Dictamen : 229 - del 05/06/2006

C-229-2006

5  de junio de 2006

 

 

Licenciada

Ginneth Bolaños Arguedas

Auditora Interna

Municipalidad de Palmares

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio N° DAI-032-2006 de fecha 7 de marzo del año en curso, a través del cual nos plantea las siguientes interrogantes:

 

1.- ¿Corresponde al Concejo Municipal autorizar el disfrute de vacaciones a los Alcaldes Municipales o bien autorizar permisos sin goce de salario?

 

2.- ¿Qué ocurre cuando no hay Alcaldes Suplentes, y el Alcalde disfruta de su periodo de vacaciones o de un permiso sin goce de salario, quién queda a cargo del municipio?

 

3.- El artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece prohibición a los abogados de ejercer su profesión si son funcionarios municipales, ¿está supeditada la prohibición al pago que realice la administración municipal o está inserta al puesto, aunque no se le pague?

 

I.- La naturaleza del puesto de Alcalde Municipal

 

            Para efectos de evacuar la primera de las interrogantes, resulta necesario hacer algunas consideraciones introductorias respecto de la naturaleza del puesto de Alcalde. En primer término, conviene empezar señalando que las municipalidades están integradas por el Concejo Municipal y por el Alcalde, según lo establece el artículo 169 Constitucional, cuando dispone:

 

“ARTÍCULO 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.”

 

De modo complementario, el artículo 12 del Código Municipal, Ley N° 7794 señala:

“ARTÍCULO 12.- El gobierno municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular”.

 

Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de Alcalde como tal, impide que a dicho funcionario se le considere un simple subordinado del Concejo Municipal, dentro de una relación jerárquica propiamente dicha. Lo anterior, por cuanto su nombramiento es de elección popular, y es el responsable administrador de la municipalidad. Sobre este tema, resulta de interés citar la resolución de la Sala Constitucional N° 2859-92 de 14:45 horas del 8 de setiembre de 1991, cuando explica:

 

"II- El artículo 169 de la Constitución Política señala que la administración de los intereses y servicios municipales, están a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante de elección popular y un funcionario ejecutivo que designa la ley, que en este caso particular, es el Código Municipal. De lo anterior se infiere que el Ejecutivo no es sólo un funcionario municipal más, sino, además, un verdadero agente político, responsable de la rama ejecutiva de esa unidad de gobierno autónoma que se denomina Municipalidad. Amplias son sus atribuciones y grandes, por ello, sus responsabilidades, tanto desde el punto de vista legal, como por ser el principal depositario de la confianza popular para la correcta administración y solución de las necesidades comunales, confianza que le es transmitida por la delegación que recibe de la propia Constitución en la norma aquí comentada y de la misma corporación, en virtud del mandato que recibe en el acto de su nombramiento que hace el Concejo. Como administrador general y jefe de las dependencias municipales, encargado de la organización, funcionamiento y coordinación, así como de la correcta ejecución de los acuerdos del Concejo (Art. 57 Código Municipal), tiene funciones políticas, ejecutivas y administrativas y no está subordinado más que a la ley en el ejercicio de sus funciones y al mismo Concejo, en lo que atañe al cumplimiento de los planes, metas y objetivos, la aplicación de los reglamentos y normas internas y la ejecución del presupuesto, facultades que emanan todas del Concejo como manifestación de su propia autonomía. Por ello, bajo ningún concepto se puede entender, que es un simple subordinado de los regidores municipales, quienes sólo pueden indicarle los límites de sus actuaciones, por medio de acuerdos adoptados en deliberación previa, pero nunca en forma individual o fuera de la solemnidad de la sesión. Es decir, los regidores municipales ejercen las funciones de Gobierno Local que se les encomienda por el voto directo de los ciudadanos, únicamente, cuando concurren con sus votos en la adopción de decisiones que atañen a todo el municipio, en el decurso de una sesión legalmente convocada para esos efectos. Consecuentemente, la relación del Ejecutivo Municipal con el Concejo, no es jerárquica propiamente dicha, porque lo esencial de las funciones administrativas que le competen, las ejerce en forma exclusiva y con exclusión del mismo Concejo; en síntesis, conforma la parte "ejecutiva" del Gobierno Municipal y por ello no se le aplican, en sus vinculaciones con la Municipalidad, las regulaciones ordinarias de los demás empleados y funcionarios a que aluden los artículos 149 y 154 del Código de esa materia".

 

Desde luego que no puede perderse de vista que necesariamente debe existir una adecuada coordinación entre el Concejo y el Alcalde Municipal, para asegurar el buen desempeño de la Municipalidad que dirigen. Ahora bien, dentro de las variadas funciones que le compete asumir al Alcalde, desarrolladas por el artículo 17 del Código Municipal (Ley N° 7794), se encuentran también aquellas que son inherentes a su condición de administrador de la municipalidad, tales como nombrar y remover a los servidores municipales, girar directrices a los empleados municipales y aplicar las sanciones disciplinarias, excepto aquellas que le correspondan a la oficina de personal o al Concejo.

 

Lo anterior permite concluir que, al ser el Alcalde un funcionario de tiempo completo que funge como administrador de la municipalidad, es el responsable del efectivo orden y manejo de la misma, y no puede ausentarse de sus funciones, salvo causa justa que así lo amerite, previo aviso al Concejo, y una vez que se haya designado al alcalde suplente que lo sustituirá durante la ausencia, todo ello como parte de esa necesaria coordinación que debe existir en entre ambos.

 

II.- El disfrute de un periodo anual de descanso por parte del Alcalde Municipal

 

Pasando al aspecto puntual del disfrute de vacaciones por parte del Alcalde, cabe señalar que esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de referirse a este tema, resultando de particular utilidad remitirnos a las consideraciones vertidas en el dictamen N° C-038-2005 del 28 de enero del 2005. De ahí que, a pesar de su extensión, estimamos pertinente acudir a ese pronunciamiento, cuando explica:

 

“…este Despacho sigue sosteniendo que, aún cuando por virtud del vigente ordenamiento municipal, la figura denominada "ejecutivo municipal" cambió por el de "alcalde municipal", así como la forma de su nombramiento, este funcionario continúa siendo de carácter sui géneris, exceptuado por el artículo 192 constitucional; y por ende, se encuentra excluido tanto de la protección estatutaria como de la laboral, según explicamos ampliamente en el referido pronunciamiento.

