Dictamen : 180 - del 15/05/2006

C-180-2006

15 de mayo de 2006

 

 

 

MBA.

William H. Kelly Picado

Auditor Interno

Ministerio de Cultura Juventud y Deportes.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número AI-103-05, de fecha 3 de mayo de 2005, por medio del cual se consulta puntualmente lo siguiente:

1.   Según el artículo 1 inciso b) del Decreto Ejecutivo No.29141, ¿Podría el jerarca, ubicar físicamente a los puestos de confianza en órganos adscritos al Ministerio?

2.   Con respecto a la jornada de trabajo de los servidores de confianza,¿es aplicable supletoriamente, el artículo 143 del Código de Trabajo?

3.   Pueden los servidores de confianza, devengar tiempo extraordinario, ello porque el artículo 140 del código de Trabajo dispone que la jornada ordinaria sumada a la extraordinaria, no podrá exceder de doce horas?

4.   De acuerdo a los puestos que señala el artículo 4° inciso f), del estatuto del Servicio civil, podría utilizarse un puesto de profesional, director, director general, como asesor del despacho, además de los 10 puestos autorizados?

5.   En el puesto de confianza (10 cargos, según artículo 4 inciso f del Estatuto del Servicio Civil) debe efectuarse una clasificación de acuerdo a las funciones que se realizan, o sin importar las tareas se puede ubicar a todos los funcionarios como asesores? Es importante aclarar si las personas que realizan tareas de secretaria pueden nombrarse como asesores?

A la presente consulta se acompaña de la opinión de la asesoría legal del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, materializada en el oficio A. J.256-2005 de 21 de abril de 2005, en el que en términos generales se expone qué es un puesto de confianza, determinando que son “(…) aquellos de dirección, fiscalización vigilancia, trabajos personales para el jerarca, que en virtud de la naturaleza de las tareas que comprenden, las especiales características que se exigen para su desempeño, requieren de la confianza y el apoyo especial del superior.  Los titulares de estos puestos se encuentran, así, especialmente vinculados al jerarca, a cuya disposición permanente se encuentran.” Establecen además que no es procedente su ubicación en órganos adscritos al Ministerio que además cuentan con un jerarca diferente al que efectuó el nombramiento, pues a su criterio no habría una relación directa entre el que ejecutó el nombramiento y el servidor nombrado, desvirtuando con ello el espíritu de la normativa legal que regula este tipo de funcionarios.  En cuanto a la jornada especial de 12 horas diarias, establecida por el artículo 143 del Código de Trabajo, concluyen que si es de aplicación para este tipo de empleados, y que el reconocimiento del pago de horas extras, en ese caso específico, sólo podría llegarse a dar si por alguna circunstancia especial éstos empleados laboran por encima de aquella jornada especial.

No está de más indicar que la presente consulta nos adentra en temas como la categorización de los denominados empleados de confianza y su régimen jurídico de excepción frente a los límites ordinarios de jornada laboral, que han sido abordados en reiteradas oportunidades por parte de este órgano asesor, y sobre los cuales hemos construido una sólida jurisprudencia administrativa, a la que haremos obligada y concisa referencia, y que en todo caso puede ser consultada a través del Sistema Costarricense de Información Jurídica (SCIJ) en la dirección: http://www.pgr.go.cr/scij/.

De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos las disculpas del caso por la demora en la emisión del criterio jurídico solicitado, todo justificado en el volumen de trabajo que maneja este Despacho.

I.- Los empleados de confianza subordinados en el sector público costarricense y su regulación normativa.

Dentro del empleo, como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario (arts. 192, 140.1 de la Constitución Política y 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), los “funcionarios o empleados de confianza” (1)subordinados se definen, como categoría, en razón de la naturaleza propia de las funciones desplegadas (2), pues comúnmente son reconocidos por un amplio sector de la doctrina, como "personal eventual"(3)  que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven –no gozan del derecho a la inamovilidad (art. 6 inciso 2 del Estatuto de Servicio Civil (4)-, pues la confianza está referida a ellos (5), ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u  objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto; y por el otro, porque son aquéllos a quienes asesoran e incluso les prestan servicios personales como secretarios, ayudantes o conductores de automóviles, etc.

 

Casualmente, al estar sus funciones claramente delimitadas en razón de los requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo(6), ya que las funciones regulares de los despachos públicos deben ser realizadas por el personal de carrera.

