Opinión Jurídica : 077 - del 08/06/2006

OJ-077-2006

8 de junio de 2006

Licenciada

Sonia Mata Valle, Jefa de Área

Comisión Permanente Ordinaria

de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimada Señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° CPA-02-15.046 del 1° de junio del año en curso, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior Consultivo Técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado “Reforma de los Artículos 5 y 7 adición de un artículo 7 bis y un artículo transitorio de la Ley de Patrimonio Histórico Arquitectónico de Costa Rica N.° 7755, de 23 de febrero de 1998”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 15.046.

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.- RESUMEN DEL PROYECTO.

Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende del articulado de la iniciativa, se busca con esta crear la figura de la indemnización pecuniaria a favor de todos aquellos propietarios cuyos inmuebles hayan sido o estén por ser incorporados al régimen de patrimonio histórico-cultural. La indemnización tendría la característica de ser única y no periódica y satisfacer el interés económico del propietario.

Además, se le atribuye a la Defensoría de los Habitantes la función de ser parte procesal a favor del propietario en todo el proceso de reconocimiento, individualización y ejecución de la indemnización.

Por último, el proyecto determina aquellas características de los inmuebles que formarán parte del contenido indemnizatorio tales como su valor fiscal, importancia histórica en general, extensión de la estructura y del terreno, y otras especificaciones que deben regularse vía reglamento.

II.- SOBRE EL FONDO.

Sobre la importancia y otros elementos esenciales de los bienes culturales, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 5245-2002, manifestó lo siguiente:

“VI.- Los bienes arqueológicos en el sistema constitucional. El artículo 89 de la Constitución Política establece que entre los fines culturales de la República están:

‘… proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico.’

La protección del patrimonio histórico se enmarca entonces dentro del rango más amplio del deber que tiene el Estado de preservar la cultura común que convierte a su pueblo en una Nación. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en lo conducente, define a la cultura como:

‘… el conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico o industrial, en una época o grupo social’ (Vigésima Segunda Edición. Tomo I. 2001)

El patrimonio arqueológico es una especie del género más amplio constituido por el patrimonio cultural, precisión que tiene importantes implicaciones prácticas en el tanto el papel del Estado en la promoción y garantía de los bienes arqueológicos debe ser siempre parte de una política integral de protección y fomento de la producción cultural autóctona. Para que los derechos derivados de la norma constitucional en cuestión sean efectivamente verificados, se requiere de parte de las autoridades públicas no solo crear el marco normativo necesario, sino además actuar de manera concreta, mediante mecanismos idóneos de tutela que partan de la premisa ineludible de que una Nación que desprecia su herencia histórica, destruyéndola o evitando por todos los medios lícitos su pérdida o deterioro, se encuentra destinada a fracasar como sociedad, pues es precisamente la visión del pasado la que permite entender el presente y programar el futuro. El patrimonio arqueológico –en el caso costarricense- ha sido definido comúnmente como el conjunto de bienes inmuebles y muebles, producto de las culturas indígenas anteriores o contemporáneas al establecimiento de la cultura hispánica en el territorio nacional, así como los restos humanos, flora y fauna, relacionados con estas culturas, constituyendo uno de los principales medios para hacer efectivo el conocimiento exacto de los orígenes históricos de nuestras sociedades, en el tanto permite comprender el germen de nuestras actuales formas de pensamiento y expresión cultural, además de aportar datos de gran utilidad para otros campos del conocimiento, tales como la ecología, la farmacoterapia, la zoología, etc. Sobre la importancia intrínseca del patrimonio arqueológico dentro del sistema social, esta Sala se pronunció en los términos siguientes:

