Dictamen : 223 - del 01/06/2006

C-223-2006

01 de junio de 2006

Señor

Odir Blanco Cruz

Director Ejecutivo

Comisión Nacional de Asuntos Indígenas

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio DE-037-2006, adicionado con el oficio DE-056-06, en el cual solicita el criterio de este Órgano Asesor sobre lo siguiente:

1. ¿Es necesario realizar un concurso interno para llenar la plaza vacante?

En cuyo caso, debe tomarse en cuenta que actualmente existen dos funcionarias interinas que cumplen con los requisitos que exige la plaza, por lo cual es necesario determinar, si las mismas tienen alguna prioridad de ocuparla.

2. O por el contrario, ¿cabe la posibilidad de hacer un nombramiento discrecional por parte del Director Ejecutivo? Sea éste entre las dos funcionarias interinas o incorporando a una persona ajena a la institución.

En otro sentido, al ser la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas creada por Ley 5251 y encontrándose sujeta a la Autoridad Presupuestaria en materia de política salarial, empleo y clasificación de puestos, entonces:

1. En materia de derechos laborales, ¿la CONAI se rige supletoriamente por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento? La interrogante se debe a que hasta la fecha la institución carece de un Reglamento Interno de Trabajo.

2. O por el contrario, ¿la CONAI se rige únicamente por lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública?”

Junto con dicho oficio se adjunta el criterio del Departamento Legal de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, en el cual se concluye que:

“La respuesta a las interrogantes con fundamento en todo lo anterior es que efectivamente la CONAI en materia de Derechos Laborales se rige exclusivamente por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, y no por la Ley General de la Administración Pública.”

Para lograr una mayor claridad en el criterio solicitado, en el tanto la respuesta al segundo grupo de interrogantes planteadas permitirá analizar y resolver la primera de las dudas surgidas, hemos procedido a invertir el orden de la consulta, a efectos de lograr un mejor entendimiento de la misma.

I. Sobre el régimen jurídico aplicable a las relaciones de empleo entre la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y sus empleados.

Consulta la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas sobre la aplicación supletoria del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento a las relaciones de empleo de la institución. Dicha consulta ya fue analizada por esta Procuraduría General mediante el dictamen C-054-98, en la que se indicó:

“II.- ANALISIS DE LA RELACION DE SERVICIO ENTRE LA ADMINISTRACION Y SUS SERVIDORES:

La relación estatutaria tiene su sustento jurídico en la Constitución Política, dictada el 7 de noviembre de 1949. En esa ocasión, el Constituyente llegó a la conclusión de que lo más correcto era ordenar, desde la óptica de la norma fundamental del Estado, las relaciones entre los servidores públicos y éste, fijando su meta, de manera principal, en la estabilidad laboral del servidor a través de la universalización del régimen de derechos y deberes para todo el personal del Sector Público. Así, los artículos 191 y 192 de la Carta Magna, dicen:

Artículo 191: " Un Estatuto de Servicio Civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración".

Artículo 192: " Con las excepciones que esta Constitución y el Estatuto de Servicio Civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación del trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos."

En otras palabras, la intención del constituyente de 1949 fue la de establecer un régimen de Servicio Civil, único y exclusivo, que regulara toda la relación de trabajo entre el Estado y sus funcionarios.

Posterior a los antecedentes constitucionales supra descritos, tenemos que, con la entrada en vigencia de la Ley General de Administración Pública - número 6227 de 2 de mayo de 1978- se vino a fortalecer la relación de servicio en análisis, bajo un régimen jurídico propio y hasta diferente de la relación de trabajo privada.

En efecto, el artículo 1, del precitado cuerpo legal, dice: Artículo 1: " La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado."

Por otro lado, la misma de Ley de cita, en su artículo 112.1, expresa:

"El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración Pública y sus servidores".

Como corolario de todo lo apuntado, notamos que, en su relación con la Administración Pública, el servidor está sometido, a un régimen de derecho público, donde priva como ordenador del mismo, el Principio de Legalidad , en virtud del cual, sus condiciones de trabajo se encuentran normativamente predeterminadas, tal y como diáfanamente lo explica el Profesor venezolano, Allan Randolph Brewer-Carias, cuando dice que: " Se trata, por tanto de una situación jurídica general, preexistente y fijada unilateralmente a la cual, el funcionario ingresa por virtud de un acto administrativo, y que ha sido establecido previamente por el Estado, independientemente de su voluntad"

Al respecto, y en esa misma dirección, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en voto número 1696-92, de las quince horas treinta minutos de 23 de agosto de 1992, expresó:

"la intención del Constituyente fue la de crear un régimen laboral administrativo, pues de la lectura de las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente se distingue, con claridad, la figura del empleado público del privado, también ha reconocido, que lo dispuesto en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el derecho público dentro del sector público.