 

Conviene advertir que a pesar de que se reconoce que los empleados de confianza son de libre selección y remoción, y que por ende, el grado de  discrecionalidad en ese sentido es amplio, estimamos que si bien ellos no deben acreditar su idoneidad para el cargo por el procedimiento concursal estatutario o de mérito por oposición, porque expresamente están excepctuados de él (art. 3 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil), lo cierto es que deberán reunir ciertos requisitos mínimos indispensables para el adecuado desempeño de sus funciones(7) ; requisitos mínimos, incluso de preparación académica (8) y de experiencia, que dependerán de las funciones específicas que conformen el puesto.

 

Según lo afirmamos, la categorización del puesto de confianza no depende de la mera designación que se le dé al puesto, sino de la naturaleza propia de las funciones a desempeñar. Por consiguiente consideramos que tampoco es aceptable desde todo punto de vista jurídico que la designación de una persona en aquellos puestos descanse solamente en la voluntad psicológica del funcionario que lo nombra. Como dicho nombramiento se materializa en un acto administrativo, necesariamente su contenido (antecedentes de hecho y de derecho surgidas del motivo –art. 122.1 de la Ley General de la Administración Pública-, deberá estar debidamente explicitado y acreditado objetivamente; en especial el cumplimiento de los requisitos mínimos antes aludidos.

 

Lo anterior no implica de ningún modo excluir o erradicar la discrecionalidad del accionar administrativo, por demás insoslayable en esta clase de decisiones, pero sí importa sujetar el ejercicio de esa potestad discrecional a límites jurídicos insalvables en un Estado de Derecho como el nuestro (9). Lo que a lo sumo permite nuestro ordenamiento es un margen de flexibilidad para que en esos casos pueda prescindirse de los requisitos y procedimientos ordinarios para el ingreso a la función pública, pero esa situación no los exonera del requisito fundamental para ocupar todo cargo público: “la idoneidad” (10).

 

Por otro lado, conviene indicar que en razón de la naturaleza propia de sus funciones, por lo general, los funcionarios o empleados de confianza están exceptuados de las limitaciones ordinarias de la jornada de trabajo (art. 143 del Código de Trabajo); lo cual, conviene precisar de la siguiente manera:

 

No puede negarse que la regulación de las diversas jornadas de trabajo en nuestro medio, es limitativa.  No obstante,   el propio texto  del numeral 58 constitucional posibilita en su párrafo segundo, las excepciones calificadas que determine la ley, para posibilitar que algunos grupos de servidores tales como los guardas o agentes de seguridad, gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior o que ocupen puestos de confianza, descritos en el numeral 143 del Código de Trabajo, así como el servicio doméstico, regulado en el numeral 104 inciso c) del mismo código,  puedan prestar servicios de hasta doce horas ordinarias al día, sin la consecuente remuneración extraordinaria.

 

Así las cosas, basados en una innegable complementariedad o supletoriedad de la legislación laboral común, por demás autorizada en nuestro ordenamiento administrativo (art. 9º.1 de la Ley General de la Administración Pública) (11), hemos concluido que el personal de confianza, como regla de principio, estaría sujeto a una jornada ordinaria de hasta doce (12) horas, en los términos del referido artículo 143; razón por la cual, el tiempo que exceda ese límite –aún cuando el numeral 140 del Código de Trabajo, lo prohíbe salvo calificadas excepciones(12)- constituye indudablemente trabajo extraordinario, y por consiguiente, en la medida en que se haya laborado efectivamente, debe renumerarse como jornada extraordinaria, en la forma descrita en el numeral 139 del Código de Trabajo(13).

 

 Como puede inferirse de lo expuesto, a falta de una regulación general y detallada sobre los puestos de confianza, la determinación del régimen jurídico –público o privado- aplicable a esta categoría dentro del empleo público se ha venido construyendo tanto a nivel doctrinal, como jurisprudencial (14), pues en nuestro medio encontramos disposiciones como el denominado "Reglamento de Puestos de Empleados de Confianza Subalternos del Sector Público" -Decreto Ejecutivo número 29141, de fecha 31 de octubre del 2000, publicado en el Diario Oficial La Gaceta, número 239 del 13 de diciembre del mismo año-, que regula tímidamente sólo algunos aspectos de la relación jurídica existente entre estos empleados y la Administración.