Por consiguiente, y de conformidad con el párrafo tercero del artículo 586 del Código de Trabajo, al no existir ninguna disposición jurídica que venga a regular las vacaciones a esta clase especial de funcionarios, ni en el régimen jurídico municipal que les rige, no se les puede aplicar la normativa en punto a los derechos de los funcionarios comunes y corrientes. De ahí que en el pronunciamiento de referencia, se señaló puntualmente que la ausencia de norma que regule el derecho de vacaciones a aquellos altos funcionarios, no autoriza, vía interpretación, recurrir al inciso e) del artículo 146 del referido Código (que es de aplicación para los funcionarios comunes de las Municipalidades) para proceder a otorgar dicho beneficio a los alcaldes, precisamente por la índole del cargo dentro de la comunidad a la que sirve, según se dijo en líneas atrás.

No obstante ello, y en vista que a la fecha no se ha regulado ya sea por ley, decreto o acuerdo especial, la forma del disfrute de las vacaciones de esos altos cargos dentro de la Administración Pública, - tal y como lo ordena la citada disposición del Código Laboral-, cabe aclarar que, siendo ese  beneficio un derecho fundamental de toda persona que trabaja por cuenta ajena, a la luz de lo que disponen, fundamentalmente, los artículos 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,2 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y, reconocido en el artículo 59 de nuestra Constitución Política, es innegable el otorgamiento a esa clase funcionarial, del disfrute anual de aquéllas, que en ningún caso podrían comprender menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; derecho que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud, (artículo 21 de la Constitución)  según lo ha enfatizado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en Resolución No. 5969-93 de las 15:21 horas de 16 de noviembre de 1993. Y es que el recién citado numeral 59, reconoce el derecho a las vacaciones tanto a los trabajadores de la empresa privada como a los servidores públicos, sin distinción alguna (véase al respecto la resolución Nº 0313-98 de las 15:48 horas del 20 de enero de 1998, de la Sala Constitucional. Y en igual sentido la resolución Nº 3835-96 de las 11:36 horas del 26 de julio de 1996, de ese mismo Tribunal), cuyo régimen jurídico constitucional se asienta en dos pilares fundamentales: las vacaciones anuales a que el trabajador tiene derecho son remuneradas, y además, como regla de principio, han de ser disfrutadas efectivamente, salvo las excepciones muy calificadas (véase al respecto, la resolución Nº 2001-05418 de las 15:14 horas del 20 de junio del 2001, de la Sala Constitucional, en la que se reconoce expresamente un derecho fundamental a las vacaciones pero no de un derecho fundamental a su compensación).

No está demás indicar que, siempre a nivel internacional, encontramos el Convenio 52 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), sobre vacaciones pagadas, adoptado en Ginebra, en la Sesión de la Conferencia Nº 20 del 24 de junio de 1936, cuya entrada en vigor fue el 22 de setiembre de 1939, y que nuestro país no ratificó –y ya no puede hacerlo, porque luego de la revisión por el Convenio 132, ya no está abierto a ratificación-. Dicho instrumento internacional está dirigido a todas las personas empleadas en empresas y establecimientos, sean éstos públicos o privados (art. 1º), y les reconoce el derecho a vacaciones anuales pagadas (art. 2º), es decir, toda persona que tome vacaciones deberá percibir durante las mismas "su remuneración habitual", calculada en la forma que prescriba la legislación nacional (art. 3º, inciso a). Por su parte, el Convenio 132 de la O.I.T., adoptado en Ginebra, en la sesión de la Conferencia Nº 54 del 24 de junio de 1970, y que entró en vigor a partir del 30 de junio de 1973, y que tampoco ha sido ratificado por nuestro país, hace igual reconocimiento de vacaciones anuales pagadas a todas las personas empleadas por cuenta ajena, con la excepción de la gente de mar que se rige por el Convenio 146 (art. 2º, punto 1), y en cuanto a su forma de pago, establece que quien tome vacaciones de conformidad con las disposiciones de ese Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, "por lo menos su remuneración normal o media"calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente (art. 7º, punto 1). Si bien dichos instrumentos internacionales no han sido ratificados por Costa Rica, y por ende, no vienen a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, es incuestionable que sus disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo; sobre todo y a modo de ilustración, cuando en la doctrina de la Organización Internacional de Trabajo se señala, en lo que interesa: “...La jurisprudencia ha seguido así la doctrina internacional en lo que concierne a las normas sobre derechos humanos. Ya no requiere el dictado obligatorio de una legislación nacional de aplicación, conforme a un criterio altamente “dualista”, sino que acepta con amplitud la aplicación de la norma internacional a través de los órganos jurisdiccionales. Esta doctrina puede aplicarse también a la normativa de la O.I.T., como lo demuestra la experiencia internacional.  Existe, efectivamente, un número importante de normas en los convenios que tienen suficiente operatividad propia como para poder prescindir de una transposición legislativa.”

Así las cosas, aún cuando el Alcalde municipal sea catalogado como funcionario gobernante y de tiempo completo (art. 20 Código Municipal), es claro que tiene derecho a que se le aplique aquellas disposiciones contenidas en el artículo 59 constitucional, referidas al derecho de disfrutar en forma efectiva al menos dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo.

Lo anterior expuesto, es a lo que nos referíamos cuando hemos venido argumentando en nuestra jurisprudencia administrativa, sobre la posibilidad de que este tipo de funcionarios, puedan disfrutar de una modalidad de descanso compatible con el particular ejercicio de sus funciones. De esta forma aclaramos y adicionamos oficiosamente los pronunciamientos C-011-2002 de 10 de enero de 2002 y OJ-138-2002 de 8 de octubre de 2002.” (énfasis agregado) (Dictamen N° C-038-2005 del 28 de enero del 2005)

 

La transcripción que antecede explica con meridiana claridad por qué no resulta procedente acudir a las  disposiciones del artículo 146 del Código Municipal –que regula el disfrute de las vacaciones para los empleados municipales– para efectos de conceder este beneficio al Alcalde, aunque queda igualmente claro que, a pesar de la ausencia de normativa especial que regule esta materia, resulta innegable que dicho funcionario tiene derecho a un período de descanso anual de al menos dos semanas luego de cincuenta semanas laboradas.

