Dictamen : 264 - del 29/06/2006

C-264-2006

29 de junio de 2006

 

Señor

Freddy Barrantes Benavides

Alcalde Municipal

Municipalidad de Grecia

S. D.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento Oficio Nº ALC-644-2005 de 20 de octubre de 2005, mediante el cual indica que el 29 de marzo del año 2005, se constituyó en esa Municipalidad la Asociación Solidarista Griega de Empleados Municipales (ASOGEM), la que ha realizado gestiones ante esa Alcaldía solicitando que se les traslade el 5.3% del salario correspondiente al aporte patronal de cada afiliado, según Ley 6970 (Ley de Asociaciones Solidaristas).

 

            No obstante lo anterior, indica que en la Convención Colectiva vigente en esa Corporación, existe una cláusula (artículo 37) mediante la cual se convino que los derechos de cesantía de los trabajadores municipales serán administrados por el sindicato, pero que a la fecha nunca lo han administrado.

 

            Informa además, que debido a la existencia de dicha disposición, se le solicitó un pronunciamiento a la Contraloría General de la República sobre tal situación, resuelto por el ente contralor en Oficio Nº 11131 de 9 de setiembre de 2005.

 

            Indica que una vez revisado y analizado el contenido del Oficio de la Contraloría, persisten las dudas legales sobre el tema, por lo que solicitan el criterio de esta Procuraduría sobre lo siguiente:

 

“a. Existe la disposición descrita en la Convención Colectiva (documento adjunto), ¿Es correcto y procedente el traslado del 5.33% del aporte patronal de los afiliados a ASOGEM para que ésta lo administre?, como así lo indica la Ley de Asociaciones Solidaristas Nº 6970. (El resaltado es del original).

b. ¿Se pueden trasladar los fondos de cesantía de años anteriores a la Asociación Solidarista, de cada miembro afiliado y que en la actualidad están en custodia de la Administración en una cuenta independiente en una entidad del Sistema Bancario Nacional?

 

            Según los términos de las interrogantes formuladas, puede establecerse que la duda sobre la cual versa la consulta, radica en determinar si es o no procedente el traslado de los fondos correspondientes al aporte patronal, a favor de los trabajadores para pago de cesantía y que en la actualidad se encuentra en custodia en una cuenta independiente en una entidad del sistema bancario nacional, a la ASOGEM, para que ésta lo custodie y lo administre, pese a la cláusula de la convención colectiva que dispone que dichos fondos serán administrados por el Sindicato.

 

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

 

Cabe aclarar, antes de cualquier análisis del punto en estudio, que en efecto, la Contraloría General de la República se ocupó en dos ocasiones del Fondo de Cesantía de los trabajadores de esa Municipalidad. Primero, con ocasión de la consulta de si era factible que el sindicato de empleados de esa Municipalidad administrara dicho fondo con base en el artículo 37 de la Convención Colectiva. El Órgamp Contralor, mediante oficio Nº 05156 de 26 de mayo de 2000, de previo a emitir criterio, advirtió que emitiría una “opinión jurídica” por tratarse de un asunto que toca materia laboral, y que eventualmente podría exigir la interpretación e integración de la Ley de Protección al Trabajador. Además indicó que si bien se trata de la administración de recursos, “la situación excede la parte financiera, ubicándose también en el ámbito laboral”.  El criterio del ente contralor en esa oportunidad fue el siguiente:

 

“Dentro de ese orden de cosas, debemos entonces concluir que mientras el Comité no se haya creado y no se cuente con un reglamento específico de administración del fondo de cesantía, que establezca los controles internos necesarios, en procura de resguardar los intereses de los trabajadores es imposible autorizar el traslado de los recursos al Sindicato. No puede darse una transferencia si el órgano encargado de administrar no existe y tampoco el marco regulatorio que contemple –al menos- los pasos mínimos para lograr una adecuada administración de los recursos.