‘Arqueología e Historia son dos ciencias vinculadas íntimamente, teniendo como uno de sus objetivos aclarar y reconstruir los acontecimientos del pasado. La reconstrucción histórica se basa, fundamentalmente en la interpretación de documentos escritos, mientras que la Arqueología basa sus estudios en los datos que obtiene a través de los objetos materiales dejados por la acción del hombre en las sociedades ya desaparecidas, por medio de su relación entre ellos, de la forma del hallazgo y de su conexión con el ambiente. Todo objeto conservado, todo vestigio de vida y actividad del hombre de las sociedades del pasado, representa un testimonio que hace posible el conocimiento total o parcial, según sea el caso, de esos testimonios, y, por ende, de formas de vida ya inexistentes y desconocidas en el presente, pero cuyo conocimiento es de singular importancia, pues forman parte de la identidad cultural de la sociedad en que se vive; desde luego, en la medida en que sean un testimonio importante para la reconstrucción y conocimiento de los hechos del pasado’. (Sentencia número 729-96 de las nueve horas quince minutos del nueve de febrero de mil novecientos noventa y seis)

No es que el conocimiento del pasado revista un particular interés por razones de mera curiosidad historiográfica, sino que su estudio permite aproximarse a una comprensión global de los fenómenos sociales y culturales actuales. La tutela de los bienes arqueológicos debe entonces ser comprendida como una forma de amparo de la cultura en general, como bien que trasciende la titularidad de cualquier individuo, constituyéndose en un valor de importancia nacional, cuyo reconocimiento y efectiva defensa forma parte del conjunto de intereses garantizados en los artículos 50 y 74 de la Constitución Política.

VII.- El patrimonio arqueológico en el Derecho Internacional. Costa Rica, como sujeto de Derecho Internacional, ha suscrito y ratificado diversos instrumentos destinados a proteger el patrimonio arqueológico. Así, podemos citar los siguientes: A) La Convención sobre la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado (Convención de La Haya), de catorce de mayo de mil novecientos cincuenta y cuatro, y su Reglamento, los cuales reconocen la importancia del patrimonio arqueológico, obligando a los Estados envueltos en un conflicto bélico a respetar el de aquellos que ocupen, poniendo sus bienes culturales a buen resguardo, lejos de la zona de conflicto. B) La Recomendación que define los principios internacionales que deberán aplicarse a las excavaciones arqueológicas, de cinco de diciembre de mil novecientos cincuenta y seis, obliga a los Estados Partes a someter la excavaciones arqueológicas que en sus territorios sean llevadas a cabo a una estricta vigilancia y previa autorización de autoridad competente (principio 5). C) La Carta Internacional sobre la conservación y la restauración de los monumentos y de los sitios, que reconoce la inseparabilidad del monumento y la historia que atestigua, además de la prohibición del traslado del monumento a no ser para su conservación (artículo 7); la obligación de proteger esos sitios (14), y la necesidad de preservar la identidad del monumento, evitando alterar esencialmente su apariencia o naturaleza (15). D) La Convención sobre defensa del patrimonio arqueológico, histórico y artístico de las Naciones Americanas (Convención de San Salvador), aprobada mediante Ley número 6360 de cinco de setiembre de mil novecientos setenta y nueve, que incluye dentro de los bienes culturales al material arqueológico perteneciente a culturas anteriores a las culturas americanas anteriores a los contactos con la cultura europea (artículo 2); reconoce el dominio del Estado sobre tales objetos (6); dispone que cada Estado se compromete a promover la exploración, excavación, investigación y conservación de lugares y objetos por parte de organismos especializados en asocio con las instituciones públicas encargadas de tutelar el patrimonio arqueológico (8). E) La Recomendación sobre la conservación de los bienes culturales que la ejecución de obras públicas o privadas pone en peligro, suscrita el veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho, aprobada mediante Ley número 4711, de seis de enero de mil novecientos setenta y uno, dentro de sus considerandos establece que la civilización contemporánea y su evolución futura reposa sobre la tradición de los pueblos y las fuerzas creadoras de la humanidad, así como sobre su desarrollo social y económico y que los bienes culturales son producto y testimonio de las diferentes tradiciones y realizaciones espirituales de lo pasado, y constituye así el elemento fundamental de las personalidad de los pueblos, por lo que determina la necesidad de llevar la protección del patrimonio cultural a todo el territorio del Estado, y no solo a los sitios formalmente declarados como tales (artículo 3); las medidas deben ser tanto preventivas como correctivas (7) contra cualquier tipo de obra, pública o privada, capaz de deteriorarlos (8); dispone además que deberán ser realizados, con suficiente anticipación, estudios detenidos para determinar las medidas que deban ser adoptadas in situ, así como la magnitud de los trabajos de salvación necesarios (22). F) La Convención para la protección del patrimonio mundial, cultural y natural, suscrita el veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y dos, aprobada por Ley número 5980 de dieciséis de noviembre de mil novecientos setenta y seis, ordena a los Estados Partes identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las futuras generaciones, el patrimonio cultural (artículo 4). G) La Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales, firmada el diecinueve de setiembre de mil novecientos setenta, aprobada por Ley número 7526 de diez de julio de mil novecientos noventa y cinco, que incluye dentro del concepto de patrimonio cultural a aquellos de valor etnológico, arqueológico y natural (artículo 5).