 

Bajo ese entendido, teniendo presente la especial naturaleza de la posición que ocupa el Alcalde, en el sentido de que no puede considerarse un subordinado común del Concejo, es lo cierto que, atendiendo al cúmulo de responsabilidades que este funcionario cumple como administrador del gobierno local, y la obligada coordinación que debe existir entre su gestión y la labor del Concejo, podemos considerar que la decisión de tomar su período de descanso anual debe ser puesta en conocimiento del Concejo oportunamente, a fin de tomar las previsiones del caso, no tanto porque el Concejo deba autorizar su disfrute cual si fuera su superior jerárquico, sino para garantizar que no se afecte negativamente la continuidad y eficiencia en las actividades del gobierno local, toda vez que están de por medio intereses públicos que no pueden verse desprotegidos por la ausencia temporal del Alcalde en sus funciones.

 

III.- Otorgamiento de permisos sin goce de salario al Alcalde Municipal

 

Por otra parte, en lo que atañe a los permisos sin goce de salario, tenemos que el artículo 32 del Código Municipal regula puntualmente este aspecto, cuando dispone:

 

“ARTÍCULO 32.- El Concejo podrá establecer licencia sin goce de dietas a los regidores, los síndicos y el alcalde municipal únicamente por los motivos y términos siguientes:

a) Por necesidad justificada de ausentarse del cantón, licencia hasta por seis meses.

b) Por enfermedad o incapacidad temporal, licencia por el término que dure el impedimento.

c) Por muerte o enfermedad de padres, hijos, cónyuge o hermanos, licencia hasta por un mes.

Cuando se ausenten para representar a la municipalidad respectiva, tanto al alcalde, los regidores y síndicos se les otorgará licencia con goce de salario o dieta, según el caso.”

 

Como se advierte de la norma transcrita, el Código Municipal en este caso otorga expresamente al Concejo Municipal la atribución y la competencia para conceder al Alcalde permisos con o sin goce de salario, según sea el caso, de ahí que en este supuesto resulta claro que el legislador ha estimado procedente que el Concejo autorice el disfrute de tales beneficios por parte del Alcalde, sin que esa atribución per se implique la existencia de una típica relación jerárquica, dada la naturaleza sui géneris de la relación entre el Alcalde y el Concejo, tal como ya fue explicado supra.

 

Resta agregar que, en virtud de que la redacción de la norma quizá no es la mejor, conviene aclarar que cuando en su encabezado se lee “licencia sin goce de dietas”, pero a su vez se incluye entre los sujetos pasivos de la norma al Alcalde, para tal supuesto debemos entender que se refiere a licencia –o permiso– sin goce de salario, toda vez que ese es el tipo de remuneración que percibe dicho funcionario, y no el pago de dietas.

 

A mayor abundamiento, nótese que tal interpretación armoniza con lo dispuesto en la parte final de la disposición analizada, cuando se establece correctamente la distinción de salario o dieta según el caso, dependiendo del tipo de remuneración que reciba el beneficiario del permiso concedido.

 

IV.- Suplencias del Alcalde Municipal

 

En lo que atañe a la segunda de las inquietudes planteadas, relativa a las suplencias del Alcalde, debemos señalar que este órgano superior consultivo ha mantenido una línea de razonamiento en el sentido de que es el Tribunal Supremo de Elecciones quien ostenta la competencia exclusiva y prevalente para el análisis y resolución de los asuntos en materia electoral.

 

Valga mencionar que, sobre el tema, esta Procuraduría General, mediante la opinión jurídica N° OJ-080-2001 del 25 de junio de 2005 –reiterada en la opinión jurídica N° OJ-034-2005 del 10 de marzo de 2005– desarrolló profusamente este tema, en los siguientes términos:

 

“En todos aquellos asuntos en los cuales se nos consultan sobre las incompatibilidades de funcionarios de elección popular, las cuales impiden el ejercicio del cargo o, una vez siendo desempeñado, provocan su abandono (una especie de incompatibilidad sobreviviente), debemos, previamente, analizar si el órgano asesor es competente para emitir un dictamen con la fuerza vinculante que le da nuestra ley orgánica para la Administración consultante o, si esta competencia, corresponde, en forma exclusiva y obligatoria, al Tribunal Supremo de Elecciones, de conformidad con el inciso 3) del artículo 102 constitucional. Máxime que, en el presente caso, sobre las interrogantes que usted nos plantea, la directora del Departamento Legal de la Asamblea Legislativa, Licda. Reina Jeannette Marín Jiménez, mediante el oficio n.° As. AEG.-328-2001 del 11 de junio del 2001, dirigido al Lic. Alejandro Bermúdez Mora, secretario del Tribunal Supremo de Elecciones, solicitó el pronunciamiento del Tribunal Supremo de Elecciones.

 

Por otra parte, debemos recordar que el Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998, en el artículo 25 señala lo siguiente:

 

‘ARTÍCULO 25.- Corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones:

a) Declarar la invalidez de nominaciones de candidatos a alcalde municipal y regidor, con las causas previstas en este código.

 

b) Cancelar o declarar la nulidad de las credenciales conferidas al alcalde municipal y de los regidores por los motivos contemplados en este código o en otras leyes; además, reponer a los alcaldes, según el artículo 14 de este código; asimismo, convocar a elecciones conforme el artículo 19 de este código.’

 

También la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-289-2000 de 20 de noviembre del año anterior, indicó lo siguiente:

 

‘Antes de entrar al fondo del asunto que se nos plantea, debemos analizar dos puntos que inciden en la competencia del órgano asesor para emitir este dictamen. El primero de ellos, está referido a si estamos o no frente un asunto propio de la materia electoral, en la cual el TSE tiene una competencia exclusiva y prevalente. El segundo, nos remite a definir si la Procuraduría General tiene o no competencia para abordar en sus dictámenes casos concretos.

 

Consideramos que el órgano asesor sí tiene competencia para emitir este dictamen con la fuerza vinculante que le da nuestra ley orgánica. En primer lugar, es claro que la interpretación de las normas constitucionales y legales en materia electoral es competencia exclusiva del TSE. Es por ello que cuando una norma legal se refiere a la materia electoral el llamado a interpretarla es el TSE. Sobre el particular, es importante reproducir parte del pronunciamiento del TSE, el n.° 168 de 12 de abril de 1957, en el que señaló lo siguiente:

 

‘Basta que se trate de una disposición constitucional o legal, sobre materia electoral, para que en cuanto a la interpretación de la misma, y valga la expresión: en cuanto a la interpretación obligatoria, no tenga facultades para producirla ningún funcionario, ni ninguna entidad, ni ninguna persona, pues por disposición expresa del texto constitucional, canon 102  (inc. 3), y 19 (inc. c) del Código Electoral es exclusiva del Tribunal Supremo de Elecciones producirla. La condición de obligatoria de la interpretación que, en el presente caso, por razón de las circunstancias viene a serlo auténtica, consiste en que indispensablemente deber ser acatada y cumplida por todos a quienes las disposiciones interpretativas alcancen.’