Por otra parte, con la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador estimamos que la situación varía. En efecto, el artículo 8 se refiere a los aportes de cesantía “en casos especiales”, reconociendo aquellos que se concedan en virtud de “convenciones colectivas”. Sin embargo, en el caso de esa Municipalidad sólo existe la previsión de que los fondos (de cesantía) se trasladen al sindicato, sin que tal alternativa –por razones que desconocemos- se haya ejecutado, es decir, que no existe una práctica establecida que deba respetarse.  ( … ). En consecuencia, de previo a autorizar cualquier transferencia de recursos a favor del Sindicato, sea del 8:33% al que alude la convención colectiva, debe éste aportar la autorización de la Superintendencia de Pensiones, en lo que corresponde al 3%, regulado en los artículos 3 y 8 de la Ley de Protección al Trabajador, además de existir el comité y el reglamento respectivo antes mencionado; siempre y cuando el resultado no se vea afectado por lo dispuesto en el Voto Nº 2000-04453.”  (Contraloría General de la República. Nº 05156 de 26 de mayo de 2000).

 

            La segunda ocasión que el citado órgano contralor se ocupó del referido Fondo de Cesantía de esa Municipalidad, fue al responder una solicitud de esa alcaldía municipal sobre el traslado del 5:33 % correspondiente al aporte patronal, según Ley Nº 6970, a la ASOGEM, así como el traslado de los fondos correspondientes a años anteriores a la constitución de la asociación, y que estaban en custodia de la Administración, todo considerando que en el artículo 37 de la Convención Colectiva vigente en esa Municipalidad, se convino que esos fondos serían administrados  por el Sindicato. Esta vez la Contraloría respondió:

 

“ … Es decir, sobre lo primero nos pronunciaríamos en el momento en que se presente para su estudio en este Despacho el documento presupuestario correspondiente conteniendo dichos recursos, pero su aprobación se daría siempre y cuando se cuente con el fundamento legal para ello, por lo que se requiere lo segundo. Sobre este particular extraña la consulta, debido a que ya en el oficio Nº 5156 del 26 de mayo de 2000 la División de Asesoría y Gestión Jurídica de esta Contraloría se había pronunciado sobre el tema, y más recientemente, en el oficio de esta Área Nº 4661 del 27 de abril del año en curso, se le indicó sobre la misma materia que:

“En primer término, es necesario tener presente que la materia consultiva ante esta Contraloría General se encuentra regulada por lo señalado en el artículo 29 de la Ley Nº 7428- Ley Orgánica de la Contraloría General de la República- y la circular Nº CO-529 que se publicó en La Gaceta Nº 107 del 5 de junio de 2000.

Ahora bien, de la gestión que se nos formula se advierte que no se cumple con algunas de las disposiciones de la mencionada circular, entre ellas: no se adjunta la información suficiente que permita conocer con claridad el asunto (texto de las cláusulas convecionales involucradas; implicaciones económico-financieras); no se plantea la duda concreta que persiste después de que la unidad de asesoría legal de la municipalidad se pronunciara; el criterio jurídico que acompaña no desarrolla la doctrina y jurisprudencia aplicable, es omiso en analizar las normas convencionales, del código de Trabajo y otros instrumentos que regulan la materia; tampoco se presentan los antecedentes administrativos en que se fundamentó.

Así las cosas, con base en el punto Nº 6 de la circular mencionada se dispone el archivo de la solicitud recibida sin que se emita especial pronunciamiento de nuestra parte.

Por lo anterior, le corresponde a esa Administración bajo su exclusiva responsabilidad resolver el punto en cuestión con la ayuda de su unidad de asesoría legal. Esta Contraloría General se reserva efectuar el estudio posterior sobre el caso de marras para revisar lo actuado por esas autoridades municipales.”

Por lo tanto, al persistir las deficiencias señaladas, exceptuando la presentación de la cláusula convencional involucrada y agregando a ellas la falta del criterio de la asesoría legal ante la aparición de la nueva figura como lo es la Asociación Solidarista, se procede de la misma forma indicada en el penúltimo párrafo, debiéndose actuar de conformidad con lo dispuesto en el párrafo final, ambos del anterior oficio trascrito”. (Contraloría General de la República. Oficio Nº 11131 de 9 de setiembre de 2005).