Huelga aclarar que todos los instrumentos citados en el párrafo anterior constituyen fuente de Derecho en Costa Rica, susceptibles de ser aplicados directamente por esta Sala Constitucional para la resolución del presente asunto, según dicta el artículo 48 constitucional. En el caso de los aprobados por la Asamblea Legislativa, por disposición expresa del artículo 7 de la Constitución Política. En cuanto a los que no gozan de dicha condición, porque constituyen al menos fuentes de interpretación de los instrumentos aprobados. Tampoco reconoce esta Sala la existencia de simples recomendaciones en materia de derechos humanos, pues si los Estados deciden autolimitarse, reconociendo la existencia de determinados derechos humanos, aun cuando aparezcan denominadas con el nombre de ‘recomendaciones’. Lo anterior lleva a entender que la Recomendación que define los principios internacionales que deberán aplicarse a las excavaciones arqueológicas, la Carta Internacional sobre la conservación y la restauración de los monumentos y de los sitios y la Recomendación sobre la conservación de los bienes culturales que la ejecución de obras públicas o privadas pone en peligro, son –en los términos antes dichos- actos provistos de plena normatividad en el ordenamiento constitucional costarricense, sin que se les pueda considerar simples enumeraciones de objetivos y metas a alcanzar.

VIII.- La regulación legal del patrimonio arqueológico. Además de las normas constitucionales que protegen el patrimonio arqueológico y de los compromisos asumidos en ese mismo sentido por Costa Rica ante la comunidad internacional, han sido emitidas diversas normas internas referentes a la materia objeto de esta acción. A) La Ley número 7 de seis de octubre de mil novecientos treinta y ocho da a los bienes arqueológicos la condición de dominiales (artículo 1), además de ordenar la inmediata comunicación del hallazgo de objetos a las autoridades públicas, las cuales deberán tomar las medidas necesarias para su protección (artículo 17). B) La Ley 6793, de veintiocho de diciembre de mil novecientos ochenta y uno, Ley de Patrimonio Nacional Arqueológico, que además de reiterar las disposiciones de la Ley número 7, crean la Comisión Arqueológica Nacional, órgano al cual le dan potestad de autorizar excavaciones por parte de científicos previamente registrados y supervisarlas (artículos 12 y 15); confiere al Museo Nacional la competencia para definir la forma en que se rescatarán los bienes en caso de hallazgo por parte de tercero (artículo 13). C) El Código de Minería, Ley número 6797, de cuatro de octubre de mil novecientos ochenta y dos, cuyo artículo 102 inciso h) obliga la realización de estudios de impacto ambiental referentes a los efectos sobre la riqueza arqueológica y cultural del país para la realización de actividades mineras. D) La Ley número 7555, de cuatro de octubre de mil novecientos setenta y cinco, Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica, que define el sitio arqueológico como aquel que contiene objetos importantes desde un punto de vista histórico, estético, etnológico, antropológico o ambiental (artículo 6°); el numeral 7°, por su parte, establece el procedimiento para la incorporación de un bien al patrimonio histórico-arquitectónico mediante Decreto, que implica el impedimento de demoler el inmueble.

