C-363-2005

24 de octubre, 2005

 

 

 

 

Doctora

Lissette Navas Alvarado

Directora General

Instituto Costarricense para la Investigación y

Enseñanza en Nutrición y Salud (INCIENSA)

 

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio N° DG-423-05 del 20 de setiembre del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si:

 

“...existe alguna incompatibilidad de índole legal de acuerdo al orden jurídico vigente en que los funcionarios de INCIENSA se desempeñen como miembros de la Junta Administrativa de la Fundación INCIENSA (FUNIN) (...). Ello, a sabiendas de que las personas que participan y han participado en la Junta Administrativa de la Fundación INCIENSA, desde su creación, realizan sus funciones ad honorem, y fuera del horario establecido en su jornada laboral como funcionarios de INCIENSA, y no realizan ninguna actividad de tipo oneroso o de índole de naturaleza laboral con la Fundación INCIENSA (FUNIN).”

 

 

I.         ANTECEDENTES:

 

A.                Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.

 

La consulta que se nos plantea por parte de INCIENSA, se remite sin el criterio legal correspondiente, el cual constituye un requisito de admisibilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Ley N° 6815, que dispone:

 

ARTÍCULO 4º.—CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno) (La negrita no corresponde al original).

 

No obstante, en vista de que el órgano consultante no cuenta con Asesoría Legal que rinda dicho criterio, tal y como se nos indicó en el oficio N° DG-505-05 del 7 de octubre del año en curso, esta Procuraduría –a modo de excepción– procede a brindar  respuesta a la consulta planteada.

 

 

II.                SOBRE EL FONDO:

 

Aunque así no se indica en el oficio de consulta, partimos de la premisa que la inquietud planteada se genera a raíz del régimen de incompatibilidad que vino a establecer la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422 del 6 de octubre del 2004), que en lo conducente señala:

 

“Artículo 18.—Incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella.

La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado.

Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual.”

 

Esta Procuraduría General ya ha tenido oportunidad de referirse a los alcances de dicha norma. Así, el dictamen N° C-368-04 de 6 de diciembre de 2004 expone las siguientes consideraciones:

 

“Por su parte, el numeral 18 de la Ley 8422 establece tres supuestos en los cuales un miembro de una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública no puede ejercer en una empresa privada cargos en su junta directiva, ni figurar registralmente como representante y apoderado, ni participar en su capital accionario, personalmente o medio de otra persona jurídica, cuando:

 

a.-     Presten servicios a instituciones o a empresas públicas.

 

b.-     Que por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con una institución o empresa pública.

 

c.-     Reciben recursos económicos del Estado, en este supuesto, no tiene trascendencia si la entidad privada tiene fines de lucro o no, aunque debemos aclarar que la incompatibilidad no comprende el tener participación accionaria, como sí ocurre en el primer caso.

 

         Dicho de otra forma, si una persona es miembro de una junta directiva, gerente o representante legal, o tiene participación accionaria en una empresa privada que presta servicios a la institución o empresa pública, o que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella, o recibe recursos económicos del Estado, no puede ser miembro de la junta directiva de la institución o empresa pública. En este aspecto, la ley posterior es clara y precisa.

 

Sobre los puntos a y b debemos hacer una aclaración de rigor. Tal y como está redactado el precepto legal es incomprensible, toda vez que indica que ‘tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de la actividad comercial, compitan con ella’. Decimos que es inteligible (sic) porque es poco probable que una empresa privada preste servicios a una institución o a una empresa pública y a su vez competir con ella. Si compite con ella no le presta servicios, y si le presta servicios, lógicamente, es porque no compite con ella. Sería un caso, dentro de otros que podrían pensarse, donde una empresa es proveedora de una institución o empresa pública y a su vez compite con ella en el mercado de bienes y servicios. Con el fin de precisar cuál fue la voluntad del legislador en este asunto, nuevamente consultamos el expediente legislativo que dio origen a la Ley n.° 8422, sea el n.° 13.715.

 

En el nuevo dictamen afirmativo de mayoría del 29 de julio del 2002, que emitió la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración al Plenario, en su artículo 19 [actual artículo 18], se indicó lo siguiente:

 

‘(…) cuando las mismas presten servicios a instituciones o empresas públicas, o que por la naturaleza de su actividad comercial compitan con ella’ (véase el folio 1679).

