Dictamen : 272 - del 05/07/2006

C-272-2006

5 de julio de 2006

 

 

 

 

 

Licenciado

Gonzalo Chacón Chacón

Auditor Interno

Municipalidad de Aserrí

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos complace referirnos a su oficio N° AU-10-2006 de fecha 9 de enero del año en curso, recibido en este Despacho el día 14 de febrero siguiente, mediante el cual se consulta nuestro criterio en el sentido de que si es posible que el Alcalde Municipal pueda formar parte de una Junta Directiva de una Institución Autónoma y percibir la dieta correspondiente, así como eventualmente sesionar en dicha Junta Directiva durante la jornada laboral.

 

 

I.- Desempeño simultáneo de cargos públicos e improcedencia de incurrir en superposición horaria

 

         El numeral 17 de la Ley N° 8422, en su original redacción establecía una prohibición absoluta para quienes desempeñan un cargo dentro de la función pública, en el sentido de que no podían devengar simultáneamente dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública.

 

         Posteriormente, la norma de cita fue reformada con la finalidad de flexibilizar dicha restricción, de tal suerte que su texto actual dispone -en lo que aquí nos interesa- lo siguiente:

 

“Artículo 17.—Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

(...)

Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos. (Así reformado el párrafo anterior por e inciso a) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005). (…)”  (énfasis agregado)

 

Como se advierte, la restricción original fue modificada, de tal suerte que en la actualidad sí resulta legalmente procedente que un funcionario pueda percibir simultáneamente su salario y también el pago de dietas por su asistencia a juntas directivas u otros órganos colegiados, pero bajo la estricta condición de que no exista superposición horaria entre su jornada laboral y las sesiones de tales órganos.

 

Tal condición tiende a evitar que las labores y responsabilidades públicas se descuiden o sean atendidas en una forma indebida o ineficiente, lo cual cobra importancia al tomar en cuenta que justamente la eficiencia es uno de los principios que inspiran la prestación de los servicios públicos, de conformidad con el artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública.

 

Reviste importancia resaltar la exigencia de que no exista superposición horaria, pues se trata de una regla de principio que debe respetarse incluso si no estuviera recogida de modo expreso como lo hace la norma de cita, toda vez que se deriva directamente de las obligaciones que impone el régimen de empleo público.[i]

 

Lo anterior, por cuanto el salario con el cual se retribuye la relación de servicio con el Estado apareja una serie de obligaciones, siendo una de las más importantes el efectivo cumplimiento de las labores del cargo, obligación que no puede atenderse apropiadamente si dentro de la jornada el funcionario se distrae en actividades o funciones ajenas a su puesto, aún cuando se trate de labores para otra institución pública.

 

         A mayor abundamiento, debe tenerse presente que la superposición horaria en el desempeño de dos cargos públicos conllevaría además un enriquecimiento sin causa, pues para uno de los puestos el funcionario estaría laborando un tiempo menor al que se le ha remunerado efectivamente.

 

         Por las razones indicadas, la reforma legal operada respecto del numeral 17 de la Ley N° 8422, si bien vino a flexibilizar el régimen con respecto a la norma original, en tanto permite al funcionario público recibir dietas adicionalmente al salario, sigue manteniendo la regla de principio relativa a la no superposición horaria en el desempeño de los distintos cargos.

 

         Bajo esta óptica, la respuesta sería que, en principio, el Alcalde Municipal sí podría formar parte de la junta directiva de una institución autónoma y percibir las dietas correspondientes por su participación en ese órgano colegiado, siempre que las respectivas sesiones se lleven a cabo fuera de su jornada de trabajo en el gobierno local. No obstante, dicha circunstancia no podría aparejar en modo alguno el descuido de las múltiples funciones y responsabilidades que exige el puesto de Alcalde.

 

 

II.- Sobre el régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales

 

Sin perjuicio de lo dicho en el aparte anterior, debe tenerse presente que el Alcalde está incluido en el listado de funcionarios sujetos al régimen de prohibición para ejercer liberalmente la profesión que establece el artículo 14 de la ya citada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422)[ii], lo cual constituye un aspecto que resulta importante tomar en consideración en el contexto de la consulta que aquí nos ocupa.