IX.- La importancia de los bienes arqueológicos. Los bienes arqueológicos, entendidos como aquellos objetos que permiten al investigador acceder al conocimiento histórico, poseen una importancia intrínseca, por constituir un instrumento idóneo y difícilmente reemplazable para adquirir ese conocimiento, en el que el medio que los circunda adquiere también especial relevancia. Para la efectiva tutela de los bienes arqueológicos, el Estado debe participar activamente en todos los procedimientos tendientes a su detección, rescate (cuando proceda), estudio, registro y conservación. Solo de esa forma será dado cabal cumplimiento a los deberes provenientes del mandato constitucional, así como de los asumidos mediante la suscripción de los instrumentos internacionales citados y de la promulgación de las leyes mencionadas. No obstante esa marcada importancia, la tutela de los bienes arqueológicos se ha visto afectada por la confluencia de diversos factores, tales como el coleccionismo, el comercio de objetos y su destrucción indiscriminada debido en parte a la realización de edificaciones en zonas donde existen sitios arqueológicos. Esta confluencia de intereses, en razón de la obligación constitucional del Estado de velar por la protección del patrimonio arqueológico, hace necesario el establecimiento de mecanismos legislativos y administrativos tendientes garantizar la protección del legado arqueológico, ante la necesidad del desarrollo económico. Esta prevalencia ya fue reconocida por la Corte Plena cuando, ejerciendo funciones de contralor de constitucionalidad, sostuvo:

‘Es obvio que los bienes arqueológicos también tienen valor apreciable en dinero, ya sea por el material de que están hechos (el oro, por ejemplo), o por su fina artesanía y su belleza, aunque sean de barro o de piedra. Algunos de esos objetos pueden ser de escaso valor físico o de poca significación artística; pero aun así son valiosos por su origen y como elementos de estudio para investigar la cultura de los pueblos de otras épocas, de sus creencias y costumbres, o de la naturaleza del medio en que vivieron, según sean las huellas o representaciones que allí logren encontrarse. Por todo eso valen los objetos arqueológicos provenientes de las razas aborígenes que poblaron el continente en la época precolombina o anterior o contemporánea al establecimiento de la cultura hispánica; y por ese valor es que muchos adquieren esas piezas, algunos para goce espiritual o interés científico y otros casos para lucrar con ellos. Pero sobre el interés individual que cada uno pueda tener en la posesión o propiedad de esos objetos, predomina el interés público, tanto por el valor histórico de tales bienes, como porque, dentro de la cultura de los pueblos, está el estudio de lo que hicieron los grupos humanos que habitaron el mismo territorio, estudio que se facilita haciendo posible que, aquí mismo, el mayor número de personas tenga acceso a esas fuentes de conocimiento; y nada más consecuente con ese interés público, que los bienes arqueológicos permanezcan en territorio nacional, en poder de museos y bajo la pertenencia del Estado o de sus instituciones, como parte del patrimonio histórico que la Carta Política denomina ‘de la Nación’, en el artículo 89. Debe entonces subrayarse que lo más importante no es el valor material de los referidos objetos, sino el valor histórico y cultural, y que de ningún modo podría ser aplicable a esos objetos la doctrina económica sobre los bienes productivos y la libertad de empresa’. (Resolución de las trece horas del doce de mayo de mil novecientos ochenta y nueve)

Queda entonces claro que la relevancia de los bienes arqueológicos no se agota en aspectos venales. Muy por el contrario, su mayor importancia está en los datos que pueden ofrecer para conocer adecuadamente los orígenes de la identidad nacional, además de la basta información que ofrecen para otros no menos importantes campos del conocimiento científico. Es así como incluso bienes de pocas cualidades estéticas, de uso cotidiano, o aún en mal estado de conservación pueden ser de gran importancia para el conocimiento arqueológico. Por otra parte, la protección del patrimonio arqueológico es también un asunto de relevancia mundial. El Informe Preliminar Sobre los Medios Jurídicos para la Protección y Conservación del Patrimonio Histórico y Artístico de los Países Americanos de la Organización de Estados Americanos estableció en este sentido:

‘No existe un interés exclusivamente local en los estados de proteger y conservar los testimonios objetivados del arte y la cultura de épocas pretéritas que se encuentran en sus respectivos territorios; ese interés es compartido por toda la comunidad internacional, que justificadamente considera que aquellos constituyen un patrimonio cultural que pertenece a la humanidad entera y, por ende, merecen ser objeto de su preocupación y su protección.