Dicho régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no sólo distintos a los del derecho laboral (privado), sino, muchas veces contrapuestos a estos.(...) las relaciones laborales existentes entre el Estado y sus servidores deben concebirse como un todo, regulado por principios, disposiciones y políticas generales, sin distinción, salvo las excepciones expresamente contempladas por las Ley, respecto de los centros funcionales de los que dependan aquellos servidores."

En esa misma oportunidad, esa Sala Constitucional, agregó:

" Es claro que la Constitución al hablar de un solo régimen aplicable a los servidores públicos, no restringió el concepto " estatuto " al de un instrumento jurídico único, sino que pretende concretar un régimen uniforme de principios y garantías que regulen la protección de los derechos laborales del servidor público, especialmente atendiendo al de su derecho a la estabilidad. "

Entonces, por mandato de los enunciados principios constitucionales citados, se desarrollan en un primer momento, el vigente Estatuto de Servicio Civil, el cual, a través de su articulado se establece las directrices de empleo, derechos y deberes del servidor bajo su régimen.

No obstante ello, en el supuesto de no existir en las demás entidades estatales, aún, una similar legislación a la de comentario, que permita uniformar las características del "empleo público" es pertinente, de acuerdo con el numeral 112.1 mencionado arriba, remitirse, mientras tanto, al citado cuerpo estatutario y leyes conexas, apegándose de ese modo, al bloque de legalidad que rige a la entera Administración Pública, según acotamos líneas atrás.

A la luz de lo analizado, hay que manifestar que la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, bajo su dirección, no es la excepción para dejar de aplicar las máximas constitucionales y legales subrayadas, no siendo procedente utilizar normativa ajena a la relación de servicios entre la Administración Pública y sus servidores para la solución de sus asuntos.”

Del criterio expuesto, es posible concluir que los principios contenidos en el Estatuto de Servicio Civil y su reglamento resultan de aplicación a la relación de empleo entre la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y sus servidores, no existiendo motivos para variar el criterio expuesto.

II. Consultas Específicas:

Aclarada la legislación que resulta de aplicación a las relaciones de empleo entre la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y sus servidores, procedo a dar respuesta a las interrogantes planteadas.

1. ¿Es necesario realizar un concurso interno para llenar la plaza vacante?

Al quedar vacante un puesto dentro de una organización, el jerarca puede decidir entre varias opciones que se presentan para ocupar esa plaza, atendiendo a criterios de necesidad y oportunidad para el mejor desempeño de la función pública que realiza.

Así, de conformidad con el artículo 24 en relación con el 33, ambos del Estatuto de Servicio Civil, al ocurrir una vacante el Jerarca puede promover a un funcionario de la clase inmediata inferior al puesto vacante. Indican dichas disposiciones lo siguiente:

“Artículo 24: Al ocurrir una vacante en un organismo del Estado, se podrá proceder de acuerdo con el artículo 33, salvo que el Ministro o Jefe autorizado decida no llenarla por considerarlo conveniente y compatible con el buen servicio público.

Artículo 33: Las promociones de un grado al inmediato superior las podrán hacer los jefes tomando en cuenta en primer término las calificaciones periódicas de sus empleados; en segundo lugar, la antigüedad y cualesquiera otros factores….”

Esta promoción al puesto superior puede realizarse, tanto para nombrar a un servidor regular (en propiedad) como de manera interina, es decir, la persona que se ascienda lo puede hacer interinamente o en propiedad. En este último supuesto, el ascenso debe realizarse desde una plaza que el servidor ascendido ocupe en propiedad, siempre que mantenga esa relación de inmediatez ya apuntada.

Si en criterio del jerarca no existe una persona idónea para ser ascendida, no se encuentra una en el nivel inmediato inferior o por razones de conveniencia no se estima prudente realizar un ascenso, el puesto vacante podrá ser ocupado por un servidor nombrado mediante concurso.

Al respecto, conviene recordar que el concurso es el medio normal por el cual se ocupan las plazas en el sector público, en virtud del mandato establecido por la conjunción de los artículos 56 en relación con el 192, ambos de la Constitución Política, según el cual el Estado debe permitir el acceso a los cargos públicos sin discriminación de ningún tipo.