 

            Según puede verse de los citados oficios de la Contraloría General, en un primer momento el asunto se refería al traslado de los fondos al Sindicato, a lo que el Órgano Contralor se opuso hasta tanto se diera la autorización de la Superintendencia de Pensiones, se estableciera el Comité y se dictara el Reglamento respectivo, todo ello como marco regulador que contemplara al menos los pasos mínimos para una adecuada administración de los recursos. Posteriormente, al crearse la Asociación Solidarista (ASOGEM), la gestión ante la Contraloría era sobre el traslado de dichos fondos a la mencionada asociación. En respuesta a dicha gestión, la Contraloría indicó que ya se había pronunciado al respecto mediante Oficio Nº 5156 de 26 de mayo de 2000, y que en todo caso, por no ajustarse la gestión formulada a la Ley Nº 7428, ni a la Circular Nº CO-529, no se atendería por lo que dispuso el archivo de la misma.

 

El asunto viene luego en consulta a esta Procuraduría General, la que estima darle el debido trámite, por cuanto, como bien lo expuso el órgano contralor, el punto  excede la parte financiera, ubicándose también en el ámbito laboral. Concretamente, en nuestro criterio, la atención del punto consultado exige observar fielmente algunas normas de interés, tanto de la Ley de Asociaciones Solidaristas como de  la Ley de Protección al Trabajador. De allí que el examen del asunto que este órgano haga, no interfiere en modo alguno con el contenido de los mencionados oficios del órgano contralor.

 

Expuesto lo anterior, a efecto de dar debida respuesta a lo consultado, es preciso, según se indicó, reparar en varios artículos de las referidas leyes, que por su contenido y alcances confieren solución al punto en examen.

 

Así, se tiene que el artículo 4 de la Ley de Asociaciones Solidaristas dice:

 

“Las asociaciones solidaristas son entidades de duración indefinida, con personalidad jurídica propia, que, para lograr sus objetivos, podrán adquirir toda clase de bienes, celebrar contratos de toda índole y realizar toda especie de operaciones lícitas encaminadas al mejoramiento socioeconómico de sus afiliados, en procura de dignificar y elevar su nivel de vida. ( … ). Las asociaciones solidaristas podrán realizar las actividades señaladas en este artículo, siempre y cuando no comprometan los fondos necesarios para realizar las devoluciones y pagos de cesantía que establece la ley”. 

 

            En cuanto al patrimonio y recursos económicos con que cuentan las asociaciones solidariastas, lo contempla el artículo 18, y entre lo que interesa dice:

“Artículo 18.-Las asociaciones solidaristas contarán con los siguientes recursos económicos:

a) …

b) El aporte mensual del patrono en favor de sus trabajadores afiliados, que será fijado de común acuerdo entre ambos de conformidad con los principios solidaristas. Este fondo quedará en custodia y administración de la asociación como reserva para prestaciones.

Lo recaudado por este concepto, se considerará como parte del fondo económico del auxilio de cesantía en beneficio del trabajador, sin que ello lo exonere de las responsabilidades por el monto de la diferencia entre lo que le corresponde al trabajador como auxilio de cesantía y lo que el patrono hubiere aportado.

c)  ( … ).”

 

En lo sucesivo, los artículos 19 y 21 de la citada ley, reiteran el carácter prioritario de dicho fondo como una reserva para cubrir el pago del auxilio de cesantía y devolución de ahorros a sus asociados.

 

Por su parte, la Ley de Protección al Trabajador Nº 7983 de 16 de febrero de 2000, contiene varias disposiciones que es necesario tener presente, y son las siguientes:

 

“ARTICULO 2.- Definiciones

Para los efectos de esta ley, se definen los siguientes términos:

a)                        …

f) Entidades autorizadas. Organizaciones sociales autorizadas para administrar los fondos de capitalización laboral y las operadoras de pensiones.

j) Organizaciones sociales autorizadas: Entidades encargadas de administrar los fondos de capitalización laboral, conforme a las normas establecidas en esta ley.

m) Libre transferencia. Derecho del afiliado de transferir los recursos capitalizados en su cuenta a otra entidad autorizada o al fondo de su elección. ( …).”  