 

En efecto, en tesis de principio los servidores públicos tienen la libertad de ejercer liberalmente la profesión que ostentan, una vez cumplida la jornada laboral para la cual han sido contratados. Sin embargo, la ley impone la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, fundamentalmente con la finalidad de asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público y por lo tanto evitar los conflictos de intereses que se pudieran presentar por el desempeño simultáneo de actividades privadas, de manera tal que se pretende garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.

 

Tal como ha expresado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, “… la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión tiene un indudable fundamento ético, pues cuando se establece, lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello resulta inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una confusión indeseable, en los intereses de uno y otro campo”. (Sala Segunda. Nº 333-1999 del 27 de octubre de 1999)

 

         Ahora bien, como ya se expuso, la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales se origina en una norma de rango legal, que limita una libertad fundamental, razón por la cual toda interpretación en torno a sus alcances debe ser de naturaleza restrictiva.

 

En efecto, no puede perderse de vista que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no se le debe atribuir un alcance que rebase los límites que posee tal régimen.

 

         Es por ello que, refiriéndonos puntualmente a este tema, en anteriores ocasiones hemos señalado lo siguiente:

 

“debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material- o norma superior a ésta.

Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente.” (opinión jurídica N° OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003)

 

Valga hacer la acotación de que en el caso de los funcionarios incluidos en el listado que contiene el artículo 14 de la Ley N° 8422, la limitación incluye todas las profesiones liberales que pueda ostentar el funcionario, aunque no sean requisito para ocupar el respectivo puesto, lo que introduce, para el caso específico de esos funcionarios, una limitación aun más severa que la que pesa sobre los demás servidores, para quienes el régimen de prohibición se limita al ejercicio de la profesión liberal en virtud de la cual ocupan el puesto.

 

Bajo este orden de ideas, y en tanto debemos inclinarnos por una interpretación restrictiva, resultaría de obligada conclusión que si el segundo puesto –como miembro de junta directiva- a ocupar por el Alcalde no implica de ningún modo el ejercicio de su profesión liberal, sí podría ser nombrado en éste.

 

Sin embargo, debemos recalcar que dicho supuesto exige una rigurosa valoración de los elementos del caso, pues dependiendo de las funciones y condiciones de nombramiento en la junta directiva de la institución autónoma de que se trate,  pues podrían existir circunstancias que le impidan acceder al puesto, ya sea porque ello implique de algún modo el ejercicio de la profesión (v. gr., que en seno de la directiva ejerza una labor de asesoría legal, económica, financiera, etc., siendo profesional en alguna de estas áreas); o bien porque el perfil del cargo establecido por la normativa que regula los requisitos de nombramiento exija contar con determinada formación académica de nivel superior, supuesto en el cual el nombramiento se basaría justamente en la condición profesional del candidato.

 

Ahora bien, dado que en la consulta no se aclara si el Alcalde posee determinada profesión liberal, no está de más aclarar que si éste no cuenta con ningún grado académico superior que lo acredite como profesional, resulta evidente que no puede quedar sometido al régimen de prohibición, de tal suerte que sí podría integrar la junta directiva de una institución autónoma –siempre y cuando no exista superposición horaria-, ya que en este supuesto se le estaría solicitando su participación en la junta directiva independientemente de su perfil profesional, y tampoco estaría recibiendo el pago de una compensación económica por este rubro dentro de su salario como Alcalde.

 

No obstante, resulta poco probable que llegue a ocurrir tal situación, ya que por las características propias de las Juntas Directivas de las Instituciones Autónomas usualmente se requiere contar con la presencia de profesionales en diversas áreas, en algunas ocasiones porque la legislación especial así lo impone, o bien porque ello se hace necesario para el buen desempeño del órgano colegiado.

 

Por otra parte, se hace necesario llamar la atención sobre el hecho de que aún cuando el nombramiento como directivo no suponga ninguna de los impedimentos legales a los que nos hemos referido, no puede perderse de vista que en todo momento el Alcalde habrá de observar estrictamente los mandatos del deber de probidad[iii], lo cual implica que no puede colocarse en situaciones que le generen algún  conflicto de intereses contrario a los postulados de la ética.

 

Ahora bien, tratándose de dos puestos dentro de la Administración Pública, en principio este Órgano Asesor no vislumbra ningún conflicto de intereses en el desempeño de ambas funciones, por cuanto las dos instituciones deben perseguir fines públicos, de tal suerte que no se produce una concurrencia indebida con intereses de carácter privado.