 

Importa destacar para la presente consulta los siguientes aspectos de la reglamentación aludida:

 

·        El citado Reglamento se refiere a los empleados y funcionarios de confianza subalternos, tanto del sector descentralizado, como los del centralizado, cuyos nombramientos no están protegidos por el Régimen del Servicio Civil, y por consiguiente, no cuentan con la garantía constitucional de la estabilidad; dado que la libertad es el principio que rige tanto el nombramiento como una eventual remoción de tales servidores (art. 1 inciso a ).

·        Define un “númerus apertus” en la clasificación de los puestos de confianza subalternos, entre los que encontramos asesores, asistentes, consultores, secretarias ejecutivas, choferes, técnicos de radioenlaces, así como todos aquellos otros que en el futuro sean así definidos ya sea por la Dirección General de Servicio Civil o por la Autoridad Presupuestaria, que en todo caso deberán estar a disposición permanente de los máximos jerarcas de los ministerios y entidades públicas, como ministros, viceministros, presidentes ejecutivos, directores ejecutivos y gerentes (art. 1 inciso b).

·        En el sector centralizado el número de puestos lo determina la Dirección General de Servicio Civil, hasta un máximo de diez puestos por ministerio (art. 1 inciso c).

·        En el sector descentralizado y empresas públicas -entidades que se encuentran dentro del Régimen de Salarios Gerenciales establecidos por la Autoridad Presupuestaria-, el número de puestos va de un mínimo de dos hasta un máximo de ocho, conforme el nivel gerencial en que se encuentras ubicadas; los asigna la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (art. 1 inciso c).

·        La valoración de todos los puestos de confianza subalternos la hace la Autoridad Presupuestaria y se les reconocerán componentes salariales como dedicación exclusiva o prohibición y carrera profesional, según corresponda, siempre que reúnan los grados académicos, legales y de experiencia fijados para esos incentivos.

 

II.- Sobre lo consultado.

 

Seguidamente evacuaremos, de forma general y abstracta, las interrogantes hechas en la presente consulta:

 

1.- ¿Podría el jerarca, ubicar físicamente a los puestos de confianza en órganos “adscritos” al Ministerio?

           

Si bien podría pensarse que el Ministro, al ser el máximo jerarca administrativo de su dependencia, en razón de ser titular indiscutible de la potestad de autoorganización (15), podría disponer libre y licenciosamente del personal subordinado; lo cierto es que tal afirmación no es del todo acertada.

 

En términos muy generales, consideramos que al menos dos obstáculos jurídicos podrían erigirse en contra de la posibilidad de que un Ministro ubique a empleados de confianza subordinados en órganos “adscritos” (16)a su dependencia.

 

El primero sería que en esa circunstancia indudablemente se diluiría la especial relación de “subordinación directa” que, según el numeral 4 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, caracteriza el vínculo entre aquél empleado y el jerarca que lo nombra, pues las funciones de asesoramiento, por ejemplo, y los servicios personales de secretariado y de chóferes que éstos prestan, son entendidas exclusivamente respecto de aquél jerarca, pues coadyuvan directamente su labor. Recuérdese que las personas designadas en esos puestos realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado, requeridos por el jerarca que los nombró; tanto así que ingresan y dejan la función con el jerarca.

 

El segundo obstáculo sería que al no estar prestando efectivamente las funciones propias que caracterizan aquél puesto de confianza, porque no está en directa relación con aquél jerarca, es posible que aquél empleado pueda estar ejerciendo funciones regulares que estricta y exclusivamente deben ser realizadas por el personal regular o de carrera administrativa; lo cual jurídicamente es improcedente.

 

En todo caso, advertimos que habría que analizar detenidamente cada situación en particular, para determinar si las anteriores limitaciones jurídico-conceptuales aplican para desvirtuar, y por ende, invalidar alguna ubicación especial, e incluso discontínua o temporal, del personal subordinado de confianza de los Ministros y Viceministros en órganos adscritos a sus despachos; labor que en todo caso sería del resorte exclusivo de la administración activa y no de este órgano asesor.

 

2.- Con respecto a la jornada de trabajo de los servidores de confianza, es aplicable supletoriamente, el artículo 143 del Código de Trabajo?