En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:

….: PRIMERO: ANTECEDENTES. Esta Sala se ha referido al tema de los concursos públicos para llenar plazas vacantes en el sector estatal, verificando la importancia de éstos para determinar la llamada idoneidad de los servidores del Estado y así cumplir con el mandato establecido en el artículo 192 de la Carta Fundamental. La Sala en la sentencia N° 3467-93 de las 15:06 horas del 20 de julio de 1993, se fundamentó en las siguientes consideraciones: "... la Constitución exige al Estado y sus Instituciones garantizar a los ciudadanos su libre acceso al trabajo, mediante la implementación de políticas que deberán de llevar a cabo las instituciones estatales, por lo que también podemos deducir que toda aquella disposición legislativa o ejecutiva que contravenga esta protección constitucional a ese derecho fundamental, es abiertamente inconstitucional, pues el derecho al trabajo es considerado un derecho natural al hombre, cuyo ejercicio le permite lograr una existencia digna, no debiendo ser considerado como un concesión graciosa del Estado, sino un derecho cuyo cumplimiento debe éste vigilar, proteger, fomentar e implementar por los medios correspondientes, cerciorándose de que en todos los organismos oficiales o privados, no se apliquen políticas de empleo discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en el empleo, pues todo trabajador tiene el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, si cumple con requisitos razonables impuestos por ley." .

Por otra parte, esta Sala se ha referido al tema de la imposibilidad de algunos empleados nombrados como interinos en participar en los concursos internos por traslado que se dan en la Caja Costarricense de Seguro Social, analizándose en estos casos también la situación de los concursos para ocupar plazas en propiedad. Al respecto en voto número 3611-93 del día 28 de julio de 1993, cuando se resolvió el expediente número 3528-91, se indicó: "La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192 , de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración. Ahora bien, partiendo de ese supuesto, y desde el punto de vista meramente constitucional, se denota una violación al principio a la igualdad y al derecho al trabajo, en el sentido de que los concursos internos por traslado contenidos en la normativa especial que regula a la institución aquí demandada, limitan la participación abierta de todo aquella persona que cumpla los requisitos académicos y de experiencia, siendo que en este tipo de concursos internos se da una movilización de plaza entre funcionarios en propiedad , discriminándose a otros sujetos interesados que son excluidos y limitados a presentar sus ofertas para participar, sin que se tome en cuenta otros elementos necesarios para el cumplimiento de la eficiencia, como lo es si algún sujeto ha ocupado una plaza en forma interina satisfactoriamente. Ese limitante, pese a estar contenido en una normativa especial, roza con lo preceptuado por la constitución Política, por lo que al ser odiosa e inconstitucional tal práctica debe ser desechada, y en su lugar debe abrirse los concursos internos, no solo a los funcionarios con una plaza en propiedad, sino a todos aquellos que cumplan los requisitos.". (Sala Constitucional, resolución número 1997-5119 de las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)

El concurso para llenar una plaza vacante le permite a la institución, por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el puesto, y por otro lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los mejores candidatos posibles para ocupar el puesto.

Ahora bien, tal y como usted lo indica, el concurso puede ser interno o externo. El Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en su artículo 3, define el concurso interno como, “aquel proceso que se realiza para llenar las plazas vacantes de un Ministerio o Institución, mediante el ascenso de los servidores mejor calificados”

En este supuesto, el concurso se realizará con la finalidad de ascender a un funcionario que ya se encuentra en la institución al puesto vacante. Aquí resulta de aplicación lo indicado al inicio de este punto, en cuanto a los ascensos de los funcionarios a los puestos vacantes.

Ese mismo artículo 3 define al concurso externo como “aquel proceso que se realiza para llenar las plazas vacantes de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil mediante el reclutamiento y selección de personal”

En este supuesto, la invitación será generalizada hacia todos los interesados en ocupar el puesto, quienes serán seleccionados de acuerdo con los parámetros que previamente se hayan fijado.

Una vez realizados los concursos, interno o externo, los candidatos son colocados en una lista en orden al puntaje obtenido en el concurso, para efectos de realizar las ternas correspondientes, al tenor de lo establecido en los artículos 26 del Estatuto de Servicio Civil y 15 el Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

De estas listas el Jerarca o Jefe autorizado, escogerá al nuevo empleado entre los tres primeros puestos. (artículo 27 del Estatuto de Servicio Civil)

El otro procedimiento que existe para ocupar un puesto vacante, es el nombramiento interino. El Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento establecen la posibilidad de nombrar interinamente a funcionarios, mientras se realiza el concurso correspondiente para nombrar en forma regular (en propiedad) al funcionario que ocupará el puesto.