De esta manera, la protección y conservación del patrimonio cultural trasciende actualmente del ámbito de las jurisdicciones nacionales para complementarse, jurídicamente por medio de instrumentos internacionales, y materialmente a través de la cooperación solidaria de los países que forman la comunidad internacional para hacer efectivo tal deber de protección y conservación’

La preservación del patrimonio arqueológico de un pueblo no es visto, entonces, como un asunto de mero interés local, mas como un aporte significativo a la preservación de la cultura mundial.

X.- El patrimonio arqueológico como bien de dominio público. Es evidente que los bienes arqueológicos, de conformidad con los términos de las normas citadas, forman parte del patrimonio público, de los llamados bienes dominiales, cuya titularidad es la Nación, en el tanto se encuentran afectos a cumplir una finalidad de interés general. El uso y tenencia de los bienes dominicales forma parte siempre de un régimen especial, caracterizado por el hecho de que tales objetos deben ser empleados tan solo en forma tal que no contradigan su finalidad, en algunas casos solamente por parte de la Administración; en otros también por parte de particulares, pero ciñéndose estrictamente a las limitaciones que su carácter público implica. Esta Sala ha definido los bienes de dominio público en los siguientes términos:

‘…El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.- Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.- Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad.- El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa…’ (Sentencia número 2306-91 de las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno)

Con anterioridad, la Corte Plena, ejerciendo control de constitucionalidad, determinó:

‘Pues bien, si antes de la Ley de 1938 no se legisló debidamente sobre el patrimonio arqueológico, muy puesto en razón está que el legislador se ocupara de ello en esa Ley y en la de 1981, para evitar lo que había ocurrido bajo el régimen anterior. XIX.- Esas dos leyes reconocen la propiedad individual de los bienes arqueológicos que estuvieran en mano privada; pero a la vez dispusieron que, en lo sucesivo, los bienes que fueran objeto de hallazgo pertenecerían al Estado. No se lesionó ningún derecho adquirido, pues se mantuvo la propiedad particular hasta entonces existente… No hace falta norma especial en la Constitución, para que puedan establecerse prohibiciones concretas en las leyes ordinarias, si tuvieren apoyo en el artículo 28, como son las que excluyen el hallazgo como título legítimo para adquirir el dominio privado de los bienes arqueológicos… XX.- En el artículo 89 se refleja el interés público que la Constitución protege en el número 28 párrafo segundo, pues allí se dice que ‘Entre los fines culturales de la República están:...conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación’. Con ello se reconoció la existencia de un patrimonio diferente al de los bienes de carácter económico, y a la vez quedó establecido el deber de procurar su conservación. El orden público cultural e histórico permite interpretar esa regla con amplitud, y basarse en ella para reafirmar la propiedad estatal de los bienes arqueológicos que se descubrieran en lo futuro, como lo dispuso la Ley de 1938. Esos bienes, antes y ahora, constituyen ‘un patrimonio común que las generaciones pasadas legaron a las posteriores’… XXI.- De todo lo anterior se desprende: a) Que es legítimo el régimen de propiedad instituido en el artículo 1º de la Ley de 1938, pues tiene respaldo en los artículos 28 y 89 y no se contrapone el artículo 45 de la propia Carta Política; y b) Que, en consecuencia, tampoco pueden ser contrarios a la Constitución los artículos 3º, 5º, 7º, 9º y 17 de la Ley Nº 6703 de 1981, en cuanto son aplicables a los objetos arqueológicos hallados con posterioridad a la Ley Nº 7 de 1938, pues esos bienes pertenecen al Estado, de acuerdo con el artículo 1º de esa Ley de 1938, que no es inconstitucional.’ (Resolución de las trece horas de doce de mayo de mil novecientos ochenta y nueve)