3.- Pueden los servidores de confianza, devengar tiempo extraordinario,  ello porque el artículo 140 del Código de Trabajo dispone que la jornada ordinaria sumada a la extraordinaria, no podrá exceder de doce horas?

Como se explicó, basados en una innegable complementariedad o supletoriedad de la legislación laboral común, por demás autorizada en nuestro ordenamiento administrativo (art. 9º.1 de la Ley General de la Administración Pública), y reconocida, tanto por la jurisprudencia judicial, como por la administrativa, el personal de confianza, como regla de principio, estará sujeto a una jornada ordinaria diaria de hasta doce (12) horas, en los términos del artículo 143 del Código de Trabajo; razón por la cual, el tiempo que exceda ese límite –aún cuando el numeral 140 del Código de Trabajo, lo prohíbe salvo calificadas excepciones- constituye indudablemente trabajo extraordinario, y por consiguiente, en la medida en que se haya laborado efectivamente, debe renumerarse como jornada extraordinaria, en la forma descrita en el numeral 139 del Código de Trabajo. Admitir lo contrario y permitir que la Administración saque provecho de los servicios prestados fuera de la jornada ordinaria especial de éstos empleados, y nos los retribuya, conllevaría no sólo un abuso del derecho, sino también un ejercicio antisocial de éste (arts. 74 Constitución Política, 1º y 17 del Código de Trabajo y 22 del Código Civil).

4.- De acuerdo a los puestos que señala el artículo 4° inciso f), del Estatuto del Servicio Civil, podría utilizarse un puesto de profesional, director, director general, como asesor del despacho, además de los 10 puestos autorizados?

Según explicamos, al estar sus funciones claramente delimitadas en razón de los requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo; que en el caso del personal de confianza subordinado a Ministros y Viceministros, lo es en una cantidad que no puede ser mayor de diez (artículo 4, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil y resolución Nº 7598-94 de las 11:18 horas del 23 de diciembre de 1990, de la Sala Constitucional). Esto es así, porque se supone que la labor de estos empleados es excepcional, y las demás funciones regulares de los despachos públicos deben ser realizadas por el personal de carrera.

Sin embargo, consideramos que es jurídicamente factible, por ejemplo, que un funcionario regular, e incluso interino, nombrado en otro tipo de puesto subordinado, pueda colaborar con el Ministro o Viceministro, asesorándolos; claro está, que no como funcionario de confianza, sino dentro del régimen de servicio civil, en labores propias o relacionadas con su puesto (art. 50, inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil).

5.- En los puestos de confianza debe efectuarse una clasificación de acuerdo a las funciones que se realizan, o sin importar las tareas se puede ubicar a todos los funcionarios como asesores? Es importante aclarar si las personas que realizan tareas de secretaría pueden nombrarse como asesores?

Fuimos claros en señalar que si bien los empleados de confianza no deben acreditar su idoneidad para el cargo por el procedimiento concursal estatutario o de mérito por oposición, porque expresamente están excepctuados de él (art. 3 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil), lo cierto es que deberán reunir ciertos requisitos mínimos indispensables para el adecuado desempeño de sus funciones; requisitos mínimos, incluso de preparación académica –caso expreso de los directores y directores generales de Ministerios y oficinas adscritas-  y de experiencia, que dependerán de las funciones específicas que conformen el puesto.

 

            Sin otro particular,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

LGBH/gvv

 

 

 

 

 

(1) Al respecto, pueden consultarse, entre otros muchos tratadistas a: De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445; Cabanellas, Guillermo. "Tratado de Derecho Laboral" Editorial Heliasta R.L. Buenos Aires, 1988, T.II, Vol. 2; De la Cueva, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo" (Editorial Porrúa S.A., Tomo I, XII edición, México 1990, p. 158. A nivel de jurisprudencia nacional, puede consultarse, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, las resoluciones Nºs 76 de las 09:10 horas del 15 de julio de 1987, 57 de las 15:30 horas de 17 de mayo de 1989, 108 de las 09:20 horas del 10 de julio de 1991, 161 de las 09:00 horas del 17 de julio de 1992, 195 de las 09:40 horas del 21 de agosto de 1992, 305 de las 10:00 horas del 11 de diciembre de 1992, 41-95 de las 09:30 horas del 25 de enero de 1995, 760 de las 10:20 horas del 20 de diciembre de 2001 y 491-2004 de las 10:00 horas del 16 de junio del 2004 y 2005-00695 de las 09:50 horas del 12 de agosto de 2005. De la Sala Constitucional, las resoluciones N°s 1119 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990, 2859 de las 14:45 horas del 8 de setiembre de 1992, 1613, de las 9:39 horas del 2 de abril de 1993, 7598-94 de las 11:18 horas del 23 de diciembre de 1994, 3551 de las 12:00 horas, del 25 de mayo de 1998 y 4357-98 de las 12:03 horas del 19 de junio de 1998. Así como, entre otros muchos, los dictámenes C-133-1998, C-096-1999, C-089-2000, C-063-2002, C-017-2003, C-153-2003, C-288-2004, C-294-2004 y C-040-2005, entre otros muchos). Véase también el concepto que al respecto maneja el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en la dirección:  (http://www.ministrabajo.go.cr/Macros/Empleados/empleado.htm).