 

Sin perjuicio de lo anterior, no está de más señalar que, en caso de que al funcionario eventualmente se le llegara a presentar una situación que le genere algún tipo de conflicto contrario a sus deberes éticos, o a los intereses propios de la municipalidad que está obligado a defender,  es evidente que debe separarse de ella a fin de adecuar su conducta al deber de probidad.  Analizando una situación similar a la que aquí nos ocupa, en el dictamen N° C-129-2006 del 28 de marzo del año en curso, esta Procuraduría General expuso las siguientes observaciones:

 

“En todo caso, basta señalar que en esa -como en cualquier otra circunstancia-  el funcionario debe observar de modo íntegro los mandatos derivados del deber de probidad, que le obliga a apartarse de cualquier situación que pueda colocarlo en un conflicto de intereses, o que propicie un aprovechamiento indebido de las facilidades que le brinda el cargo o de la información a la que tiene acceso en virtud de éste.

       Así las cosas, en principio puede pensarse que en la hipótesis consultada no se produce ningún conflicto de intereses, en razón de que todas las sociedades anónimas propiedad del Banco Popular y de Desarrollo Comunal –cada una en su propio campo de actividades sustantivas– obedecen finalmente a un mismo interés y forman parte de un solo grupo, de tal suerte que no se vislumbra un conflicto o una competencia entre ellas dentro del mercado, que a su vez pueda generar una situación incompatible para un funcionario que preste sus servicios en dos de ellas.[iv]

 

       En todo caso, si eventualmente llegare a determinarse que ese funcionario incurre en una situación de conflicto contraria al deber de probidad, es evidente que ello debe corregirse de inmediato para ajustarse a los mandatos de carácter ético dentro de la función pública, que se tutelan expresamente en la Ley N° 8422.”  

 

 

III.- Conclusiones

 

1.- De conformidad con reforma introducida al artículo 17 de la Ley N° 8422, en la actualidad sí resulta legalmente procedente que un funcionario asalariado pueda ocupar simultáneamente un puesto en juntas directivas u otros órganos colegiados de la Administración Pública, bajo la estricta condición de que no exista superposición horaria entre su jornada laboral y las sesiones de tales órganos.

 

2.- Este órgano asesor ha establecido una línea clarísima en el sentido de que aún en ausencia de norma expresa que así lo indique, bajo ninguna circunstancia el funcionario puede incurrir en superposición horaria al desempeñar dos puestos distintos, por elementales razones atinentes a las obligaciones propias de toda relación de servicio público.

 

3.- En consecuencia, el Alcalde Municipal sí podría formar parte de la junta directiva de una institución autónoma y percibir las dietas correspondientes por su participación en ese órgano colegiado, siempre que las respectivas sesiones se lleven a cabo fuera de su jornada de trabajo en el gobierno local. No obstante, dicha circunstancia no podría aparejar en modo alguno el descuido de las múltiples funciones y responsabilidades que exige el puesto de Alcalde.

 

4.- Sin embargo, en virtud de que según lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley N° 8422 el Alcalde está sujeto al régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, habría que analizar cuidadosamente las condiciones de su nombramiento en la institución autónoma, toda vez que podrían existir circunstancias que le impidan acceder al puesto, ya sea porque la labor como directivo implique de algún modo el ejercicio de la profesión,  o bien porque el perfil del cargo establecido por la normativa que regula los requisitos de nombramiento exija contar con determinada formación académica de nivel superior, supuesto en el cual el nombramiento se basaría justamente en la condición profesional del candidato.

 

5.- Tratándose de dos puestos dentro de la Administración Pública, en principio este Órgano Asesor no vislumbra ningún conflicto de intereses en el desempeño de ambas funciones, por cuanto las dos instituciones deben perseguir fines públicos, de tal suerte que no se produce algún tipo de concurrencia indebida con intereses de carácter privado. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que al funcionario se le llegara a presentar una situación que le genere algún tipo de conflicto contrario a sus deberes éticos, o a los intereses propios de la municipalidad que está obligado a defender,  es evidente que debe separarse de ella a fin de adecuar su conducta al deber de probidad. 

 

 

De usted con toda consideración y estima, atentas suscriben,

 

 

 

 

    Licda. Andrea Calderón Gassmann                 Licda. Nancy Morales Alvarado

    Procuradora Adjunta                                     Abogada de Procuraduría

 

ACG/NMA/laa