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Dictamen : 198 - del 18/05/2006
C-198-2006
18 de mayo del 2006
Señora
Marianella Carballo Castegnaro
Ministra de Cultura, Juventud
y Deportes
S. D.
Estimada señora:
Con la anuencia de
la señora Procuradora General de
Asimismo, ofrecemos nuestras disculpas por la
tardanza de la respuesta en virtud del volumen de trabajo a cargo de nuestra
oficina.
I.-
PLANTEAMIENTO DE
Las interrogantes
sometidas a la consideración de este Órgano Superior Consultivo de
“1.- Dadas las especiales
circunstancias del trabajo de los músicos de las bandas y dado que no existe
una legislación especial para los músicos de las Bandas Nacionales, podría
2.- De ser la
respuesta negativa, favor indicar la forma en que se debe eliminar el mismo, es
decir, sería necesario seguir algún procedimiento especial, o sería suficiente
con la emisión de una directriz en la que el Jefe del Departamento de Recursos
Humanos, comunique a todas las bandas
sobre la obligatoriedad de otorgar y disfrutar de las vacaciones, en
adelante de conformidad con la normativa que rige al respecto.
3.- Cuáles son las acciones a
tomar con respecto a las vacaciones disfrutadas de más por parte de los músicos
de las bandas, tendrían que reintegrar el salario recibido durante el disfrute
de esas vacaciones?
4.- Es procedente tomar
acciones disciplinarias contra aquellos servidores que no cumplan con las
normas procedimentales que se han establecido en nuestro ordenamiento jurídico,
con respecto al tema que se consulta?”
II.- CRITERIO LEGAL DE
El Ministerio
consultante, mediante Oficio Número A.J. 272-2005 del 28 de abril del 2005, emite un amplio criterio legal referente a la
inquietud planteada, y concluye que la costumbre administrativa de otorgar a
los integrantes de las Bandas Nacionales, un mes completo de vacaciones durante
el mes de enero de cada año, contraviene lo dispuesto en el inciso b) del
artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, los artículos 28 y 29 del Reglamento
al Estatuto de Servicio civil y los artículos 17 y 18 del Reglamento Autónomo
de Trabajo del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes (Decreto Ejecutivo N°
15122-C del 4 de enero de 1984). Asimismo, indica que el derecho de las
vacaciones anuales de los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio
Civil - entre los cuales se incluyen dichos músicos - se adquiere luego de
haber cumplido cincuenta semanas de trabajo y, que el número de días para el
disfrute de tal derecho, depende de la antigüedad.
Invoca, además, la
aplicación del principio de legalidad en toda actuación de
También se hace
alusión allí, del caso de los músicos de
Finalmente,
considera el Ministerio consultante, que al haberse dado una costumbre
administrativa en lo que atañe al disfrute de las vacaciones de los integrantes
de las bandas nacionales, ello ha constituido un hecho permitido por
III.- SOBRE EL CARÁCTER HISTÓRICO LEGAL Y FÁCTICO DE
LAS FUNCIONES DE LAS BANDAS NACIONALES:
Las Bandas
Nacionales surgen a mediados del siglo XIX.
Cabe señalar que, uno de los antecedentes normativos más antiguos es el
Decreto N° LXIII de diciembre de 1845, que estableció en lo conducente:
“Art. 1. Se
faculta al Ejecutivo para que bajo las bases mas adecuadas que estuvieren á (sic)
su alcance, contrate con un profesor la enseñanza de los jóvenes que crea
necesarios para formar la música del ejército del Estado, pudiendo asignarle
hasta la cantidad de doscientos pesos mensuales que se pagarán del tesoro
público.
Art. 2. Se le
faculta igualmente para comprar los instrumentos que se necesiten para dicha
música, tomando del mismo tesoro la cantidad correspondiente.-..."
Posteriormente, se
trata de implementar dentro de las funciones propias de las bandas militares, las
populares retretas y recreos. Así, podemos citar el Acuerdo número XCVII del 18
de julio de 1885, que dispuso:
"En atención á (sic) que el día de mañana se
abrirá para el público el parque de la plaza principal, destinado á recreo de
la sociedad; y con el fin de que reúna mayores atractivos este lugar de ornato
y de solaz, su excelencia el General Presidente de
Sin embargo, al
desaparecer el ejército, con
Dichos grupos
musicales, pasaron a formar parte del Ministerio de Seguridad Pública. No
obstante, con la creación del Ministerio
de Cultura, Juventud y Deportes, según Ley N° 4788 del 5 de julio de 1971
(publicada en
"Artículo 2°- El nuevo Ministerio asumirá las
responsabilidades, injerencias y funciones que la ley señala al Ministerio de
Educación Pública en relación con
"Artículo 3°-
(El subrayado es nuestro)
Con base en el
último numeral transcrito, se emite el Decreto Ejecutivo N° 2372-P del 20 de
junio de 1972 (publicado en
"Artículo 1°- El Departamento de Extensión
Musical del Ministerio de Seguridad Pública, pasa a formar parte del Ministerio
de Cultura, Juventud y Deportes."
