole exigible velar porque sus actuaciones en el ámbito privado no afecten ni interfieran de alguna manera con el cargo público que ejerce, ni violen, se opongan o lesionen lo dispuesto en la norma legal antes relacionada, o cualquier otra que le resulte aplicable, sea en lo personal o dada su condición de servidor público.” (oficio N° 804 del 254 de enero del 2005)

 

Adicionalmente, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general, [iv] que señalan lo siguiente:

 

“1.4 Conflicto de intereses.

(...)

 

3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.

 

(...)

 

5. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben demostrar y practicar una conducta moral y ética intachable.

(...)

 

7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.

 

(...)

 

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.” (énfasis agregado)”.

 

En consecuencia, desde el punto de vista ético, cualesquiera que sean las actividades que el inspector de tránsito asuma fuera o dentro de su jornada, no deben llevar aparejado ningún conflicto de intereses respecto de los asuntos que atiende la Policía de Tránsito, ni responder a un aprovechamiento indebido de la posición que le otorga el cargo para obtener un beneficio de cualquier naturaleza, situaciones en las que se genera un grave daño para la institución y para el ejercicio transparente de la función pública.

 

 

III.- Conclusiones

 

1.- Si un oficial de tránsito fuera de su jornada laboral incursiona en el servicio de transporte remunerado de personas bajo la modalidad de taxi, en cualquiera de los tres supuestos que se pudieran presentar, a saber, como titular de la concesión pero sin dedicarse a conducir el vehículo, como titular y a la vez conduciendo el vehículo, o bien únicamente como conductor, indudablemente se coloca en una situación incompatible con sus funciones, que puede generarle, aunque sea de modo eventual, un conflicto de intereses respecto de sus atribuciones como policía de tránsito y su entorno de trabajo con los demás oficiales, lo cual devendría en falta grave de conformidad con la normativa aplicable.

 

2.- Por identidad de razones, si el inspector de tránsito se dedica a promover o pactar negociaciones comerciales con terceros para transportarlos bajo el contrato de porteo, prevaleciéndose indebidamente de su posición de autoridad de tránsito o aún sin hacerlo, a nuestro juicio tal actividad también roza con los deberes éticos de la función pública que debe observar como oficial de tránsito, en orden al conflicto de intereses y la absoluta imparcialidad que debe guardar en el ejercicio del cargo.

 

3.- En consecuencia, desde el punto de vista ético, cualesquiera que sean las actividades que el inspector de tránsito asuma fuera o dentro de su jornada, no deben llevar aparejado ningún conflicto de intereses respecto de los asuntos que atiende la Policía de Tránsito, ni responder a un aprovechamiento indebido de la posición que le otorga el cargo para obtener un beneficio de cualquier naturaleza, situaciones en las que se genera un grave daño para la institución y para el ejercicio transparente de la función pública, así como una infracción al deber de probidad.

 

            De usted con toda consideración y estima, atentas suscriben,

 

 

 

 

 

           Licda. Andrea Calderón Gassmann             Licda. Nancy Morales Alvarado

  Procuradora Adjunta                                Abogada de Procuraduría

 

 

ACG/NMA/laa