 

Además, se señala en su exposición de motivos que la idea es establecer limitantes a aquellas empresa que presten servicios a instituciones o empresas públicas o bien que compitan en su actividad comercial con el Estado, es decir, cuando se trate de empresas comerciales que contraten servicios o sean competencia de entes públicos (véase el folio 1673). Incluso, si vamos un poco más atrás, a la moción que dio origen al precepto legal de comentario, el Diputado Arce Salas nos recuerda lo siguiente:

 

‘El mayor cambio realmente está en esto, no es la sola participación en cargos directivos o el ejercicio de la representación legal de cualquier entidad privada, como lo decidía el texto original, sino que se está limitando a aquellas empresas que presten servicios a instituciones o empresas públicas o bien que compitan en su actividad comercial con el Estado’.

 

Esta redacción se mantiene en las mociones que presentan los diputados sobre el artículo 19 por la vía del artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa. Incluso, en la última moción que se aprueba en el Plenario, en la sesión del 18 de febrero del 2003 (moción de reiteración de varios señores diputados), se mantiene esa redacción. (Véanse los folios 2832 y 2861 y el acta n.° 146 del Plenario de 18 de febrero del 2003).

 

Sin embargo, la Comisión Permanente Especial de Redacción le da la redacción actual al numeral que estamos comentado, suprimiendo  la “o”, y trasladando la coma entre “que” y “por”, lo que hace más difícil su comprensión (véase el folio 4084).”

 

En todo caso, valga aclarar que tal interpretación fue confirmada por los términos del respectivo Reglamento a la Ley N° 8422 (Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril del 2005), que en su artículo 37 señala expresamente:

 

 

“Artículo 37.—Sujetos pasivos y naturaleza de las incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros y viceministros, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador General y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de los primeros, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes o encargados de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas de empresas privadas, ni figurar registralmente como sus representantes o apoderados, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas o que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con estas últimas.

La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba subvenciones, transferencias, donaciones o la liberación de obligaciones por parte del Estado o de sus órganos, entes o empresas públicas, esto en la medida en que el otorgamiento de recursos, se encuentre vinculado al desarrollo de la actividad y la consecución de los fines y objetivos de dichas entidades.” (énfasis agregado)

 

Como es evidente, la finalidad del régimen establecido en la Ley N° 8422 no es sujetar de forma indiscriminada a todos los funcionarios públicos al régimen de incompatibilidad ahí establecido, sino fundamentalmente a aquellos que ocupan los puestos de más alta jerarquía dentro del Sector Público, y que se enumeran expresamente en la normativa citada.

 

Justamente por tratarse de los jerarcas, quienes ostentan poder de decisión sobre las actuaciones de la Administración, es razonable que el legislador haya establecido un régimen tendiente a evitar un conflicto de intereses o un eventual favorecimiento indebido en relación con las actividades que pueda desarrollar el funcionario en el ámbito privado, es decir, una colisión inconveniente entre los intereses públicos que persigue la institución y los intereses de naturaleza privada, conflicto que puede presentarse en caso de configurarse en la práctica alguna de las hipótesis recogidas por la norma, cuyo sentido se explicó en el dictamen arriba transcrito.

 

Así las cosas, el régimen de incompatibilidad en cuestión sería aplicable únicamente para aquellos funcionarios que ocupen un cargo directivo en el INCIENSA, o bien ostenten el cargo de jefe de proveeduría, auditor o subauditor interno dentro de ese instituto, y sólo en caso de que la FUNIN recibiera fondos públicos para coadyuvar en el desarrollo de sus actividades y el cumplimiento de sus fines. Lo anterior, por cuanto pareciera que no cabe pensar en los otros supuestos previstos por la normativa, es decir, que esta fundación le preste servicios a título oneroso a INCIENSA o compita con ésta en el mercado, ello atendiendo a los fines y naturaleza jurídica que ostenta dicha entidad y que la diferencian de la típica empresa comercial privada.

 

A mayor abundamiento, no puede perderse de vista que, tratándose de normas prohibitivas –lo que usualmente se conoce como “materia odiosa”– es decir, que restringen las facultades naturales o la libertad de las personas, por principio general de derecho su interpretación debe ser de carácter restrictivo.

 

Asimismo, valga mencionar que en caso de que se llegara a configurar un supuesto de incompatibilidad, el funcionario interesado está en posibilidad de gestionar ante la Contraloría General de la República el respectivo levantamiento, si estima que concurre alguno de los supuestos que prevé el artículo 19 de la Ley N° 8422 como causales para otorgar esa dispensa.

 

Por otra parte, en virtud de la observación que se manifiesta en la consulta respecto de la no percepción de remuneración por parte de los funcionarios que fuera de su jornada laboral desempeñan funciones en la FUNIN, valga aclarar que las regulaciones contenidas en la Ley N° 8422 respecto a la percepción simultánea de salario y dietas están circunscritas al supuesto en el que ambas remuneraciones provengan de puestos ocupados en el Sector Público, hipótesis que resulta distinta al caso planteado, al ser la FUNIN una organización de naturaleza privada.