Posteriormente, el Poder Ejecutivo - conformado, para los
efectos por el Ministro de Seguridad Pública,
“Artículo 1°- Traspasar las
funciones del Programa 08-094: Extensión Musical del Título 08 Ministerio de
Seguridad Pública, al Título 17 Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, las
cuales quedarán adscritas a
Artículo 2°- Rige a partir del
1° de enero de 1981." (el subrayado
es nuestro)
De la reseña
histórica y citas legales transcritas se deduce que originariamente las bandas
nacionales tenían un marcado corte militar.
Y, no es hasta que se proscribe el ejército como institución
permanente”, mediante
Hoy, tanto esas Bandas Nacionales como
"Artículo 89.-
Entre los fines culturales de
Por tanto, no sobra
decir que, una de las razones esenciales, por las que se decidió ubicar al
cuerpo de bandas nacionales en el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes,
fue, naturalmente, la de acuñar toda esa gama de aspectos culturales,
artísticos y deportivos en esa institución, tal y como se observa de
Por otra parte, un
aspecto que resulta medular y de consideración en este asunto, es la naturaleza
de las Bandas Nacionales, que con amplitud lo ha expuesto el actual Director
General de Bandas, señor Mario Solera Salas, mediante Oficio DGB/282-04 del 24
de agosto del 2004, dirigido al jefe del
Departamento de Recursos Humanos del Ministerio de Cultura, Juventud y
Deportes, a través del cual, solicita un marco administrativo vacacional que
contemple las características propias de esos grupos musicales dentro del órgano
ministerial a su cargo.
En efecto nos señala allí, que desde tiempo
remoto se ha tenido por costumbre que a los músicos de las Bandas Nacionales,
por el carácter de las funciones, se les otorga treinta días de vacaciones cada
año, programadas en el Valle Central de manera tal que siempre permanezca una banda
disponible para cualquier acto protocolario solicitado por
Asimismo, en otro
estudio vertido por el citado Director de Bandas Nacionales, denominado “Sobre
las vacaciones de los músicos de Banda”, concluye que “La banda es la totalidad de los instrumentos que la componen. El Manual
de Puestos de
Todo lo expuesto,
nos permite visualizar, claramente, que las funciones de los integrantes de las
bandas nacionales, son diferentes a las del común de los servidores de ese ente
ministerial. Y en tal sentido, se arriba a una primera conclusión: que estos
funcionarios no realizan una actividad “
que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal
preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión
económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en
general, aquellas que…se reserven a funcionarios para la mejor garantía de la
objetividad, imparcialidad e independencia de la función…”; sino que es
evidentemente de otra índole. Es decir, la labor de esa particular clase funcionarial,
para los efectos del análisis, se podrían catalogar, en tesis de principio,
como técnica o material. Aunque con más precisión, resulta una actividad de
fomento del arte musical.
A propósito de la
actividad técnica o material de
“1.-La teoría jurídica de la actividad técnica
administrativa
La base de la teoría jurídica de la actividad técnica
de
De este modo resulta claro que una cosa es la
actividad jurídica estrictamente tal, cumplida por órganos administrativos
stricto sensu, que imputan necesariamente sus manifestaciones (declaraciones
normativas, declaraciones expresadas en actos administrativos, vinculaciones
contractuales, ejecuciones) a
De acuerdo con la
descripción de la actividad de las Bandas Nacionales, expuesta en líneas
precedentes y siguiendo la doctrina transcrita, se observa con meridiana
claridad que los músicos que componen esos grupos sinfónicos no realizan propiamente
gestión pública, verbigracia: no dictan reglamentos, ni actos administrativos,
ni formalizan contratos, ni ejercen coacción.
Estos funcionarios realizan una actividad material y técnica, - y
parafraseando la tesitura transcrita- que no modifica - ni pretende hacerlo -
situaciones jurídicas y tampoco produce efectos jurídicos específicos ligados a
su sola emanación. Es más, nos
encontramos como se indicara supra - si
queremos ser más precisos - frente a
una manifestación del arte que
persigue, entre otras cosas, la realización de valores estéticos (es una
categoría diferente a la ciencia y a la técnica).