Por su parte, en el pronunciamiento n.° 817 de 10 de noviembre de 1958, expresó lo siguiente:

 

‘Si la Constitución, en forma expresa, confiere al Tribunal Supremo de Elecciones la facultad de interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales, ninguna duda puede haber acerca de que la única interpretación valedera es la emanada del Tribunal, que adquiere, por lo tanto, el carácter de interpretación auténtica.’

 

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 1235-98, expresó que la interpretación exclusiva y obligatoria de las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral es una atribución del TSE, por consiguiente, a la Sala Constitucional le está prohibido enmendar los supuestos yerros en que aquel incurra en ejercicio de dicha potestad.

 

En segundo término, porque el requisito que se pide analizar para el nombramiento de Alcalde no está referido a un proceso electoral, donde, evidentemente, el órgano competente para emitir un pronunciamiento con fuerza vinculante sería el TSE, y no la Procuraduría General de la República, sino más bien a un procedimiento administrativo de nombramiento que se lleva a cabo en el seno de un órgano plural o colegiado (concejo). Por consiguiente, estamos frente a un asunto de naturaleza administrativa, y no electoral.

 

Por último, la materia electoral puede ser definida siguiendo varios criterios. El primero, de naturaleza objetiva, que nos permite afirmar que todos aquellos actos que están relacionados directa o indirectamente con los procesos electorales generales (tanto internos, lo que se dan en el seno de los partidos políticos, como externos o abiertos, en los que pueden participar todos los ciudadanos), en los cuales está en juego la legitimación democrática o los derechos políticos de los ciudadanos, para usar el lenguaje del Tribunal Constitucional, voto n.° 7158-2000, son materia electoral. El segundo, y siguiendo un criterio subjetivo, podemos afirmar que, por lo general, todos aquellos actos que realizan los partidos políticos o los ciudadanos como miembros activos del cuerpo electoral, así como los sujetos activos, los cuales están vinculados a un proceso electoral, también forma parte de la materia electoral. La Sala Constitucional, en el voto n.° 3194-92, sobre el tema estableció lo siguiente:

‘7. Entonces, ¿qué clase de actos son los que caen dentro de la competencia del Tribunal Supremo de Elecciones en el sentido expuesto? En primer lugar, hay que decir que se trata, tanto de las competencias que le están otorgadas por la ley, como de las previstas o razonablemente resultantes de la propia Constitución, porque ésta, en su unánime concepción contemporánea, no sólo es "suprema", en cuanto criterio de validez de sí misma y del resto del ordenamiento, sino también conjunto de normas y principios fundamentales jurídicamente vinculantes, por ende, exigibles por sí mismos, frente a todas las autoridades públicas, y a los mismos particulares, sin necesidad de otras normas o actos que los desarrollen o hagan aplicables -salvo casos calificados de excepción, en que sin ellos resulte imposible su aplicación-; con la consecuencia de que las autoridades -tanto administrativas como jurisdiccionales- tienen la atribución- deber de aplicar directamente el Derecho de la Constitución -en su pleno sentido-, incluso en ausencia de normas de rango inferior o desaplicando las que se le opongan.

 

En segundo lugar, se trata de las competencias del Tribunal en materia específicamente electoral, no en otras de orden constitucional o de derecho común, como las relativas al discernimiento de la nacionalidad costarricense, o al estado y capacidad de las personas. En este aspecto hay jurisprudencia, doctrina y criterios abundantes y claros sobre el deslinde entre una y otras, y de todas maneras su definición y delimitación siempre podrán hacerse, en casos controvertidos, por la Sala Constitucional -Art. 10 párrafo 2° ENC. a) Constitución-. El tercer lugar, es claro que el Tribunal Supremo de Elecciones carece de potestades normativas ordinarias -salvo las eminentemente administrativas de reglamentación autónoma-, y, desde este punto de vista, la expresión de que "interpreta auténticamente la Constitución y la ley en materia electora" no es del todo feliz: el texto del artículo 121 inciso 1° lo que hace no es atribuirle al Tribunal la potestad de interpretación auténtica, sino sólo vedársela a la Asamblea Legislativa en la materia de la competencia de aquél. El Tribunal Supremo de Elecciones sí interpreta la Constitución y las leyes en materia electoral, pero esa interpretación no es propiamente auténtica, en cuanto no tiene carácter legislativo, sino que se realiza a través de los actos, disposiciones o resoluciones concretos de ejercicio de su competencia electoral, y sin perjuicio de que sus postulados se vayan convirtiendo y lleguen a convertirse en normas no escritas, mediante su jurisprudencia y precedentes, los cuales, aunque ni la Constitución ni la ley lo digan expresamente, son por su naturaleza vinculantes, en virtud, precisamente, de lo dispuesto en el artículo 102 inciso 3° de aquélla. Ocurre algo similar con esta Sala, que, si bien carece de competencia normativas, en el ejercicio de las jurisdiccionales que le corresponden da lugar a la creación de normas no escritas, derivadas de sus sentencias, en virtud del carácter vinculante erga omnes atribuido a sus precedentes y jurisprudencia, por su naturaleza misma y, expresamente, por el artículo 13 de la Ley de su Jurisdicción.’

 

Más específica fue la antigua Sala Casación, en las sentencias n.° 83 del año de 1957 (Herrera Barrantes y otros vs. Tribunal Supremo de Elecciones y Estado, KAS. 83, HI SEM., HI tomo, p. 594) y n.° 31 de las 17 horas del 25 de mayo de 1977, en las que consideró como competencia del TSE la organización, dirección y vigilancia de las actividades relativas al sufragio, la interpretación en forma exclusiva y obligatoria de las disposiciones constitucionales y legales en materia electoral y la investigación y el pronunciamiento en denuncias de parcialidad política que se formulen contra los servidores del Estado.

