Dictamen : 233 - del 07/06/2006

C-233-2006

7 de Junio de 2006

Sr. Luis Paris Chaverri

Presidente ejecutivo

Instituto costarricense de pesca y acuicultura.

Su Despacho

Estimado señor:

Con la aprobación de la procuradora general de la república, doy respuesta al oficio sin número ni fecha, en el cual se interpone “recurso de revocatoria con nulidad concomitante y reconsideración subsidiaria” contra el dictamen C-026-2006, en los siguientes términos:

I. En cuanto a la revocatoria con nulidad concomitante

Los dictámenes y pronunciamientos que dicta la procuraduría general de la república son el resultado del ejercicio de su función consultiva, en los términos señalados por los artículos 1° y 3°, b) de su ley orgánica número 6815 de 27 setiembre de 1982, y sus reformas (LOPGR). La función consultiva no es administración activa, por lo tanto, no está sujeta a los recursos administrativos que establece la ley general de administración pública en sus artículos 342 a 355 de la ley general de la administración pública, número 6227 de 2 de mayo de 1978 (LGAP).

En relación con los dictámenes de la procuraduría lo único que procede es una solicitud de reconsideración que la puede formular el órgano consultante dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual debe ser resuelta por la asamblea de procuradores. De no haber reconsideración, el órgano cuenta con ocho días hábiles para solicitar al consejo de gobierno la dispensa correspondiente para apartarse del criterio contenido en el dictamen cuya reconsideración se solicitó (artículo 6 de la LOPGR). En consecuencia, resulta inadmisible la revocatoria con nulidad concomitante que se interpone contra el dictamen C-026-2005.

II. En cuanto a la reconsideración del dictamen C-026-2006

En la reconsideración solicitada al dictamen C-026-2006 se hace dos tipos de objeciones: una formal, relacionada con los efectos vinculantes del dictamen, y otra de fondo que tiene que ver con la interpretación del artículo 40 de la ley de pesca y acuicultura número 8436 de 1° de marzo de 2005.

En cuanto a la forma

El instituto costarricense de pesca y acuicultura (INCOPESCA) objeta los efectos vinculantes que, según el propio dictamen, tiene este en relación con el Instituto. La objeción se fundamenta en que el Instituto no fue el órgano consultante que produjo el dictamen C-026-2006, por lo que no puede tener efectos vinculantes para este.

El dictamen C-026-2006 se emitió a raíz de una solicitud de reconsideración formulada por un grupo de diputados de ese entonces al dictamen C-269-2005 de 28 de julio del 2005. La solicitud de reconsideración fue declarada inadmisible; sin embargo, se procedió a determinar si era posible su reconsideración de oficio, de conformidad con lo que establece el artículo 3, b) de la LOPGR, concluyendo este órgano consultivo que no había mérito para ello.

De previo a emitir el dictamen C-026-2006, se dio audiencia al ministerio del ambiente y energía, órgano consultante en dicho dictamen, así como al INCOPESCA. Este Instituto al contestar la audiencia señaló que “Mediante el Acuerdo No. A.J.D.I.P./ 398-2005 que se adjunta, la Junta Directiva del INCOPESCA acordó solicitar la reconsideración del Dictamen C-269-2005 sustentado en que el espíritu de la ley que motivó la redacción final del Artículo 40 de la ley No.8436, fue en el sentido de que las aletas pudiesen venir adheridas en forma natural o artificial.” Este órgano consultivo, dada la referencia y aporte de este acuerdo, calificó lo expresado como una solicitud de reconsideración hecha al contestar la audiencia, la cual fue rechazada por no haber sido el INCOPESCA órgano consultante en relación con el dictamen C-269-2005 , y por haberse presentado la solicitud hasta el 20 de setiembre del 2005, precisamente al contestar la audiencia.

Ciertamente, al resolverse sobre lo que este órgano consultivo consideró era una reconsideración del dictamen C-269-2005 formulada por el INCOPESCA al contestar la audiencia, se señaló se emitía “…un dictamen vinculante para este Instituto.” Sin embargo, es claro que el INCOPESCA no era órgano consultante en relación con el dictamen C-269-2005; precisamente por ello se le rechazó lo que se estimó era una reconsideración. Esto quiere decir que los efectos del dictamen C-026-2006 son vinculantes para INCOPESCA únicamente respecto al rechazo de la reconsideración y no en cuanto al fondo de lo que en ese dictamen se analizó y concluyó. En este sentido, se aclara lo expresado en el dictamen C-026-2006.