Por consiguiente,
los efectos que produce la actividad de dichos grupos - más que los músicos
considerados de manera individual - se ubican en una dimensión extra
jurídica: la psíquis y el estado de
ánimo de las personas que conforman un auditorio determinado, al gozar,
disfrutar, deleitarse, emocionarse y conmoverse con la ejecución de los
repertorios que ofrecen. En otras
palabras es una actividad de índole espiritual en el más amplio sentido del
término.
Esta actividad
artística tiene características particulares, siendo una de ellas - y aquí sí
se podría hablar de técnica - el trabajo en grupo, de una labor de
conjunto. No estamos en presencia de la
labor de un músico individualmente considerado, sino cuando forma parte de ese grupo, denominado "banda", lo
que implica que en este supuesto pasa a ser parte de una especie de
"instrumento musical", que por su propia naturaleza adquiere un alto
grado de complejidad.
Este aspecto del
trabajo en grupo o colectivo de los músicos al conformar las Bandas Nacionales,
su calificación como instrumentos y la atribución de características
especiales, ha sido tomado en consideración por las autoridades del Ministerio
de Cultura, Juventud y Deportes. Así
pues, es oportuno citar de nuevo lo manifestado por el Departamento Legal de
esa institución en su pronunciamiento cuando señala que "aún cuando es comprensible que la labor
que desarrollan los músicos contiene características muy diferentes a la de los
otros funcionarios públicos, como lo es la necesidad de mantener en todo
momento la totalidad de los músicos que integran las bandas, en razón de la
especifidad de la función que a cada uno le corresponde dentro de la misma,
…" . O bien, lo expresado
en el oficio signado por el Ministro de esa Cartera, cuando sostiene que "Dentro de la justificación que se da para aplicar las vacaciones
de esta manera, se encuentra el hecho que estas bandas participan todos los
años en celebraciones de Semana Santa y todo tipo de efemérides patrias, por lo
que estos días son laborales para los músicos, además que para aquellos
funcionarios que no se les puede dar los treinta días de vacaciones, por no
tener el tiempo laborado requerido, no se tiene ninguna actividad posible, ni
se contempla en las tareas y actividades correspondientes a su clase, alguna
que puedan llevar a cabo en ausencia del resto de integrantes o del Director de
la banda."
Por lo tanto, para
la aplicación e interpretación de las normas que regulan el derecho a las
vacaciones no se pueden obviar las características apuntadas, pues de lo
contrario podría hacerse nugatorio el carácter de las bandas nacionales en el
ámbito cultural, con las consecuencias que ello acarrearía en la práctica de
sus funciones.
IV.-
El derecho a las
vacaciones tiene su más importante regulación normativa en el artículo 59 de la
Constitución Política, que literalmente señala:
"Todos los trabajadores tendrán derecho a
un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo, y a
vacaciones anuales pagadas, cuya extensión y oportunidad serán reguladas por la
ley, pero en ningún caso comprenderán menos de dos semanas por cada cincuenta
semanas de servicio continuo; todo sin perjuicio de las excepciones muy
calificadas que el legislador establezca." (el subrayado es
nuestro)
La norma
constitucional es clara al establecer un derecho a favor de todos los trabajadores sin distinguir
si prestan servicios en el sector privado o público y, como regla general crea
un disfrute mínimo de dos semanas por cada cincuenta semanas de trabajo
continuo. Sin embargo, su extensión y oportunidad del disfrute es de regulación
por parte del legislador, lo que al menos, para los trabajadores del sector
privado, se desarrolla, principalmente, en los artículos 153 al 161 del Código
de Trabajo.
En cuanto al
Régimen de Servicio Civil, cuyo fundamento normativo se encuentra en los
artículos 191 y 192 de
De una lectura
atenta de los dos primeros Títulos mencionados, se puede determinar que existen
al menos dos grandes grupos de funcionarios regulados por esa normativa
estatutaria: los que podrían denominarse administrativos, y los funcionarios
docentes. Para los efectos del presente
estudio interesa aquí el Título I, toda vez que el Ministerio consultante
estima a los músicos de las bandas nacionales como funcionarios administrativos
propiamente dichos. Sin embargo, es
importante acotar que tanto el título I como el II tratan de manera diferente
las vacaciones. En el primero, - como se
ha manifestado desde el inicio de este estudio - las vacaciones tienen su
regulación en el inciso b) del numeral 37 que señala:
"Artículo 37.-Los servidores del Poder Ejecutivo
protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos:
a)
…
b)
Disfrutarán de una
vacación anual de quince días hábiles durante el primer lustro de servicios, de
veinte días hábiles durante el segundo y de un mes después de diez años de
servicios. Estos podrán no ser
consecutivos.