XI.- El principio preventivo en materia arqueológica. La importancia de los bienes arqueológicos y su carácter de bienes dominiales crea a cargo del Estado una serie de obligaciones dirigidas a su efectiva tutela, elemento común de los derechos de la llamada tercera generación. En temas de tanta relevancia y delicada protección, no puede concebirse que las autoridades administrativas intervengan una vez que el daño ha sido causado, por cuanto los daños pueden resultar irreversibles y de muy grandes proporciones. En el caso de los bienes arqueológicos existe una única posibilidad, su protección efectiva o su pérdida irremediable. A efecto de dimensionar el momento y las acciones que el Estado debe emprender para la protección del patrimonio arqueológico, deben realizarse algunas consideraciones de importancia que quedaron dibujadas en las consideraciones anteriores. Los bienes arqueológicos, individualmente considerados, si bien es cierto pueden constituir elementos claves para la comprensión del pasado histórico–cultural del país, su relevancia puede resultar disminuida si no son considerados integralmente respecto del contexto en el cual fueron encontrados. La investigación arqueológica no puede limitarse entonces al estudio de objetos que han sido destruidos total o parcialmente, o bien a bienes sacados de su contexto sin la previa realización de exhaustivos análisis de campo que visen su comprensión dentro del ambiente donde fueron hallados, ya que en tales casos una labor que por imperativo constitucional (artículos 50, 74 y 89) debería ser concebida como de rigurosidad científica, se podría convertir en poco más que una simple labor de coleccionismo y contemplación artística, en contravención del orden fundamental.” (Las negritas no corresponden al original).

En lo referente a la vulneración o no del numeral 45 de la Carta Constitucional, Sala Constitucional, en el voto n.° 1413-98, concretamente sobre el numeral 7 de la Ley n.° 7555, expresó lo siguiente:

“No se puede decir, tampoco, que la norma en cuestión contenga una disposición de carácter confiscatorio, tal que pueda infringir la garantía del artículo 40 constitucional. En efecto, no sólo estamos ante una regla eminentemente de tipo procedimental, que por su naturaleza no podría tener esa consecuencia, sino que -como lo explica correctamente la Procuraduría General de la República- la declaratoria de pasar un inmueble a formar parte del patrimonio histórico de la Nación no tiene la consecuencia de sustraerlo de la esfera de propiedad de su titular, quien seguirá siendo su dueño.

d) Por lo mismo que la norma procedimental no tiene carácter confiscatorio, no lo tiene tampoco violatorio del derecho a la propiedad que tutela el ordinal 45 de la Carta Política. No sólo no hay traslado de la titularidad del bien, como ya se explicó, sino que las afectaciones a las que se ve sometido por la apertura del expediente respectivo, según el párrafo tercero de este artículo, tienen un carácter provisional (dos meses prorrogables una sola vez por otro lapso igual) y que la Sala estima razonable, ya que -evidentemente- ningún sentido tendría iniciar los trámites para lograr la preservación del bien si, durante su sustanciación, pudiese demolerse o cambiarse su estructura. En este sentido resulta aplicable lo afirmado, con relación a la ley anterior de esta materia, así: "La Sala admite que el principio de solidaridad social, del que está imbuida nuestra Constitución, permite el gravamen soportado por todos en favor de todos, o inclusive de unos pocos en favor de muchos, con el requisito de que el uso natural del bien inmueble no sea afectado al límite de su valor como medio de producción, o de su valor en el mercado, esto es, que desaparezca como identidad productible. Es decir, pueden limitarse los atributos de la propiedad, en tanto el propietario reserve para sí la posibilidad de explotar normalmente el bien, excluida claro está, la parte o la función afectada por la limitación impuesta por el Estado. Fuera de estos parámetros, si el bienestar social exige sacrificios de uno o de algunos únicamente, debe ser indemnizado, lo mismo que ocurre cuando el sacrificio que se impone al propietario es de tal identidad, que lo hace perder en su totalidad el bien. Así, la limitación a la propiedad resiste el análisis constitucional, cuando la afectación a los atributos esenciales de la propiedad que son aquellos que permiten el uso natural de la cosa dentro de la realidad socio-económica actual, no hace desaparecer la naturaleza del bien o no haga imposible el uso de la cosa, porque el Estado imponga requisitos de autorización o de aprobación tan complejos que impliquen de hecho, la imposibilidad de usufructuar el bien. No ocurre así en las premisas de la acción, porque en el sentido estricto de la norma, la limitación no pasa de ser una medida cautelar y como tal temporal, cuyo propósito es conservar el estado actual del inmueble, para ser incorporado, en un término absolutamente razonable, al patrimonio histórico, artístico y arquitectónico del Estado". (Sentencia n 2345-96 de las 9:24 hrs. del 17 de mayo de 1996. Las negritas no corresponden al original).