 

Siguiendo a HERNÁNDEZ, podemos afirmar que la materia electoral abarca ‘…todo lo relativo a las condiciones para ser elector; los requisitos parar ser elegido a un cargo de elección popular; los derechos y obligaciones de los sujetos activos y pasivos del proceso electoral, tales como los candidatos, partidos político, etc.; todos los institutos de democracia representativa y semidirecta; los sistemas electorales; la regulación de los diferentes mecanismo de participación política; el régimen de los recursos contra las resoluciones de los órganos electorales y los hechos punibles que pudieran cometerse con motivo en la etapa de las elecciones etc. La lista es meramente enunciativa y no agota los institutos regulados por el Derecho Electoral.’ (Lo que está entre negritas no corresponde al original)

(HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, Derecho Electoral Costarricense. Editorial Juricentro, San José, 1990, página 12).

 

Consecuentemente, al no estar frente actos relacionados directa o indirectamente con un proceso electoral general o atribuibles a los sujetos activos, a los partidos políticos, a los ciudadanos o al cuerpo electoral, sino más bien a actos de naturaleza administrativa, toda vez que han sido o pueden ser dictados por un órgano administrativo en ejercicio de una potestad típicamente administrativa, debemos concluir que estamos frente a materia administrativa. A partir del momento que el Alcalde sea electo a través de un proceso electoral, indudablemente, todo lo relacionado con sus requisitos y otros aspectos cae dentro de la materia electoral." (Las negritas no corresponden al original)”.

 

La línea de razonamiento desarrollada en los pronunciamientos citados nos lleva a concluir que la competencia para pronunciarse sobre una consulta relativa a la designación de Alcaldes suplentes, quedaría reservada al Tribunal Supremo de Elecciones, en tanto se trata de funcionarios que, al igual que el titular, acceden a ese cargo mediante un proceso de elección popular. Por lo anterior, únicamente tratándose de este punto específico de la consulta, nuestro criterio debe entenderse como una mera opinión jurídica desprovista de efectos vinculantes.

 

Así las cosas, y en un afán de colaboración con esa auditoría, hemos considerado pertinente hacer referencia a algunos de los pronunciamientos de este órgano asesor relacionados con el tema que aquí interesa, y que pueden arrojar elementos de juicio relevantes para efectos de evacuar la inquietud planteada.

 

            Conviene empezar remitiéndonos a las consideraciones de fondo que desarrolló esta Procuraduría General en el dictamen N° C-042-2005 de 28 de enero de 2005, el cual señala:

 

“En razón de todo lo expuesto, ante la inasistencia previamente justificada del Alcalde a las sesiones del Concejo Municipal, en virtud de incapacidad temporal declarada, indudablemente estaríamos ante un necesario caso de “suplencia”: “fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) ó ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo titular (...)". (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primera Edición, San José, C.R., Editorial Stradtmann, 2000, p. 65) (lo destacado es nuestro).

 

Según hemos reconocido, “la suplencia se origina en una situación anormal, como lo es la ausencia del titular (Véase al respecto DIEZ, Manuel María. "Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina, 1963, pág. 44), y por ello la doctrina la identifica como "una técnica al servicio de la continuidad en el funcionamiento de las Administraciones Públicas en los supuestos en los que tal continuidad es imposible" (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen IV, Voz Suplencia, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pág. 6417), en la que un no titular queda investido de la totalidad de la competencia del titular ordinario; lo cual implica que el ejercicio de las competencias del suplente están de por sí limitadas, pues no deben prolongarse más allá del reingreso del titular o bien del ingreso del nuevo” (O.J.- 191-2001 de 10 de diciembre del 2001).

 

En sí, podemos afirmar que la suplencia es la sustitución temporal y personal del titular de un órgano por otra persona, cuando el primero se vea imposibilitado, por algún motivo, para el ejercicio de su competencia; lo cual supone, la existencia de un solo órgano administrativo y de dos (o más) personas que asumen sucesivamente su titularidad, y que en su momento, cada uno ejercita su competencia (Véase al respecto, entre otros, el dictamen C-204-98 de 2 de octubre de 1998 y la O.J.-115-99 de 5 de octubre de 1999 y O.J.-191-2001 op. cit.). Por ello, el Tribunal Supremo de Elecciones, en la resolución Nº 2061 de las 9:35 horas del 12 de noviembre del 2002 –publicada en La Gaceta Nº 227 de 25 de noviembre del mismo año-, precisó las atribuciones que le corresponden a los alcaldes suplentes, concluyendo que éstos no ostentan las atribuciones del alcalde propietario, salvo cuando lo sustituyan (Pronunciamiento C-151-2004 de 19 de mayo del 2004)”.

 

Siguiendo esta línea de razonamiento, tratándose de la suplencia del alcalde propietario, lo que procede es el nombramiento de uno de los alcaldes suplentes. En esa hipótesis, el alcalde propietario podrá decidir –entre los dos alcaldes suplentes– quién le sustituya en su ausencia, ya que él goza de plena discrecionalidad a la hora de hacer la designación, y en todo caso, de no darse así, la vacante debe ser suplida mediante el llamado, por parte del Concejo Municipal, del alcalde suplente según su orden de elección. (al respecto, véase la resolución N° 2892-E-2004 del Tribunal Supremo de Elecciones de las 11 horas del 9 de noviembre de 2004).

 

Ahora bien, en la consulta planteada no se indica la razón por la que en ese gobierno local no hay alcaldes suplentes, lo que nos obliga a pensar en situaciones hipotéticas, como el que ambos hayan renunciado voluntariamente, se encuentren suspendidos, o bien que el Tribunal Supremo de Elecciones les haya cancelado las credenciales por alguna otra razón. Lo anterior, teniendo en cuenta que difícilmente no se encuentren debidamente nombrados, en razón de que los suplentes se hayan comprendidos en la nómina para la elección del alcalde propietario, siendo sus puestos igualmente de elección popular.

 

En todo caso, mediante resolución N° 2629-E-2004 dictada a las 8:30 horas del 8 de octubre de 2004, el Tribunal Supremo de Elecciones dispuso que por la naturaleza de sus funciones, los alcaldes suplentes están llamados a suplir al alcalde propietario, y que de no poder hacerlo le corresponderá al Presidente del Concejo asumir el puesto temporalmente. Así, en lo que aquí nos interesa, dispuso la citada resolución:

 

“Ante esa realidad y por imperio de ley, estos servidores deben estar prestos a cumplir con la única función que les asiste. Por consiguiente, el hecho de que no puedan asumir la titularidad de la Alcaldía Municipal, desnaturaliza la función para la que fueron nombrados, máxime que son cargos de elección popular; lo que equivale decir, que tratándose de funcionarios de potencial y obligado nombramiento, les está vedado excusarse de asumir sus responsabilidades, en forma reiterada y coincidente.