Quedan a salvo los derechos del Personal Docente del
Ministerio de Educación Pública, el cual se regirá al respecto por el Código de
Educación."
En cambio en el precitado
Título II, se instaura una regulación diferente para los docentes (que de por
sí ya existía en el Código de Educación) reflejada en el artículo 176 y en el
numeral 88 del Reglamento de la carrera Docente, que estableció las vacaciones
de medio período escolar (que se disfrutan en el mes de julio) y las de fin de
año (que originalmente cubrían los meses de diciembre, enero y febrero y
actualmente por la implementación de los doscientos días lectivos se restringe
al mes de enero de cada año)
Así las cosas,
tenemos que el Régimen Estatutario, establece dos regulaciones distintas para
las vacaciones de los funcionarios. Los que podrían llamarse funcionarios
administrativos o comunes que son la mayoría, quienes disfrutan sus vacaciones
de manera escalonada, según la antigüedad en el servicio prestado en
Aunque por motivos
diversos, hemos podido observar que para la efectividad y eficiencia de las
especiales labores que realizan los músicos de las bandas nacionales, éstos
deben permanecer ininterrumpidamente en grupo. De ahí que como consecuencia
lógica, solo podrían disfrutar de las
vacaciones de manera simultánea, pues de lo contrario, resultaría
imposible el cumplimiento de su función musical. Dichas situaciones se
constituyen en ejemplos de que uno de los aspectos que determina la regulación
y el disfrute de ese derecho, es la naturaleza del trabajo. Así en similar sentido, lo ha dicho la
autorizada doctrina, cuando refiriéndose a casos parecidos, ha señalado:
“Dentro del régimen vacacional de los funcionarios y
empleados públicos hay algunas modalidades especiales. Así, por ejemplo, (…)
Los funcionarios del Servicio Exterior disfrutarán de un mes de vacaciones por
cada año de servicios, pero el personal de
(…)
Consideración especial merecen las vacaciones de los
maestros y profesores.
Pese la especificad
de sus tareas, si se tratase de ubicar a los músicos de las Bandas Nacionales
del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, en el Título I del Estatuto de
Servicio Civil,- según mencionamos arriba- se les aplicaría lo dispuesto en el
inciso b) del artículo 37 supracitado, en concordancia con los numerales 28, 29,
30,31 y 32 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, como si fueran
funcionarios comunes.
Sin embargo, cabe
observar que el numeral 17 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Ministerio
consultante[1], en lo conducente, dice:
“Artículo
17.—Los servidores disfrutarán de vacaciones anuales en las siguientes
proporciones:
a) Quince
días hábiles si ha prestado servicios durante un tiempo entre cincuenta semanas
y cuatro años y cincuenta semanas.
b) Veinte
días hábiles si ha prestado servicios durante un tiempo entre cinco años y
cincuenta semanas y nueve años y cincuenta semanas.
c) Veintiséis
días hábiles si ha trabajado durante un tiempo de diez años y cincuenta semanas
o más.
d) Se exceptúan de las disposiciones anteriores los
funcionarios que por la naturaleza de trabajo de las instituciones para la que
laboran, señalen períodos diferentes.
(Lo
subrayado no es del texto original)
De la normativa recién
transcrita, puede inferirse, sin forzamiento alguno, que al momento de
reglamentarse las vacaciones de los funcionarios bajo su responsabilidad, el
Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, tuvo en cuenta, la existencia de aquellos servidores, que por
la naturaleza de sus funciones no se podían encajar dentro de los supuestos
escalonados a que refieren los citados incisos a), b) y c) del artículo 17, estipulando mediante el inciso d), que: “Se exceptúan de las disposiciones anteriores los
funcionarios que por la naturaleza de trabajo de las instituciones para la que
laboran, señalen períodos diferentes.” De modo que, si se toma en consideración que para la
emisión de ese Reglamento ya las bandas musicales permanecían en ese ente
ministerial, en alguna medida, la forma vacacional que venían, o vienen
disfrutando, fue resguardada a través de ese ordinal.
Hecha la anterior
observación se continúa indicando que, una aplicación e interpretación literal
de lo dispuesto por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, –tal y como
ha sido expuesta por
Es postulado
fundamental que toda actuación de
En el caso de
análisis, la disposición estatutaria al ser de carácter general, no contiene la
hipótesis excepcional de las bandas nacionales en el quehacer cultural de
nuestro país, en virtud de sus propias peculiaridades, según explicamos
ampliamente en líneas anteriores y que es el meollo de la consulta que nos trae
en este estudio.
Aunado a lo
anterior, también es cierto que en el
Derecho Administrativo, el principio rector de interpretación de las normas es
el teleológico, previsto en el
artículo 10 de
"Artículo 10.-
1.