 

En todo caso, valga aclarar que en virtud de la reforma introducida al numeral 17 de la Ley N° 8422 por virtud de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005, ya no existe impedimento alguno para que un funcionario público que a su vez sea miembro de una junta directiva o de otro órgano colegiado perteneciente a órganos, entes y empresas de la Administración Pública devengue dietas –si éstas fueran procedentes– por la función que realiza en el seno de la junta directiva, siempre y cuando no exista superposición horaria entre su jornada laboral y las sesiones de tales órganos.

 

Con fundamento en las consideraciones expuestas, podemos afirmar, en términos generales, que los funcionarios de INCIENSA que se desempeñen como miembros de la Junta Administrativa de la Fundación INCIENSA (FUNIN) no tendrían incompatibilidad alguna para desempeñar tales funciones, por no estar incluidos dentro de la lista que indica el artículo 18 de la Ley N° 8422.

 

Sin embargo, no sobra agregar que, a pesar de que los funcionarios de la Junta Administrativa de FUNIN se encuentren fuera del régimen de incompatibilidad que establece el artículo 18, se debe tener en cuenta que no están exentos de cumplir con los deberes éticos y legales que entraña el ejercicio de la función pública.

 

Más aún, en todo momento, su actividad debe estar dirigida a satisfacer primordialmente los intereses públicos (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Además, no pueden comprometer su imparcialidad, deben evitar los conflictos de intereses o favorecer el interés privado en detrimento de los intereses públicos, pues una actuación en tal dirección, los haría incurrir en las causales de responsabilidad administrativa que prevé el numeral 38, inciso b) de la Ley n.° 8422. (ver dictamen de esta Procuraduría General N° C-212-2005 del 6 de junio del 2005)

 

 

III.             CONCLUSIÓN

 

En general, los funcionarios del INCIENSA que se desempeñan como miembros de la Junta Administrativa de la Fundación FUNIN, siempre que no se encuentren incluidos en la lista de cargos establecida en el artículo 18 de la Ley N° 8422, no tienen incompatibilidad alguna para seguir realizando funciones al servicio de dicha fundación.

 

En el caso de que se tratara de un funcionario cuyo puesto sí está contemplado en el citado numeral, la eventual incompatibilidad se configuraría únicamente si la FUNIN recibiera fondos públicos para coadyuvar en el desarrollo de sus actividades y el cumplimiento de sus fines, en cuyo caso el funcionario interesado estaría en posibilidad de gestionar el respectivo levantamiento de esa incompatibilidad, al amparo de lo dispuesto en el numeral 19 de la citada Ley N° 8422.

 

De usted con toda consideración y estima, atentas suscriben,

 

 

 

 

Licda. Andrea Calderón Gassmann                 Licda. Nancy Morales Alvarado

Procuradora Adjunta                                       Abogada de Procuraduría

 

 

 

ACG/NMA/laa

 

C-363-2005 

 

INCIENSA. RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES ESTABLECIDO EN LA LEY N ° 8422.  

 

    La Directora General del INCIENSA consulta el criterio de esta Procuraduría General acerca de si existe alguna incompatibilidad de índole legal de acuerdo al orden jurídico vigente para que los funcionarios de INCIENSA se desempeñen como miembros de la Junta Administrativa de la Fundación INCIENSA (FUNIN).

 

    Mediante dictamen N° C-363-2005 del 24 de octubre del 2005, La Licda. Andrea Calderón Gassmann, Procuradora Adjunta, y la Licda. Nancy Morales Alvarado, Abogada de Procuraduría, evacuan la consulta en los siguientes términos:

 

    En general, los funcionarios del INCIENSA que se desempeñan como miembros de la Junta Administrativa de la Fundación FUNIN , siempre que no se encuentren incluidos en la lista de cargos establecida en el artículo 18 de la Ley N ° 8422, no tienen incompatibilidad alguna para seguir realizando funciones al servicio de dicha fundación.

 

    En el caso de que se tratara de un funcionario cuyo puesto sí está contemplado en el citado numeral, la eventual incompatibilidad se configuraría únicamente si la FUNIN recibiera fondos públicos para coadyuvar en el desarrollo de sus actividades y el cumplimiento de sus fines, en cuyo caso el funcionario interesado estaría en posibilidad de gestionar el respectivo levantamiento de esa incompatibilidad, al amparo de lo dispuesto en el numeral 19 de la citada Ley N° 8422.