 

El sincronismo que se analiza, únicamente cabría entenderlo ante la presencia de los presupuestos b) y c) del artículo 32 citado supra, previa autorización del Concejo Municipal, lo que sí constituiría causa verdaderamente justa, la que a su vez implica, ante ausencia del titular, el tener que acudir a la designación del presidente municipal. Con referencia al inciso a) –ausentarse del cantón “por necesidad justificada”-, se trata de un asunto en el que, por no mediar enfermedad personal, incapacidad, muerte o enfermedad de familiares, advierte un carácter restrictivo, el cual debe ser discutido a lo interno del mismo Concejo, anteponiéndose los intereses del cantón y de la misma corporación municipal. Ello evita que la licencia prevista en este inciso, no sea coexistente al alcalde municipal y a los dos suplentes.

(…)

(…) en caso de que a ambos alcaldes suplentes, en forma concurrente, les asista imposibilidad para asumir el cargo de alcalde municipal, tal designación debe recaer en el presidente municipal, sin que pueda entenderse, que se trata de la implementación de otro mecanismo de sustitución, toda vez que la solución que se adopta, tiene como fin, colmar la laguna preexistente, únicamente ante la eventualidad que se plantea.”.

 

Bajo este orden de ideas, resulta oportuno acudir a la resolución emitida recientemente por Tribunal Supremo de Elecciones, N° 1296-M-2006 de las 10:30 horas del 6 de abril del año en curso, que igualmente dispone que para aquellos casos de ausencia de ambos alcaldes suplentes y del alcalde propietario, se procederá a nombrar al Presidente Municipal para que funja como alcalde. Explica la citada resolución:

 

“Por ende, al tenerse por probado en autos que tanto al primer Acalde suplente como a la segunda Alcaldesa suplente, ambos de la Municipalidad de Osa, se les canceló la credencial respectiva, dadas sus renuncias al cargo, se designa como Alcalde Municipal de Osa a la persona a quien le corresponde ejercer la Presidencia Municipal, con base en la interacción armónica de los artículos 28 y 33 del Código Municipal. Tal designación, acorde al lapso de tiempo que dura la suspensión de todos los regidores propietarios de Osa, lo será hasta tanto se complete el presente período constitucional, sea, hasta el 30 de abril del 2006.

 

A la luz de lo recomendado por la Contraloría General de la República respecto a los regidores propietarios de Osa, como se indicó, si bien es cierto no corresponde a este Tribunal realizar las sustituciones temporales de los citados funcionarios, sí deviene indispensable dilucidar quién deberá ejercer la presidencia municipal de ese cantón, habida cuenta que dicho Presidente es quien asumirá, como recargo, el puesto de Alcalde Municipal de Osa, dada la situación acaecida con el Alcalde propietario y los Alcaldes suplentes. De esta forma, al comprobarse que el señor Jorge Antonio Rojas Quesada es el regidor suplente de mayor edad, con base en la regla establecida en el ordinal 33 del Código Municipal se le designa Presidente Municipal de Osa y, simultáneamente, Alcalde Municipal en dicho cantón, designación que lo será desde el momento de la juramentación hasta el 30 de abril del 2006.

 

c) En cuanto al obligado dimensionamiento de los alcances del artículo 19 del Código Municipal: Con vista en la indisolubilidad que, para el caso, se presenta entre los cargos de Presidente Municipal y Alcalde Municipal de Osa importa señalar, con base en lo preceptuado por los artículos 29 y 33 del Código Municipal, que el próximo 1º de mayo del presente año el Concejo Municipal de Osa deberá elegir internamente y en votación secreta, por un período de dos años, al Presidente y Vicepresidente de ese Cuerpo Colegiado para el nuevo período constitucional 2006-2010.

Este Tribunal entiende que al estarse ante la cancelación de la credencial de alcalde municipal que ostenta el señor Gabriel Villachica Zamora y acreditadas las renuncias de los señores Delis García Meléndez y Aura Forester Delgado (primer alcalde y segunda alcaldesa suplentes en su orden), en aras de nombrar al próximo Alcalde Municipal de Osa debe convocarse a nuevas elecciones antes de que venza el plazo máximo de seis meses que menciona el artículo 19 del Código Municipal. Sin embargo, revisado el calendario electoral que se avecina y dado que el 1º de agosto del presente año (en menos de cuatro meses) se estará convocando a las elecciones municipales a realizarse el próximo mes de diciembre del presente año para elegir nuevamente, entre otros funcionarios, al Alcalde Municipal de Osa, se estima como lo más conveniente al interés público, que quien resulte electo (a) como Presidente (a) Municipal a partir del 1º de mayo del presente año, se mantenga con el recargo de Alcalde Municipal en ese cantón hasta el 4 de febrero del 2007, atendiendo a principios de economía electoral, continuidad del servicio público, simplicidad, eficiencia y ahorro de recursos públicos”.

 

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría General que, para suplir las ausencias temporales del Alcalde, y en la eventualidad de que no existan alcaldes suplentes en esa Municipalidad, se deberá actuar con apego a los criterios emitidos en esta materia por el Tribunal Supremo de Elecciones. Ergo, en tal hipótesis, la suplencia debe recaer en el Presidente del Concejo Municipal, quién habrá de asumir temporalmente el cargo.

 

V.- Prohibición de ejercer la profesión liberal según el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

 

Para efectos de evacuar la última de las interrogantes planteadas, conviene, en primer término, tener presente lo dispuesto por la norma que regula la materia, sea el numeral 244 de la Ley N° 7333 (Ley Orgánica del Poder Judicial), que a la letra señala:

 

“ARTICULO 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas”.

 

Es preciso indicar que en el artículo recién transcrito la ley impone a los abogados una prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, con la finalidad de asegurar una dedicación íntegra del funcionario a las labores de su cargo público, y sobre todo evitar los conflictos de intereses que se pudieran presentar por el desempeño simultáneo de actividades privadas, de manera tal que se pretende garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.