 

(2)          “(…) la doctrina afirma que el cargo de confianza es una categoría que depende, en esencia, de la índole de la función desempeñada, y no de la mera designación que se le dé al puesto; es así como bajo tal concepto encuentran cabida, en términos generales, aquellos funcionarios que desempeñan labores de dirección y fiscalización. Ahora bien, una de las consecuencias jurídicas del cargo de confianza es, precisamente, la limitación de sus derechos, así como la ausencia de estabilidad en el puesto (…)” (resolución Nº 48 de las 14:50 horas del 19 de mayo de 1995, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

 

(3)         Pues cuando cesa la autoridad para la que presta dichas funciones, el personal eventual cesa automáticamente. Véase al respecto a SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. “Derecho de la Función Pública”. Editorial Tecnos, Madrid, 2000, págs 82 y 83.

 

(4)         Ver resoluciones Nºs 0489-96 de las 09:39 horas del 26 de enero de 1996, 5222-94 de las 14:51 horas del 13 de setiembre de 1994, así como las Nºs 1649-96 y 04261-98, entre otras, de la Sala Constitucional.

 

(5)         Por ello se dice que no son depositarios de la confianza del Estado como institución, como ente ideal, sino  de la confianza del jerarca como titular de la Administración del Estado. Véase en “Profesionalización de la Función Pública en Iberoamérica. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2002, pág. 190.

(6)        En el caso del personal de confianza subordinado a Ministros y Viceministros, lo es en una cantidad que no puede ser mayor de diez (artículo 4, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil).

 

(7)          La importancia de los requisitos mínimos se debe a que, por ejemplo, los nombramientos de los empleados de confianza subordinados a los Ministros y Viceministros, como regla general, serán sometidos a la aprobación de la Dirección General de Servicio Civil. Si bien este órgano desconcentrado  a establecido que no dictará disposiciones  referentes a funciones, requisitos y salarios de estos cargos, estimamos que deberá al menos escrutar si el personal de confianza sometido a su consideración reúne los requisitos mínimos para el óptimo desempeño del puesto.

 

(8)      Como podría ser en el caso de los directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos (art. 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil), en los que la lógica más mínima ordena que los candidatos a dichos cargos cumplan preferiblemente requisitos mínimos de un bachillerato en la especialidad o área para la cual se le considera (Recursos Humanos, Finanzas o cualquier otra ciencia administrativa afin). Y por ello se establece, de manera expresa, en el artículo aludido que “Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico”. Al respecto véase el dictamen C-171-98 de 19 de agosto de 1998.

 

(9)        Véanse al respecto las disposiciones contenidas en los artículos 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, según las cuales la discrecionalidad administrativa está sometida a los límites expresos o implícitos que le impone el ordenamiento, para lograr así que su ejercicio sea eficiente y razonable. Y por otro lado, imponen que no podrán dictarse actos contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia; al punto que tales reglas no jurídicas son reconocidas como parámetro de legalidad de las conductas administrativas, evaluable incluso por las autoridades judiciales.

 

(10)        “Idoneidad: Calidad de idóneo, adecuado o con condiciones para el caso. Aptitud. Capacidad, Competencia, Disposición. Suficiencia”.

“Idóneo: Apto. Capaz. Competente. Dispuesto. Suficiente. Con aptitud legal para ciertos actos (…)."(CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Buenos Aires, tomo II, 8va. Edición, Editorial Heliasta S.R.L.,1974, p.333).