Así las cosas, la indemnización pecuniaria que se pretende crear a favor de los propietarios cuyos inmuebles hayan sido o se pretendan incorporar al régimen de patrimonio histórico-cultural, no es a causa de una exigencia constitucional, sino sería un asunto estrictamente de política legislativa.

En otro orden de ideas, El proyecto de ley platea una modificación al artículo 5º, que es en el que se establece la integración de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de patrimonio histórico-arquitectónico. En el inciso f) se mantiene la redacción actual, en el sentido de que estará integrada por un representante de la Procuraduría General de la República. Consideramos necesario indicar, que en nuestro criterio, debería eliminarse nuestra participación.

Las razones para requerir esa exclusión consisten en que la integración de esas juntas -típico exponente de la administración activa- con un representante de la Procuraduría (administración consultiva, según lo establece claramente nuestra Ley Orgánica), desnaturaliza por completo las funciones que legalmente la corresponden a este Órgano Asesor.

Asimismo, en ocasiones las propias Juntas deciden realizar consultas formales a la Procuraduría, pudiendo darse el supuesto, a todas luces inconveniente, de que el criterio formal nuestro, contradiga el criterio que nuestro funcionario ha externado como representante de la Procuraduría. Es más, nuestra experiencia indica que los otros integrantes de las juntas, en algunos casos, entienden o dan por supuesto, que lo que diga nuestro representante es el criterio oficial, lo cual obviaría el trámite normal que es la presentación de un borrador de respuesta que debe llevar el visto bueno de la jerarquía, entiéndase Procuradora General o Procurador General Adjunto.

La anterior situación, sin lugar a dudas, amerita ser corregida, a efecto de que por vía de reforma se excluya a este Órgano Asesor de esa competencia que -se repite-por ser inherente a la administración activa, resulta incompatible con nuestras atribuciones legales y resulta inconveniente.

Por último, debemos llamar la atención de los señores legisladores, en el sentido de que el proyecto de ley crea un gasto adicional a cargo del Presupuesto Nacional, sin embargo, no indica cuál sería la fuente de financiamiento, situación que contribuye a aumentar el déficit fiscal.

El problema que afronta el Gobierno Central en sus finanzas públicas es grave y, por consiguiente, de alta prioridad. Y no es para menos, sus gastos equivalen al 130% de sus ingresos. “Como porcentaje del Producto Interno Bruto las estimaciones para el 2002 me indican que cerramos el año con un faltante equivalente a casi un 4.4% del Producto Interno Bruto (PIB) (1)”. Según fuentes del Ministerio de Hacienda, en el año del 2004 el Gobierno Central cerró con un déficit de 2.76% del PIB. Además, existe una inflexibilidad del gasto, ya que el 120% de sus ingresos se dedican a gastos fijados por la Constitución Política, la ley y el pago de los intereses. Por otra parte, el 91% corresponde a gastos fijos, “(…) lo que quiere decir que se dispone apenas de un 9% para gastos de inversión en escuela, carreteras, seguridad ciudadana, educación, para citar sólo algunas áreas (2)”. De acuerdo con la Memoria de la Contraloría General de la República del 2005 un 97.2% del gasto autorizado (98% del gasto efectivo) se destina a servicio de la deuda, transferencia y servicios personales, quedando el 2.8% restante para las partidas de adquisición de bienes y servicios no personales, materiales y suministros, maquinaria y equipo, y construcciones, adiciones y mejoras. Por último, su deuda aumenta a un ritmo de 500.000 colones por minuto. “Esta deuda equivale al 40% del PIB y, su atención absorberá el 49% del total del Presupuesto Ordinario de la República para el 2003 (3)”. Según el Programa del Estado de la Nación, en el año 2004 la deuda pública interna representó un 27.81% del PIB y el servicio de la deuda fue de 25.86% del total del gasto del Gobierno Central.