 

Por otra parte, en orden a la posible compensación salarial de tal limitación, resulta necesario aclarar que no basta la existencia de una norma de rango legal que establezca la prohibición del ejercicio profesional en relación con un puesto determinado dentro de la Administración, sino que es indispensable que la misma norma u otra disposición adicional prevean la posibilidad de otorgar una retribución económica, lo cual es requisito indispensable para que proceda el pago de esa compensación, de conformidad con el mandato del Principio de Legalidad consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política y desarrollado en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.

 

En nuestro dictamen N° C-299-2005 del 19 de agosto de 2005 señalamos cuál es la naturaleza jurídica de esta clase de prohibición, e indicamos lo siguiente:

 

“En el ámbito del empleo público, es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión. Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina.  Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal. En ese sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia  ha manifestado: “… que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión tiene un indudable fundamento ético, pues cuando se establece, lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello resulta inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una confusión indeseable, en  los intereses de uno y otro campo”. (Sala Segunda. Nº 333-1999 del 27 de octubre de 1999)

En fin, se extrae de lo expuesto, que el pago de la compensación económica en favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en que la  prohibición a la que estén sujetos, les irrogue un perjuicio económico, y además, que ese pago esté claramente autorizado por una norma legal.”

 

Bajo este entendido, ha sido criterio reiterado en diversas oportunidades por este órgano asesor, que el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no autoriza ni obliga a la Administración a pagar una compensación económica al funcionario sometido al régimen de prohibición, ya que para ello es necesario que exista una norma de rango legal que así lo autorice.

 

Por existir a la fecha una postura clara sobre este aspecto, valga traer a colación las consideraciones expuestas por esta Procuraduría General en la opinión jurídica N° OJ-111-2003 del 8 de julio de 2003, que incluso aborda puntualmente el caso de los servidores municipales, en los siguientes términos:

 

“Según lo ha precisado en otras muchas oportunidades este Órgano Asesor, lo previsto en el numeral transcrito de la Ley Orgánica del Poder Judicial, resulta ser, fundamentalmente, una prohibición legal inherente a la relación de servicio público, que impide ejercer liberal o privadamente la profesión de abogado a los servidores propietarios e interinos (éstos últimos según resolución Nº 2001-00648 de las 16:45 horas del 24 de enero del 2001, de la Sala Constitucional) de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, con las salvedades que la propia norma establece.

Esta prohibición, de acatamiento obligatorio, está determinada por la incompatibilidad que tienen los servidores públicos, una vez sometidos al régimen jurídico que les rige en sus puestos, para desempeñarse en actividades particulares que puedan comprometer los deberes éticos y morales de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia de la función estatal (dictamen C-320-2001 de 22 de noviembre del 2001 y C-209-2002 de 21 de agosto del 2002).

Según lo ha reiterado la Sala Constitucional, "las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares, es decir tiende a evitar la colisión de intereses –interés público e interés privado-." (resolución Nº 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, y en sentido similar, las resoluciones 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, 3502-94 de las 15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994, 2883-96 de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996 y 2000-00444 de las 16:51 del 12 de enero del 2000 y 00-11524 de 21 de diciembre del 2000).

Es indiscutible entonces, que resulta necesario resguardar, a través del régimen de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades, la imparcialidad y objetividad de los órganos administrativos, para un adecuado ejercicio de la función administrativa.

En lo que interesa al caso en consulta, el Código Municipal -Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998 y sus reformas-, establece entre los deberes de los servidores municipales: el cumplir las obligaciones vigentes en sus cargos, el prestar los servicios contratados con absoluta dedicación y apego a los principios legales, morales y éticos, así como garantizar su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo en aras de cumplir con los objetivos y la misión de la municipalidad (artículo 147, incisos a, b y d). A su vez, les está prohibido actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria y el participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos (artículo 148, incisos b, c y d).

Según lo ha determinado esta Procuraduría General, las exigencias legales vistas, no son condición de elegibilidad, sino de incompatibilidad funcional; se trata de condiciones personales que tienden a garantizar el correcto ejercicio del cargo público, no sólo en aras de aumentar la neutralidad, libertad e independencia de los servidores municipales, sino para incrementar la calidad y eficiencia de sus servicios (Pronunciamientos C-127-2002 de 24 de mayo del 2002 y O.J.-109-2002 de 5 de agosto del 2002).

En razón de lo expuesto, tanto los funcionarios que ocupan un puesto en propiedad, como los interinos, de los Poderes de la República y demás dependencias y entes públicos enunciados en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se encuentran compelidos, de manera imperativa, a no ejercer, de manera privada, la abogacía, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta con aceptar un cargo público y que su nombramiento se haya conformado mediante acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 111 de la Ley General de la Administración Pública, para que no puedan ejercer, de modo particular, su profesión de abogados.

(…)

Tal y como lo hemos afirmado en otras oportunidades, la prohibición a que están sometidos los servidores públicos en virtud del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no obliga a la Administración a reconocer, ipso facto, el sobresueldo consistente en una compensación económica por la restricción apuntada, si no existe norma expresa que lo autorice. En otros términos, para reconocer dicha compensación no basta con que exista una norma de rango legal que establezca la prohibición, sino que es indispensable, adicionalmente, que esa misma norma u otra disposición normativa, prevean la posibilidad de otorgar, como consecuencia de ello, una retribución económica (En ese sentido, remito entre otros, al dictamen C-194-2000 de 22 de agosto del 2000, así como a la Opinión Jurídica O.J.-035-2000 de 27 de abril del 2000).”

 

En razón de lo expuesto, debemos evacuar su consulta indicando categóricamente que la prohibición a la que están sometidos los abogados municipales por virtud del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es consustancial al puesto, de tal forma que el funcionario queda sujeto a dicha restricción independientemente de que se le pague o no una compensación económica por tal limitación, pago que procede únicamente en caso de una norma de rango legal así lo autorice expresamente.

 

VI.- Conclusiones

 

1.- Por la naturaleza de su puesto, el Alcalde municipal no puede considerarse un simple subordinado del Concejo Municipal, dentro de una relación jerárquica propiamente dicha. Sin embargo, es necesario que exista la debida coordinación entre su gestión y la del Concejo, para el buen desempeño de las funciones del gobierno local, de ahí que el Alcalde no puede ausentarse de su cargo salvo que exista causa que así lo amerite, y dando previo aviso al Concejo de tal situación.