 

Tal y como sostuvimos en el dictamen C-101-99 de 26 de mayo de 1999, refiriéndose al concepto de idoneidad, según el cual entendimos “hace referencia a que una persona idónea es aquella que reúna los méritos que demande la función, es decir las cualidades y conocimientos que requiere la función”. En el entendido de que no puede ser cualquier persona la que se nombre, sino aquella que califique como apta y con conocimientos profesionales suficientes para ocupar el cargo.

 

(11)        Como bien lo ha reconocido la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, todo el régimen de la función pública está permeado de stándares mínimos del derecho laboral común (Resolución Nº 000254-C-00 de las 15:00 horas del 12 de abril de 2000).

 

(12)        Según dispone ese numeral, la suma de la jornada ordinaria y la extraordinaria; no se puede superar ese tiempo de trabajo, salvo que haya ocurrido un siniestro, o que por alguna circunstancia exista un riesgo inminente para las personas o para los bienes del patrono.

 

(13)        Pueden consultarse, entre otros, los siguientes dictámenes y procedimientos de la Procuraduría General: C-193-94, C-221-2000, C-287-2001, C-074-2003, OJ-134-2003, OJ-039-2004, OJ-053-2005, C-142-2005, C-445-2005. Así como las resoluciones Nos 2000-00336 de las 09:50 horas del 31 de marzo de 2000 y la  2002-0159 de las 09:30 horas del 17 de abril de 2002 y 2002-442 de las 09:10 del 6 de setiembre del 2002, todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

(14)        Por ejemplo, la Sala Constitucional, en la sentencia n.° 4357-98 de 12:03 horas del 19 de junio de 1998, al respecto indicó: “… las condiciones de trabajo de los trabajadores de confianza serán proporcionadas a la naturaleza e importancia de los servicios que presten y no podrán ser inferiores a las que rijan para trabajos semejantes dentro de la institución, por lo cual, las condiciones de trabajo deben partir de los mínimos legales, en un ascenso que corresponda a la naturaleza e importancia del trabajo que prestan”.

 

 

(15)         Entendida como el conjunto de potestades dirigidas a la creación, configuración, operación y modificación de la estructura administrativa; que desde el punto de vista del empleo público, comprende la determinación de la estructura y clasificación de puestos; o sea: la creación de plazas e incluso su eventual eliminación y recalificación por reorganización administrativa; todo en aras de un mejor desempeño administrativo (Dictamen C-178-2006).

 

(16)          “…término “adscripción” no constituye una categoría orgánica ni tiene un sentido preciso en el Derecho Administrativo. Por consiguiente, de la simple adscripción no es posible deducir la naturaleza de un órgano. Es común, incluso, que el legislador utilice el término “adscripción” referido no sólo a órganos públicos sino también a entes, respecto de los cuales se ha producido un fenómeno de descentralización, tal como puso de relieve la Procuraduría en el dictamen N° C-055-87 de 10 de marzo de 1987”. En ese sentido pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C - 115 - 89 de 4 de julio de 1989, C-377-2004 del 15 de diciembre de 2004, C-001-2004 de 5 de enero de 2004.

 

 

C-180-2006

EMPLEADO DE CONFIANZA, NOMBRAMIENTO, FUNCIONES, JORNADA DE TRABAJO, PAGO DE JORNADA EXTRAORDINARIA.

Por oficio número AI-103-05, de fecha 3 de mayo de 2005, solicita: “ Según el artículo 1 inciso b) del Decreto Ejecutivo No.29141, ¿Podría el jerarca, ubicar físicamente a los puestos de confianza en órganos adscritos al Ministerio?; Con respecto a la jornada de trabajo de los servidores de confianza,¿es aplicable supletoriamente, el artículo 143 del Código de Trabajo?; Pueden los servidores de confianza, devengar tiempo extraordinario, ello porque el artículo 140 del código de Trabajo dispone que la jornada ordinaria sumada a la extraordinaria, no podrá exceder de doce horas?; De acuerdo a los puestos que señala el artículo 4° inciso f), del estatuto del Servicio civil, podría utilizarse un puesto de profesional, director, director general, como asesor del despacho, además de los 10 puestos autorizados?;  En el puesto de confianza (10 cargos, según artículo 4 inciso f del Estatuto del Servicio Civil) debe efectuarse una clasificación de acuerdo a las funciones que se realizan, o sin importar las tareas se puede ubicar a todos los funcionarios como asesores? Es importante aclarar si las personas que realizan tareas de secretaria pueden nombrarse como asesores? ”