La norma
administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la
realización del fin público a que se dirige,
dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.
2.
Deberá
interpretarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos
a que se refiere."
(El subrayado es nuestro)
Si asumimos la
tesis que consiste en que a los músicos de las Bandas Nacionales se les aplica
literalmente el inciso b) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, es
muy probable - como se manifestó supra - que con frecuencia las Bandas
Nacionales no estén completas, afectándose negativamente su desempeño. Dicho de otra manera, no se cumplirían a
cabalidad los objetivos que le dan razón a su existencia.
Desde otra
perspectiva de este estudio, es importante apuntar que es natural que el
ordenamiento jurídico no siempre se encuentre completo y por lo tanto, podría
ser que no comprenda regulaciones para otros supuestos que se presentasen en la
dinámica social y en la actividad de
Indudablemente, el asunto
que nos ocupa podría versar sobre una laguna axiológica, ya que existe el
inciso b) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, que regula el derecho a las vacaciones de la
mayoría del personal bajo ese Régimen, estipulándose el tiempo de disfrute de
acuerdo con la antigüedad laborada en
Huelga enfatizar
que tal laguna valorativa, ha sido resuelta en virtud de la costumbre administrativa
– que como se ha expuesto en páginas
atrás, se remonta desde hace muchos años -
de otorgar a los músicos de las Bandas Nacionales sus vacaciones por
el período de treinta días y al mismo
tiempo (en el mes de enero); incluso podría decirse que recurriendo también a lo dispuesto en el
precitado inciso d) del artículo 17 del Reglamento Autónomo de Servicios del
Ministerio consultante, cuando por el carácter de sus funciones, se les exceptúa abstractamente de la forma común de dar
vacaciones.
Dicha costumbre
administrativa, como norma no escrita del ordenamiento jurídico administrativo,
sirve para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del
ordenamiento escrito. Así pues, en el
presente caso, el instituto jurídico en cuestión, sirve para integrar y
delimitar el inciso b) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, bajo los
parámetros de la interpretación teleológica, y principios de la razonabilidad y
proporcionalidad del derecho vacacional, bajo examen.
En un caso similar al
de análisis,- citado por
"2.- …, este Despacho advierte también que aún
cuando se asuma el criterio legal de
"…El hecho de que la norma administrativa intenta
principalmente producir un resultado en la vida social, según un esquema de
necesidades trazado por el legislador y el administrador, obliga también a una
forma particular de interpretación de las normas que conduce a dar entrada en
la aplicación a elementos extraños a su texto de tipo técnico y empírico, pero
sobre todo de tipo valorativo, indispensables para asegurar el cumplimiento de
la finalidad perseguida dentro de la circunstancia concreta. Desde este punto de vista, el juego de los
principios generales del derecho, tanto de los de tipo iusnaturalista como de
los de tipo estrictamente positivo, es más amplio y decisivo en este campo que
en otros ramos del derecho." (Ortíz Ortíz, Eduardo "Tesis de Derecho
Administrativo", Editorial Stradtmann, S. A. 1998, página 162)
Desde ese punto de vista, el comportamiento de
De esa manera, la "costumbre administrativa"
cumple un papel integrador del ordenamiento estatal, en tanto no sólo coadyuva
a interpretarlo, delimitarlo, aclararlo, etc, sino que, resguarda, en alguna
medida, el valor de la "seguridad jurídica" en todo su ámbito social;
es decir, el interés general del "saber a que atenerse" en un Estado
de Derecho como el nuestro, significa, la certeza de que los derechos
fundamentales del individuo en su totalidad, van a ser respetados. Postulado que se recalca en el artículo 8 de
"De un lado, la seguridad jurídica es
indispensable a los intereses privados y a la necesaria estabilidad de los
derechos individuales, así como la exigencia igualitaria que constituye el
fondo de toda justicia, exigen que una regla acreditada por un largo uso con el
carácter de obligación jurídica se imponga como ley de modo que guíe sin
vacilaciones la actividad de todos."
(…) En ese
sentido, evidentemente, tal hipótesis se aproxima más, a lo que conmina la
doctrina y la normativa legal de comentario; ofreciendo a la "costumbre
administrativa" como una de las fuentes importantes, para que, en ausencia
de norma expresa, sirva a la integración, delimitación e interpretación del
ordenamiento escrito, tomando el mismo valor de las normas a que refieren.