 

 

 

ARTICULO 3.- Creación de fondos de capitalización laboral

Todo patrono, público o privado aportará, a un fondo de capitalización laboral, un tres por ciento (3%) calculado sobre el salario mensual del trabajador. Dicho aporte se hará durante el tiempo que se mantenga la relación laboral y sin límite de años. ( … ).  Del aporte indicado en el párrafo primero, las entidades autorizadas indicadas en el artículo 30 deberán trasladar anualmente o antes, en caso de extinción de la relación laboral, un cincuenta por ciento (50%) para crear el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias, en las condiciones establecidas en esta ley.

El restante cincuenta por ciento (50%) del aporte establecido y los rendimientos, serán administrados por las entidades autorizadas, como un ahorro laboral conforme a esta ley”.

 

ARTICULO 5.- Entidades autorizadas

Los fondos de capitalización laboral solo podrán ser administrados por las entidades indicadas en el artículo 30 de la presente ley.

 

ARTICULO 8.- Aportes de cesantía en casos especiales Los aportes de  cesantía realizados por los patronos a asociaciones solidaristas o cooperativas de ahorro y crédito, regulados por lo dispuesto en la Ley Nº 7849, de 20 de noviembre de 1998, así como los anteriores a la vigencia de esta ley que se otorgan en virtud de leyes especiales, normas, contratos colectivos de trabajo o convenciones colectivas, se considerarán realizados en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 3 de esta ley y estarán regulados por todas sus disposiciones. ( … ).

El aporte patronal depositado en una asociación solidarista, en cuanto supera el tres por ciento (3%), mantendrá la naturaleza y la regulación indicadas en el inciso b) del artículo 18 de la Ley Nº 6970. El aporte patronal depositado en una cooperativa de ahorro y crédito se regulará por lo dispuesto en la Ley Nº 7849, cuando supere el tres por ciento (3%). En los demás casos, los asprotes que superen el tres por ciento (3%) referido continuarán rigiéndose por las condiciones pactadas por las partes”.

 

            En el Título IV de esta ley, se encuentran varias disposiciones atinentes a las entidades y organizaciones encargadas de administrar los aportes o fondos de capitalización laboral y fondos de pensiones, que en lo que interesan dicen así:

 

“ARTICULO 30.- Exclusividad y naturaleza jurídica

Los fondos de pensiones, los planes respectivos y los fondos de capitalización laboral, serán administrados exclusivamente por operadoras. Estas son personas jurídicas de Derecho Privado o de capital público constituidas para el efecto como sociedades anónimas, que estarán sujetas a los requisitos, las normas y los controles previstos en la presente ley  y sus reglamentos. La superintendencia deberá autorizar el funcionamiento de las operadoras y dispondrá los requisitos adicionales que deberán cumplir estas entidades, con el propósito de proteger los ahorros de los trabajadores y la eficiencia del sistema.

Autorízase a las siguientes organizaciones sociales para que administren los fondos de capitalización laboral: las cooperativas, de conformidad con la Ley Nº 7849, de 20 de noviembre de 1998 y sus reformas y las operadoras de fondos de capitalización laboral establecidas en el artículo 74 de la presente ley y las creadas por los sindicatos. En ambos casos, éstas deberán ser autorizadas y registradas ante la Superintendencia de Pensiones, conforme a esta ley. Asimismo, las asociaciones solidaristas definidas en la Ley de Asociaciones Solidaristas, Nº 6970, de 7 de noviembre de 1984, quedan facultadas de pleno derecho, para administrar los fondos de capitalización laboral, conforme a la presente ley.

  Para el efecto del párrafo anterior, las asambleas generales de las organizaciones sociales podrán delegar la administración de estos fondos en operadoras, conservando la responsabilidad de vigilar su correcta inversión y destino. Los contratos respectivos deberán ser autorizados previamente por el Superintendente de Pensiones. ( … )”.  (El resaltado no corresponde al original). 