Como es bien sabido, el problema descrito tiene una serie de efectos negativos en nuestro sistema económico. “Aparte de las consecuencias tradicionales relacionadas con la inflación, la tasas reales de interés y la devaluación, el desequilibrio fiscal ha venido generando otros déficit no financieros en áreas prioritarias, que afectan los indicadores sociales, la competitividad y el crecimiento de la economía nacional (4) ”.

III.- CONCLUSIÓN.

El proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad ni de técnica legislativa, su aprobación o no es asunto de política legislativa.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc

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1) BOLAÑOS, (Jorge Walter). “La Reforma Fiscal Integral debe ser una Causa Nacional”. En Revista Parlamentaria, San José, Costa Rica, Asamblea Legislativa, volumen 10, número 3, diciembre de 2002, página 23.

2) BOLAÑOS, (Jorge Walter). Op., cit., página 23.

3) BOLAÑOS, (Jorge Walter). Op., cit., página 24.

4) LIZANO, (Eduardo) y otro. “Acciones Impostergables en Materia Fiscal”. ”. En Revista Parlamentaria, San José, Costa Rica, Asamblea Legislativa, volumen 10, número 3, diciembre de 2002, página 113. Lo anterior lo explican de la siguiente manera (páginas 113 a la 115): “El impacto del déficit fiscal en el crecimiento económico se manifiesta de muchas maneras, dentro de las cuales cabe destacar el alza en las tasas de interés y la carencia de obras públicas. Las tasas pasivas y activas reales en moneda nacional son muy elevadas en Costa Rica, pues se acercan al 8% y 15%, respectivamente. Además, la inversión pública en la última década muestra una significativa reducción y gran volatilidad, especialmente en carreteras, puertos y aeropuertos. Ahora bien, dadas las complementariedades y externalidades entre capital público y privado, esa evolución incide, sin duda, en el empleo, la productividad y el crecimiento de la economía del país y, por ende, en el rendimiento de los impuestos.

Aparte de esos inconvenientes, el déficit fiscal global, incluido el del Banco Central, reduce los grados de libertad en el manejo de la política monetaria. Lo anterior, por cuanto el Banco Central al utilizar la emisión monetaria para atender su deuda, crea presiones inflacionarias, que lo obligan, junto con el Ministerio de Hacienda, a colocar títulos valores para evitar impactos inflacionarios. El consecuente aumento de las tasas de interés, reales en moneda nacional, ha propiciado una significativa dolarización de activos y pasivos de las empresas.

Los persistentes y elevados déficit fiscales, juntos a la falta de reformas estructurales, han incidido, sin duda, en la baja tasa de crecimiento económico de los últimos años. Durante el período comprendido entre 1998 y 2002, el crecimiento del PIB real promedio fue de 3.0%, solo ligeramente superior al de la población. Estos resultados se manifiestan también en el mercado laboral, el cual muestra una elevación en la tasa de desempleo y un crecimiento muy reducido de los salarios reales. Aparte de ello, los desequilibrios fiscales también han afectado la tasa de inflación, pues si bien ha observado una menor volatilidad, todavía se mantiene tres veces por encima de la de sus socios comerciales.

Los indicadores de pobreza e indigencia, por su parte, no observan mayores avances en los últimos siete años, pues el porcentaje de familias pobres se mantuvo alrededor del 20.0% del porcentaje total de familias del país. Al contrario, las medidas de equidad tales como la razón de ingreso entre el quinto quintil y el primero, y el coeficiente de Gini (mide la distancia de ingresos entre distintos estratos de la población), más bien evidencian un incremento de la desigualdad relativa”.