No cabe la menor duda, de que las fuentes del derecho
no escritas, autorizadas, específicamente, por los artículos 7, 8, 11 y 13 de
Como se ha dejado observar en este Acápite,
En consecuencia, de no dársele el carácter que
corresponde a esa fuente integradora del ordenamiento estatutario,
(Lo subrayado en
negrilla no es del texto original)
Como
puede verse de lo transcrito y de una manera general, dado que el personal que
conforma
En el
presente caso, debe concluirse que mientras no se adecue concretamente la regulación de las
vacaciones de los funcionarios que integran las Bandas Nacionales, tomando en
consideración la especialidad y naturaleza de sus funciones, es nuestro
criterio, que no se podría dejar de aplicar esa forma del disfrute vacacional,
sustentada por una costumbre
administrativa. De lo contrario podría
contravenirse con el principio del
bloque de legalidad en referencia, según los artículos 7, 8 y 11 de la Ley
General de la Administración Pública, así como el artículo 11 de la
Constitución Política.
Finalmente
caben dos observaciones: la primera de ellas consiste en que en este caso no estamos aplicando la
costumbre en contra de la ley, pues es precisamente la ausencia de normativa
que regule el punto, lo que justifica integrar el ordenamiento con la
utilización de una norma no escrita como es la costumbre . La segunda es que ese instituto jurídico,
como fuente de derecho, opera en forma distinta en materia de empleo público de
cómo opera en materia de empleo privado: con el primero de los supuestos, la
costumbre sólo es admisible como una
forma de suplir la ausencia normativa; mientras que en el segundo, opera como
una forma de superar los derechos mínimos regulados o pactados por las
partes. En virtud del principio de
legalidad que rige las relaciones de empleo público (donde todas las
condiciones de trabajo deberían ser reguladas en el estatuto respectivo)
resultaría inaceptable utilizar la costumbre como una forma de incrementar los derechos
de los funcionarios, pues esa sí sería una forma de “costumbre contra ley”.
V.-
CONCLUSIONES:
De
acuerdo con las citas legales y doctrina expuesta, se arriba a las siguientes
conclusiones:
1.-
En lo que respecta a la primera interrogante formulada, es claro que
2.- En razón de la anterior conclusión, no es
pertinente hacer referencia a las interrogantes planteadas en los ordinales 2, 3 y 4, por cuanto las vacaciones otorgadas de
la forma expuesta, fueron autorizadas tácitamente durante mucho tiempo por
De
usted, con toda consideración,
Msc. Luz Marina Gutiérrez
Porras Lic. Carlos E. Campos Roblero
Procuradora
II
Abogado de Procuraduría
LMGP/CCR/gvv
[1] "El doctor Moritz Wagner, en 1853,
expresó que "la música sagrada era detestable. Los trozos más profanos, valses y un potpurri
de varias operas, se tocaban confusamente con música seria." Una realidad que cambió desde mediados del
siglo XIX con el apoyo que el Estado costarricense brindó a las bandas,
escuelas musicales, las retretas y el teatro, lo cual permitió que se creara un
importante acervo y cultura musical." (FUMERO VARGAS PATRICIA. Cultura y
Sociedad en Costa Rica 1914-1950. Serie:
Cuadernos de Historia de las Instituciones de Costa Rica. 1 edición. San José
C.R.: Editorial de
[1] "La música jugó un papel fundamental
al interior del proceso de creación del nuevo ciudadano costarricense. Los arquitectos sociales de fines del siglo
XIX e inicios del XX consideraron que a través de la música podían difundir un
modelo de vida, valores y divertimento que ellos consideraron civilizados. La popularización y los cambios en los
patrones musicales del siglo XX apoyaron las actividades de entretenimiento de
la sociedad. Rememorando su juventud,
Mario Alberto Jiménez consideraba, en 1965, que:
"los conciertos…se fueron refinando y lo mejor
del vecindario de San José se aficionó más y más a asistir puntualmente a
"recreos" y "retretas", no sólo para oír música, sino para
verse y admirarse… El Parque (Central) fue así como un salón al aire libre en
el cual, a pesar de que a él indistintamente todo el mundo tenía acceso, la
concurrencia espontánea se comportaba con discreta galantería y absoluta
urbanidad cortesana, al extremo de llamar la atención de los visitantes
extranjeros que celebraban esta muestra de civilidad costarricense como algo
típico nuestro. En el Parque Central
había un campo para todas las clases y para todas las edades"Opt., pág
23.)
[1] "En 1956, se reguló el trabajo de
Los siguientes son algunos de los motivos ofrecidos
por la Asamblea Legislativa: "el
arte musical en Costa Rica se ha venido a menos por la falta de trabajo que
encuentran nuestras orquestas desplazadas por la competencia de las rockolas y
radios…el escaso número de oportunidades que se presentan para el que desee
estudiar, pues sólo las Bandas pueden garantizar, junto con una reducido número
de plazas de maestros de escuelas, un salario estable al músico."