 

“ARTICULO 32.- Corresponde al Superintendente aprobar la apertura, la operación y el funcionamiento de los entes establecidos en este capítulo y el artículo 74 de la presente ley, considerando razones de legalidad, así como los antecedentes, la solvencia de los solicitantes, el plan de factibilidad económica y la escritura debidamente inscrita por el Registro Público del acta constitutiva, así como de sus reformas.   

 

Posteriormente, del Título VIII, sobre las autorizaciones para crear operadoras de pensiones, interesa lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 74.- Normas especiales de autorización para crear operadoras

 ( … ). Las asociaciones solidaristas, los sindicatos y las cooperativas de ahorro y crédito, podrán constituir operadoras, en forma individual o asociados entre sí, …” .

 

A partir de la normativa citada, se entiende que los fondos de capitalización laboral son los constituidos con las contribuciones de los patronos, con los cuales se crea un ahorro laboral, con el fin de crear un Régimen Obligatorio de Pensiones complementarias y un ahorro laboral como reserva para pago de prestaciones. Además, puede afirmarse que, aparte de otras entidades debidamente autorizadas para administrar los citados fondos de capitalización laboral y pensiones,  existen al menos tres organizaciones sociales, encargadas y autorizadas también, para la custodia y administración de dichos fondos. Ellas son: las cooperativas, los sindicatos  y las asociaciones solidaristas. Las dos primeras requieren de la autorización y registro de la Superintendencia de Pensiones y en el caso de las últimas, quedan facultadas de pleno derecho para administrar los fondos de capitalización laboral. Todo ello sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos y lineamientos previstos en la ley para tales efectos.

 

No obstante, por acuerdo de las asambleas generales de dichas organizaciones sociales, éstas pueden optar por delegar la administración de los referidos fondos en operadoras, conservando siempre la responsabilidad de vigilar su correcta inversión y destino, previa autorización de la Superintendencia de Pensiones. Pero, además, de acuerdo con la ley y cumpliendo con los requisitos del caso, a instancia del afiliado, es viable la transferencia de los recursos entre operadoras u organizaciones sociales autorizadas.

 

Muy de cerca con la situación consultada, el artículo 39 de la citada Ley de Protección al Trabajador dice:

 

“Escogimiento de entidad autorizada

El trabajador elegirá una única operadora que le administrará los recursos. Las operadoras no podrán negarse a afiliar a ningún trabajador, siempre que cumpla todos los requisitos determinados para este efecto.

( … ). Para el caso de la administración del fondo de capitalización laboral, el trabajador sólo podrá escoger una única operadora de fondos de capitalización laboral, a la vez entre las organizaciones sociales indicadas en el artículo 30 de la presente ley. De no hacer el comunicado correspondiente, se aplicarán las siguientes reglas:

a) si el trabajador se encuentra afiliado a una organización social autorizada, se presumirá que los aportes deben ser depositados en esa entidad.

b) …

c) Si el trabajador se encuentra afiliado a más de una organización social autorizada para la administración de los recursos, o bien no está afiliado a ninguna de ellas y no manifiesta expresamente en cuál de ellas deben realizarse sus depósitos, automáticamente quedarán registrados por la CCSS …”.    

 

Según puede verse con absoluta claridad del artículo trascrito, corresponde al trabajador escoger una única operadora, entre las organizaciones sociales indicadas en el artículo 30, para que administre sus recursos correspondientes al fondo de capitalización laboral. De no hacerlo, se presumirá que sus aportes se depositarán en la organización social a la que esté afiliado. Si resultare que se encuentra afiliado a más de una organización social autorizada, o bien, no se encuentra afiliado a ninguna de ellas, y no manifiesta expresamente en cuál de ellas debe realizarse sus depósitos, éstos quedarán registrados automáticamente en la Caja Costarricense de Seguro Social, y administrados, en consecuencia, por la operadora de dicha institución.

 

En el caso en examen, entiende este Despacho que el 5.33% que se indica en la consulta (actualmente el 8.33%), corresponde al aporte que la municipalidad, en su condición de patrono, transferiría al comité que se menciona en el artículo 37 del texto de la convención colectiva, que administraría dichos fondos en representación del sindicato, para fines de pago de cesantía, pero que, según se expuso, nunca los han administrado, sino que los tienen en custodia para su administración en una cuenta independiente en una entidad del Sistema Bancario Nacional.