En cuanto al fondo

En razón de lo dicho respecto de los efectos vinculantes que el dictamen C-026-2006 tiene para INCOPESCA, la solicitud de reconsideración respecto del fondo resulta inadmisible por improcedente. En este sentido, es claro que si el citado dictamen no vincula a INCOPESCA por el fondo este órgano consultivo no puede entrar a resolver sobre los reparos que, en cuanto al fondo, formula INCOPESCA al dictamen C-026-2006. En consecuencia, se declara inadmisible la solicitud de reconsideración por el fondo del dictamen C-026-2006.

Por otra parte, ya INCOPESCA ha consultado el tema de fondo. Así, en dictamen C-181-2005, emitido a consecuencia de una consulta del instituto, se concluyó que, por haber entrado en vigencia la ley de pesca y acuicultura número 8436, la disposición reglamentaria que permitía la separación de la aleta del tiburón, contenida en el reglamento para la protección, aprovechamiento y comercialización del tiburón y sus aletas, quedaba tácitamente derogada. Para llegar a esa conclusión se interpretaba que la aleta del tiburón debía estar adherida en forma natural al vástago. Precisamente, en el dictamen C-269-2005 se explicita esta interpretación y se señala que así era como se entendía la norma cuando se emitió el dictamen C-181-2005. En referencia a este último dictamen (C-181-2005) en el C-269-2005 se dice que el artículo 40 es claro y no requiere de “…mayores elucubraciones jurídicas…”, pero que dada la aparente confusión se adicionan “…otros argumentos que confirman nuestra postura”. Es decir, que desde el dictamen C-181-2005, vinculante para INCOPESCA, es criterio de este órgano consultivo que el artículo 40 de la ley número 8436 exige que la aleta del tiburón esté adherida naturalmente al vástago.

En todo caso, y además de lo dicho, INCOPESCA queda sujeto a la interpretación que este órgano consultivo ha hecho del artículo 40 de la ley de pesca, contenida en los dictámenes C-181-2005; C-420-2005; C-269-2005; y C-026-2006, porque tal interpretación constituye jurisprudencia administrativa.

Desde el dictamen C-181-2005 y hasta el dictamen C-026-2006, este órgano consultivo ha sostenido que lo que dispone el artículo 40 de la ley número 8436 de 1° de marzo de 2005, es que las aletas de tiburón deben estar adheridas al vástago en forma natural. Se trata de una interpretación reiterada en por lo menos tres dictámenes. Lo que al tenor de los parámetros que este órgano consultivo ha establecido en concordancia con la jurisprudencia constitucional (ver dictamen C-232-2005) hacen que dicha interpretación constituya jurisprudencia administrativa, de acatamiento obligatorio por parte de la administración pública, incluido, por supuesto, al INCOPESCA (artículo 2°, LOPGR).

Lo dicho significa que, aunque el dictamen C-026-2006, no lo vincule en cuanto al fondo, INCOPESCA debe ejercer sus competencias acatando la interpretación hecha por la procuraduría a lo dispuesto en el artículo 40 de la ley de pesca número 8436, en el sentido de que las aletas de tiburón han de estar adheridas en forma natural al vástago no solo porque así se le indicó en el dictamen C-181-2005, sino también porque esta interpretación constituye jurisprudencia administrativa que, de conformidad con lo que establece el artículo 7 de la ley general de la administración pública (LGAP), tiene el rango de la norma que interpreta, de acatamiento obligatorio para la administración pública, como ya se señaló y lo dispone el artículo 2° de la LOPGR.

III. Conclusiones

Con fundamento en lo dicho, se concluye:

1) Que por no tratarse de administración activa no procede el recurso de reconsideración y nulidad concomitante formulado contra el dictamen C-026-2006.

2) Que el dictamen C-026-2006 no tiene efectos vinculantes, en cuanto al fondo, para INCOPESCA por lo que se declara inadmisible su reconsideración por el fondo.

3) Que, además, la reconsideración resulta inadmisible por cuanto la interpretación del artículo 40 de la ley de pesca y acuicultura número 8436, en el sentido de que las aletas de los tiburones deben estar adheridas naturalmente al vástago, vincula a INCOPESCA en razón de lo dicho en el dictamen C-181-2005 y por constituir jurisprudencia administrativa, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2° de la LOPGR y 7 de la LGAP.

Atentamente,

Julio Jurado Fernández

Procurador

JJF/mem