La estrecha relación entre la interpretación privada y
la pública propició que las bandas incorporaran en su repertorio oficial los
acordes de Banderillas de fuego, Joselito o Las barras y las estrellas, entre
otras. Los mismos maestros que formaron
parte de
[1] Actividades culturales que se encuentran
inmersos dentro del concepto del derecho a un ambiente sano, según los
artículos 50 y 89 constitucionales y doctrina que les informa. En términos generales y en lo conducente,
“IV.- Respecto
al derecho a un ambiente sano, en la opinión Consultiva #6240-93 de las 14:00
horas del 26 de noviembre de 1993,
[1] En lo que al ámbito de la cultura se
refiere, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley de creación de esa
Cartera – que se tramitó en el expediente legislativo Número 4141 -, se señaló
que: “Durante la campaña electoral que terminó el 1 de febrero próximo pasado,
el señor Presidente Electo en su programa de Gobierno, ofreció a los
costarricenses la creación de un Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.
Ese Ministerio se empeñaría en un programa de fomento de actividades
culturales, fortaleciendo la labor que en ese momento realizan
[1] Véase: Sánchez Morón (Miguel), “Derecho de
[1] "arte amb. Virtud, habilidad y destreza para hacer
algo. Se llama comúnmente arte, en
sentido propio, a toda actividad humana cuyos resultados y procesos de
desarrollo pueden ser objeto de juicio
estético, y, consiguientemente, a cada una de las formas de expresión artística
(arquitectura, pintura, cinematografía, música, fotografía, etc)" (
[1] Derecho fundamental, reconocido en
diferentes normativas de orden internacional, tales como los artículos 24 de
[1] Caldera (RAFAEL), “Derecho del Trabajo”,
2ª. Edición, 7ª. Reimpresión, aumentada con un trabajo del autor sobre “Los
Derechos Sociales en
[1] Se ha presentado ha consideración de
[1] Véase Decreto Ejecutivo No. 15122 de 4 de
enero de 1984 y sus reformas.
[1] Las bandas nacionales fueron trasladados al Ministerio de Cultura,
Juventud y Deportes, en los términos del Decreto Ejecutivo No. 2372-P de 20 de
junio de 1972, y Decreto Ejecutivo No. 12022-G-C, del 11 de noviembre de 1980;
y el Reglamento Autónomo de Servicios, fue emitido mediante el Decreto No.
15122 de 4 de enero de 1984.
[1] Sobre cómo
debe entenderse este numeral, es importante traer a colación la explicación que
el Dr. Eduardo Ortíz Ortíz, dio en el seno de la comisión parlamentaria que
analizó el proyecto de Ley General de
"Sí, en esto hay una observación
sumamente importante, fíjense que de acuerdo con el párrafo 2) la
interpretación se hace tomando en cuenta las otras normas conexas y además la
naturaleza de los hechos, el valor de las conductas que están tratando de
regularse o armonizarse dentro del caso.
Es decir, tomando en cuenta todos esos elementos, naturalmente obligan
al administrador y al juez a tener un conocimiento completo de la ley en todo
su articulado y de la situación que está tratando de resolver, se llega a la
conclusión de que un artículo de la ley y esto ocurre a menudo, contradice al
resto o no se compagina con la finalidad que los otros persiguen, porque más
bien hace imposible que se realice lo que la ley persigue, o dificulta su
realización y además desconoce la realidad a que se tiene que aplicar la ley,
entonces en ese caso nosotros optamos por decir que el administrador, o el
juez, puedan desaplicar ese artículo ateniéndose al resto del articulado y a la
naturaleza de la situación social que está
contemplando. Claro que en realidad
yo diría que nuestro principal propósito tal vez es exaltar que en el derecho
administrativo la interpretación tiene que tomar muy en cuenta cuáles son los
resultados sociales que la administración debe conseguir cuando actúa
…"(Ley General de
[1] En la obra Introducción al Análisis del Derecho"
del filósofo argentino Carlos Santiago Nino se define a las primeras cuando "un cierto caso constituye una laguna
de un determinado sistema normativo, cuando ese sistema no correlaciona el caso
con alguna calificación normativa de determinada conducta (o sea con una
solución)."
En cuanto a las
segundas, las lagunas axiológicas, ese mismo autor explica lo siguiente:
"Además del concepto de laguna normativa que
acabamos de explicar y ejemplificar, tenemos que exponer la noción de laguna
axiológica (valorativa), que muchos juristas confunden con el primer concepto.