 

Ahora bien, si los afiliados a la ASOGEM solicitan el traslado de ese aporte patronal para su administración, en principio, pareciera que ello no sería posible, por cuanto los aportes en cuestión deberían continuar rigiéndose por la condiciones pactadas por las partes en la citada convención, tal y como parece deducirse de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 8 de la Ley Nº.7983. No obstante, de conformidad con esa misma ley, y sin que ello implique una antinomia de la misma, es lo cierto que al trabajador se le otorga el derecho, el deber y la libertad (art. 10, 12 y 39 de la Ley Nº 7983), de elegir la operadora que le administrará sus recursos. Para el caso de la administración de los fondos de capitalización laboral, dice artículo 39 citado, que el trabajador podrá escoger una única operadora de dichos fondos, entre las organizaciones sociales indicadas en el artículo 30 de la misma ley. De no hacerlo así, se aplicarán las reglas que taxativamente indica dicho numeral, de la siguiente manera: “a) Si el trabajador se encuentra afiliado a una organización social autorizada, se presumirá que los aportes deben ser depositados en esa entidad. b) Si el trabajador está afiliado al Sistema de Pensiones del Magisterio Nacional, se presumirá que los aportes deben ser depositados en la entidad autorizada del Magisterio. C) Si el trabajador se encuentra afiliado a más de una organización social autorizada para la administración de los recursos, o bien no está afiliada a ninguna de ellas y no manifiesta expresamente en cuál de ellas deben realizarse sus depósitos, automáticamente quedarán registrados por la CCSS que deberá depositarlos en una cuenta individual a nombre del trabajador en la operadora de Pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social”.  Lo anterior, sin perjuicio de que el trabajador en última instancia elija afiliarse a una operadora de su preferencia.   

 

 

CONCLUSION:

 

De conformidad con lo expuesto y con fundamento en la normativa citada, este Despacho estima lo siguiente:

 

1)                           Los fondos de capitalización laboral solo pueden ser administrados por las entidades que indica la ley.

2)                           Las asociaciones solidaristas, los sindicatos y las cooperativas, constituyen organizaciones sociales autorizadas para administrar fondos de capitalización laboral, conforme con las normas establecidas en la ley.

3)                           Los aportes de cesantía realizados por los patronos a las asociaciones solidaristas, cooperativas, así como los anteriores a la vigencia de la Ley Nº 7983, que se otorgan en virtud de leyes especiales, normas, contratos colectivos de trabajo o convenciones colectivas, se considerarán realizados en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 3 de dicha ley, y  por lo tanto, estarán regulados por todas sus disposiciones.

4)                           Corresponde a la Superintendencia aprobar la apertura, la operación y el funcionamiento de las entidades encargadas de administrar los fondos de capitalización laboral, conforme a las normas establecidas en la ley.

5)                           Corresponde al trabajador elegir una única operadora de fondos de capitalización laboral, entre las organizaciones sociales establecidas en el artículo 30 de la Ley Nº 7983.

6)                           Es legalmente posible la transferencia de los recursos de los afilados entre operadoras u organizaciones sociales autorizadas, conforme a las regulaciones y requisitos establecidos por la Superintendencia.

7)                           Es posible el traslado del 5.33% (actualmente 8:33%) a que se refiere la consulta, correspondiente al aporte patronal de los afiliados a la ASOGEM para que ésta los administre, siempre que así sea solicitado, de manera expresa, por los trabajadores, conforme a las normas establecidas en la ley, o bien, por acuerdo de las asambleas generales de las organizaciones sociales involucradas, en los términos y condiciones establecidas en el párrafo tercero del artículo 30 de la citada ley.

8)                           Lo anterior, desde luego, siempre que las organizaciones sociales implicadas cumplan con los requerimientos, deberes y responsabilidades que la ley establece en estos casos, a efecto de una adecuada administración de los recursos.

 

            Atentamente,

 

 

 

 

Lic. Germán Luis Romero Calderón

PROCURADOR DE RELACIONES

DE SERVICIO SECCIÓN II.

 

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