Al respecto, señalan los artículos 26 del Estatuto de Servicio Civil y 12 de su Reglamento, en lo que interesa:

Artículo 26… En los casos en que sea necesario hacer concurso para la vacante, …, el Jefe peticionario podrá nombrar interinamente sustitutos.”

Artículo 12: Cuando no haya en la Dirección General candidatos elegibles y sea necesario efectuar concurso para llenar plazas vacantes, se podrán hacer nombramientos interinos, previa presentación del pedimento de personal correspondiente, y si ello se estimare indispensable, durante el tiempo que requiera la Dirección General para la integración de la nómina de elegibles. En todos los casos la persona que se nombre interina deberá reunir las condiciones previstas en el artículo 9 de este Reglamento, además de los requisitos que establece el Manual General de Clasificación de Clases, por lo que su nombramiento estará sujeto a la aprobación previa de la Dirección General.”

Ahora bien, no existe una norma que determine que debe realizarse un concurso interno sobre uno externo, o que debe ascenderse a una persona o nombrar a un interino, pues como se ha explicado, esa decisión corresponde al jerarca, atendiendo a razones de eficiencia en la función que desempeñan.

No obstante, debe advertirse que, independientemente de cual sea el procedimiento escogido, deben respetarse las normas establecidas para cada caso, con las particularidades apuntadas líneas atrás.

Asimismo, si el procedimiento escogido conlleva el nombramiento de un funcionario interino, debe tenerse presente que ese nombramiento estará siempre sujeto al nombramiento definitivo.

2. ¿Cabe hacer un nombramiento discrecional por parte del Director Ejecutivo? Sea éste entre las dos funcionarias interinas o incorporando a una persona ajena a la institución.

Como se señaló en el apartado anterior, los procedimientos para ocupar una plaza vacante están definidos por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, y el Director Ejecutivo deberá decidir, atendiendo a criterios de eficiencia en el servicio público, cuál de los procedimientos descritos en el apartado anterior cumple a cabalidad con esa finalidad.

Esto quiere decir que, dependiendo del procedimiento de selección escogido, se podrá realizar un nombramiento “discrecional” entre las dos funcionarias, se deberá incorporar a más personas para realizar la escogencia o inclusive puede ser que ninguna de las funcionarias pueda ocupar la plaza. De seguido analizamos cada una de estas opciones.

Si el procedimiento que se elige es el ascenso interino a una plaza superior, el Director Ejecutivo puede escoger entre las dos funcionarias nombradas interinamente para realizar el ascenso a la plaza vacante, siempre y cuando la funcionaria ascendida cumpla con los requisitos exigidos para la plaza y exista línea de ascenso entre ambos puestos, es decir, el ascenso se realiza al puesto inmediato superior al que ocupa interinamente.

Si el procedimiento escogido es el ascenso en propiedad a la plaza superior, las funcionarias que se encuentran interinas no podrán ser consideradas para el puesto, ya que es requisito indispensable para realizar el ascenso en propiedad que las funcionarias se encuentren ocupando el puesto inmediato inferior también en propiedad, tal y como se explicó al contestar la primer consulta.

Cuando se opte por realizar un concurso para llenar la plaza vacante, las opciones también varían según se trate de un concurso interno o de un concurso externo. Como se indicó al contestar la primera pregunta, el concurso interno tiene por finalidad realizar un ascenso entre los funcionarios de la institución.

Por esta razón, si se opta por utilizar este procedimiento para ocupar la plaza vacante, las funcionarias interinas pueden participar en el concurso, pero deberán estar en las ternas que se conformen luego de realizado el concurso para poder ser elegidas para ocupar la plaza vacante, en cuyo caso operarían las reglas descritas para los ascensos interinos.

En igual sentido ocurriría en presencia de un concurso externo. Según se determinó líneas atrás, el concurso externo es un llamado generalizado a quienes quieran optar por ocupar la plaza en propiedad. Para que las funcionarias interinas puedan ser consideradas para ocupar la plaza bajo estos supuestos, necesariamente tienen que haber aprobado el concurso que se realice y, además, tienen que venir en la terna que al efecto se elabore.

Por último, si se ha decidido realizar un nombramiento interino mientras se realiza el nombramiento en propiedad, es posible que el Director Ejecutivo escoja entre las dos funcionarias indicadas para ocupar la plaza, siempre que ambas posean los requisitos que se exigen para el puesto.

III Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento resultan de aplicación a las relaciones de empleo entre la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, en los términos explicados en el dictamen C-054-98.

En concordancia con lo anterior, los procedimientos para ocupar las plazas vacantes deberán ajustarse, en lo que sea aplicable, a los procedimientos del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento.

Sin otro particular, atentamente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

GRF/Kjm