Alchourron y Bulygin caracterizan las lagunas
axiológicas de acuerdo con estos lineamientos:
Cuando el sistema normativo establece una solución
para un caso constituido a partir de ciertas propiedades, son irrelevantes, en
relación con la solución estipulada, las restantes propiedades que se puedan
dar contingentemente junto con las que configuran el caso.
Por ejemplo, si el derecho estipula una solución para
un caso constituido por las propiedades E y V, la solución no varía, a menos
que haya otra norma que lo estipule, si se da un caso que tenga, además de E y
V, la propiedad R.
Una propiedad es relevante para un sistema normativo
si este sistema imputa a los casos configurados por esa propiedad una solución
diferente de la que corresponda a los casos en que no se dé esa propiedad. A la inversa, una propiedad es irrelevante
para un sistema normativo si éste soluciona de igual modo los casos en que tal
propiedad aparece y los casos en que no aparezca.
Sin embargo, una propiedad irrelevante para el derecho
puede ser relevante de acuerdo con ciertos criterios axiológicos. Si el derecho
estipula, por ejemplo, la prohibición de la conducta S cuando se dan las
propiedades E y V - siendo irrelevante para tal prohibición que además se dé la
propiedad R -, se puede disentir de lo estipulado y pretender, de conformidad
con ciertos criterios axiológicos, que se tome a R como relevante, de tal modo
que, ante su presencia, deba prescribirse la permisión de S. En ese caso habría una laguna axiológica.
Una laguna axiológica se daría, pues, cuando un caso
está correlacionado por un sistema normativo con una determinada solución y hay
una propiedad que es irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema
normativo, pero debería ser relevante en virtud de ciertas pautas axiológicas.
Las lagunas valorativas no se dan toda vez que el
sistema jurídico estipula una solución injusta para un caso, sino cuando tal
injusticia se funda en la consideración de que debería tomarse como relevante
una propiedad que para el derecho no lo es.
Como hemos dicho, las lagunas axiológicas se
confunden muchas veces con las lagunas normativas. Sin embargo, es obvio que en los casos de
lagunas valorativas el derecho estipula una solución para ese caso. Lo que ocurre es que, como los juristas y
jueces consideran que el legislador no
hubiera establecido la solución que
prescribió si hubiera reparado en la
propiedad que no tomó en cuenta, concluyen que la solución estipulada, pero que
les resulta irrazonable o injusta, no debe aplicarse al caso, constituyéndose
una laguna." (SANTIAGO NINO Carlos. Introducción al análisis del
Derecho. Editorial Ariel, S. A. Barcelona, 2 edición, 1984, págs 287 y 288) (el
subrayado es nuestro)
[1] Ibidem.
[1] Véase, artículo 7 de
- C-198-2006
- NATURALEZA
DE LAS FUNCIONES DE LAS BANDAS NACIONALES-REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS
VACACIONES-COSTUMBRE ADMINISTRATIVA
- El
Ministro de Cultura, Juventud y Deportes, mediante Oficio DM-574-2005 de 29
de abril del 2005, consulta a este Despacho sobre lo siguiente:
- “1.-
Dadas las especiales circunstancias del trabajo de los músicos de las
bandas y dado que no existe una legislación especial para los músicos de
las Bandas Nacionales, podría
- 2.-
De ser la respuesta negativa, favor indicar la forma en que se debe eliminar
el mismo, es decir, sería necesario seguir algún procedimiento especial, o
sería suficiente con la emisión de una directriz en la que el Jefe del
Departamento de Recursos Humanos, comunique a todas las bandas
sobre la obligatoriedad de otorgar y disfrutar de las vacaciones, en
adelante de conformidad con la normativa que rige al respecto.
- 3.-
Cuáles son las acciones a tomar con respecto a las vacaciones disfrutadas
de más por parte de los músicos de las bandas, tendrían que reintegrar el
salario recibido durante el disfrute de esas vacaciones?
- 4.-
Es procedente tomar acciones disciplinarias contra aquellos servidores que
no cumplan con las normas procedimentales que se han establecido en nuestro
ordenamiento jurídico, con respecto al tema que se consulta?”
- Previo
estudio al respecto, y mediante el Dictamen C-198-2006,
- “1.-
En lo que respecta a la primera interrogante formulada, es claro que
- 2.-
Asimismo, y mientras no se reglamente de manera especial el
disfrute vacacional de esos funcionarios, este Despacho es del
criterio de que no sería procedente que
- 3.-
En razón de las anteriores conclusiones, no es pertinente hacer referencia
a las interrogantes planteadas en los ordinales 3 y 4, por cuanto las
vacaciones otorgadas de la forma expuesta, fueron autorizadas durante mucho
tiempo por