 

2.- Igualmente por la naturaleza de su puesto, resulta improcedente acudir al artículo 146 del Código Municipal –que regula el disfrute de las vacaciones para los empleados municipales– para efectos de conceder este beneficio al Alcalde. No obstante, a pesar de la ausencia de normativa especial que regule esta materia, resulta innegable que dicho funcionario tiene derecho a un período de descanso anual de al menos dos semanas luego de cincuenta semanas laboradas.

 

3.- La decisión de tomar su período de descanso anual debe ser puesta en conocimiento del Concejo oportunamente, a fin de tomar las previsiones del caso, no tanto porque ese órgano colegiado deba autorizar su disfrute cual si fuera su superior jerárquico, sino para garantizar que no se afecte negativamente la continuidad y eficiencia en las actividades del gobierno local, toda vez que están de por medio intereses públicos que no pueden verse desprotegidos por la ausencia temporal del Alcalde en sus funciones.

 

4.- Para efectos del otorgamiento de un permiso sin goce de salario, el artículo 32 del Código Municipal le otorga expresamente al Concejo Municipal la competencia para conceder esa clase de licencia al Alcalde Municipal en los supuestos ahí regulados.

 

5.- El Tribunal Supremo de Elecciones ostenta una competencia exclusiva y prevalente en materia electoral, de tal suerte que sobre el punto específico relativo a la designación de alcaldes suplentes esta Procuraduría General no pueda pronunciarse con carácter vinculante. En consecuencia, para suplir las ausencias temporales del Alcalde, y en la eventualidad de que no existan alcaldes suplentes en esa Municipalidad, se deberá actuar con apego a los criterios emitidos en esta materia por el Tribunal Supremo de Elecciones. Ergo, en tal hipótesis, la suplencia debe recaer en el Presidente del Concejo Municipal, quién habrá de asumir temporalmente el cargo.

 

            6.- La prohibición para el ejercicio liberal de la profesión a la que están sometidos los abogados municipales por virtud del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es consustancial al puesto, de tal forma que el funcionario queda sujeto a dicha restricción independientemente de que no se le pague una compensación económica por tal limitación, pago que procede únicamente en caso de una norma de rango legal así lo autorice expresamente.

 

            De usted con toda consideración y estima, atentas suscriben,

 

 

Licda. Andrea Calderón Gassmann            Licda. Nancy Morales Alvarado

Procuradora Adjunta                                   Abogada de Procuraduría

 

 

ACG/NMA/laa

 

_______________________ 

1)         En este punto pueden ampliarse las consideraciones sobre el tema, atendiendo a lo expuesto en nuestra opinión jurídica N° OJ-157-2004 del 25 de noviembre del 2004, que señala la necesidad de que el Alcalde le informe oportunamente el Concejo en caso de que deba ausentarse justificadamente del municipio por motivo de enfermedad.  Asimismo, en el dictamen N° C-145-2004 del 14 de mayo del 2004, reiterado por el dictamen C-042-2005 del 28 de enero del 2005, se menciona su obligación de asistir a las sesiones del Concejo, de las que sólo puede ausentarse por causa justificada y previo aviso oportuno al Concejo, así como la necesaria coordinación que debe existir entre sus decisiones y las del Concejo, al que debe rendir cuentas de su gestión con toda transparencia.

 

 

C-229-2006  

NATURALEZA JURÍDICA DEL PUESTO DE ALCALDE MUNICIPAL. VACACIONES. PERIODO DE DESCANSO. PERMISOS. SUPLENCIAS. PROHIBICIÓN DEL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN PARA LOS ABOGADOS MUNICIPALES. ARTÍCULO 244 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL  

La Auditora Interna de la Municipalidad de Palmares solicita el criterio de esta Procuraduría General sobre las siguientes interrogantes:

 1.- ¿Corresponde al Concejo Municipal autorizar el disfrute de vacaciones a los Alcaldes Municipales o bien autorizar permisos sin goce de salario?  

2.- ¿Qué ocurre cuando no hay Alcaldes Suplentes, y el Alcalde disfruta de su periodo de vacaciones o de un permiso sin goce de salario, quién queda a cargo del municipio?  

3.- El artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece prohibición a los abogados de ejercer su profesión si son funcionarios municipales, ¿está supeditada la prohibición al pago que realice la administración municipal o está inserta al puesto, aunque no se le pague?  

Mediante el dictamen N° C-229-2006 del 5 de junio del 2006, suscrito por la Licda. Andrea Calderón Gassmann, Procuradora Adjunta, y la Licda. Nancy Morales Alvarado, Abogada de Procuraduría, se rinde el criterio solicitado, previo análisis de cada uno de los aspectos planteados, llegando a las siguientes conclusiones:  

1.- Por la naturaleza de su puesto, el Alcalde municipal no puede considerarse un simple subordinado del Concejo Municipal, dentro de una relación jerárquica propiamente dicha. Sin embargo, es necesario que exista la debida coordinación entre su gestión y la del Concejo, para el buen desempeño de las funciones del gobierno local, de ahí que el Alcalde no puede ausentarse de su cargo salvo que exista causa que así lo amerite, y dando previo aviso al Concejo de tal situación.  

2.- Igualmente por la naturaleza de su puesto, resulta improcedente acudir al artículo 146 del Código Municipal –que regula el disfrute de las vacaciones para los empleados municipales– para efectos de conceder este beneficio al Alcalde. No obstante, a pesar de la ausencia de normativa especial que regule esta materia, resulta innegable que dicho funcionario tiene derecho a un período de descanso anual de al menos dos semanas luego de cincuenta semanas laboradas.  

3.- La decisión de tomar su período de descanso anual debe ser puesta en conocimiento del Concejo oportunamente, a fin de tomar las previsiones del caso, no tanto porque ese órgano colegiado deba autorizar su disfrute cual si fuera su superior jerárquico, sino para garantizar que no se afecte negativamente la continuidad y eficiencia en las actividades del gobierno local, toda vez que están de por medio intereses públicos que no pueden verse desprotegidos por la ausencia temporal del Alcalde en sus funciones.  

4.- Para efectos del otorgamiento de un permiso sin goce de salario, el artículo 32 del Código Municipal le otorga expresamente al Concejo Municipal la competencia para conceder esa clase de licencia al Alcalde Municipal en los supuestos ahí regulados.