El Máster Luis Guillermo Bonilla Herrera , Procurador Adjunto, mediante dictamen C-180-2006, concluye:

• (…)En términos muy generales, consideramos que al menos dos obstáculos jurídicos podrían erigirse en contra de la posibilidad de que un Ministro ubique a empleados de confianza subordinados en órganos “adscritos” a su dependencia.  El primero sería que en esa circunstancia indudablemente se diluiría la especial relación de “subordinación directa” que, según el numeral 4 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, caracteriza el vínculo entre aquél empleado y el jerarca que lo nombra, pues las funciones de asesoramiento, por ejemplo, y los servicios personales de secretariado y de chóferes que éstos prestan, son entendidas exclusivamente respecto de aquél jerarca, pues coadyuvan directamente su labor.  (…) El segundo obstáculo sería que al no estar prestando efectivamente las funciones propias que caracterizan aquél puesto de confianza, porque no está en directa relación con aquél jerarca, es posible que aquél empleado pueda estar ejerciendo funciones regulares que estricta y exclusivamente deben ser realizadas por el personal regular o de carrera administrativa; lo cual jurídicamente es improcedente. En todo caso, advertimos que habría que analizar detenidamente cada situación en particular, para determinar si las anteriores limitaciones jurídico-conceptuales aplican para desvirtuar, y por ende, invalidar alguna ubicación especial, e incluso discontinua o temporal, del personal subordinado de confianza de los Ministros y Viceministros en órganos adscritos a sus despachos; labor que en todo caso sería del resorte exclusivo de la administración activa y no de este órgano asesor.

• (…) basados en una innegable complementariedad o supletoriedad de la legislación laboral común, por demás autorizada en nuestro ordenamiento administrativo (art. 9º.1 de la Ley General de la Administración Pública ), y reconocida, tanto por la jurisprudencia judicial, como por la administrativa, el personal de confianza, como regla de principio, estará sujeto a una jornada ordinaria diaria de hasta doce (12) horas, en los términos del artículo 143 del Código de Trabajo; razón por la cual, el tiempo que exceda ese límite –aún cuando el numeral 140 del Código de Trabajo, lo prohíbe salvo calificadas excepciones- constituye indudablemente trabajo extraordinario, y por consiguiente, en la medida en que se haya laborado efectivamente, debe renumerarse como jornada extraordinaria, en la forma descrita en el numeral 139 del Código de Trabajo. Admitir lo contrario y permitir que la Administración saque provecho de los servicios prestados fuera de la jornada ordinaria especial de éstos empleados, y nos los retribuya, conllevaría no sólo un abuso del derecho, sino también un ejercicio antisocial de éste (arts. 74 Constitución Política, 1º y 17 del Código de Trabajo y 22 del Código Civil).
• (…) al estar sus funciones claramente delimitadas en razón de los requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo; que en el caso del personal de confianza subordinado a Ministros y Viceministros, lo es en una cantidad que no puede ser mayor de diez (artículo 4, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil y resolución Nº 7598-94 de las 11:18 horas del 23 de diciembre de 1990, de la Sala Constitucional ). Esto es así, porque se supone que la labor de estos empleados es excepcional, y las demás funciones regulares de los despachos públicos deben ser realizadas por el personal de carrera. Sin embargo, consideramos que es jurídicamente factible, por ejemplo, que un funcionario regular, e incluso interino, nombrado en otro tipo de puesto subordinado, pueda colaborar con el Ministro o Viceministro, asesorándolos; claro está, que no como funcionario de confianza, sino dentro del régimen de servicio civil, en labores propias o relacionadas con su puesto (art. 50, inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil).
• (…) Fuimos claros en señalar que si bien los empleados de confianza no deben acreditar su idoneidad para el cargo por el procedimiento concursal estatutario o de mérito por oposición, porque expresamente están excepctuados de él (art. 3 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil), lo cierto es que deberán reunir ciertos requisitos mínimos indispensables para el adecuado desempeño de sus funciones; requisitos mínimos, incluso de preparación académica –caso expreso de los directores y directores generales de Ministerios y oficinas adscritas-  y de experiencia, que dependerán de las funciones específicas que conformen el puesto.”