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Dictamen : 195 - del 17/05/2006
C-195-2006
17 de
mayo de 2006
Señor
Carlos Ricardo Benavides
Presidente Ejecutivo
Instituto Costarricense de Turismo
S.
O.
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora
Procuradora General, me refiero al oficio N°
DM-227-06 de 23 de marzo último, suscrito por el anterior Presidente
Ejecutivo de esa Institución, por medio del cual plantea una solicitud de
aclaración del dictamen N° C-150-2005 de 25 de abril de 2005.
En el oficio de mérito se indica que
la Procuraduría ha considerado que el régimen de privilegio debe otorgarse
únicamente por el plazo necesario para que el proyecto se consolide, indicando
que de conformidad con el texto original de la Ley, tal plazo podría estar
referido a doce años. Al respecto, indica el ICT que, en atención al principio
de legalidad, los plazos que ha otorgado la Comisión Reguladora de Turismo
desde 1995 se ajustan al artículo 21 del Reglamento a la Ley N° 6990, siendo de
12 años para el transporte aéreo de turistas, de turismo receptivo de agencias
de viajes y de transporte acuático de turista y de 25 años para servicio de
hotelería. Agrega que ha sido técnicamente establecido que el plazo mínimo que
ocupa un proyecto turístico de hotelería para llegar a su punto de equilibrio
es de al menos 8 años; por lo que sería dicho plazo el que normalmente
requeriría un proyecto para lograr su consolidación, plazo al cual irían
referidos los incentivos concedidos por la ley. Plazo en que se requerirían las
exenciones y beneficios estipulados en la ley, situación que implicaría la
obtención de los mismos durante esa fase operativa de la empresa. Empero, la
Procuraduría ha considerado que no es procedente la concesión de beneficios
para el funcionamiento normal de la empresa. Por lo que habría que entender que
hay que establecer un plazo de vigencia a los contratos turísticos distinto al
dispuesto por el citado Reglamento, el cual debe ir referido al período de
consolidación de la empresa, período que no podría ir relacionado con la
entrada en operación del proyecto sino con la obtención de su punto de
equilibrio, durante el cual la empresa requiere mantener un nivel de operación
óptimo que le permita alcanzar dicha meta. La empresa requeriría recibir los
incentivos y beneficios que le permitan mantener el nivel de calidad óptimo
para brindar un servicio acorde al nivel de calidad establecido, porque de lo
contrario carecería de sentido mantener vigente el contrato durante ese
período. En criterio del consultante, ello no significa la obtención de
beneficios para el funcionamiento diario de la empresa, pero sí la sustitución
periódica de bienes que se deterioran con el uso normal y con el transcurso del
tiempo o que son objeto de robos. Se
pregunta, cuál sería la correcta aplicación del dictamen en relación con los
incentivos no fiscales, por ejemplo la concesión de patentes municipales para
el desarrollo de la actividad hotelera. Agrega que la licencia municipal de
funcionamiento no ha significado problema para la operación de los
establecimientos de hospedaje, pero en virtud de los contratos turísticos
empresarios hoteleros obtuvieron y mantienen la licencia para la venta de
licores, lo cual los obliga a demostrar su vigencia cada dos años, para obtener
la respectiva renovación de la licencia, artículo 98 y siguientes del Código Municipal.
Estima que el incentivo no fiscal cubre el funcionamiento de la empresa de
hospedaje, debiendo mantenerse durante toda la vigencia del contrato turístico.
Por lo que solicita aclaración “en cuanto a qué debe entenderse propiamente por
período de consolidación de la empresa, -el cual estaría directamente
relacionado con el plazo de vigencia del contrato turístico- para con ello
gestionar la reforma del Reglamento vigente, así como el tipo de incentivos que
la empresa podría recibir entonces, durante dicho período de consolidación y
los que podría sustituir por deterioro normal o por robo. En igual sentido,
para la fijación del citado plazo en los contratos turísticos de servicios de
hotelería, cabría determinar si incentivos de naturaleza distinta a la fiscal,
como lo es el otorgamiento y renovación de las licencias municipales para el
funcionamiento del establecimiento y venta de licores, deben entenderse
otorgados para cubrir la operación de la empresa.
Consulta, además, en relación con la
vigencia de los contratos para las empresas de transporte aéreo. Señala el
oficio de consulta que la Contraloría dispuso en forma genérica que la vigencia
de los contratos turísticos debe ser hasta la entrada en operación del
respectivo proyecto. Considera que el criterio está equivocado, porque los
incentivos que prevé la Ley empiezan a aplicarse con el inicio de su etapa
operativa. Respecto de la conclusión 9 del dictamen, indica la consulta que en
ningún momento se ha pretendido establecer el incentivo de la operación general
de la empresa, más allá de los beneficios específicamente establecidos en la
Ley. Se ha pretendido y no se ha aclarado, obtener criterio en cuanto a la
vigencia que debe darse a un contrato turístico para este tipo de actividad,
sobre todo considerando el criterio de la Contraloría sobre la vigencia de los
contratos turísticos, porque el Reglamento tiene un plazo de 12 años para el
contrato que ampare este tipo de actividades.
Por lo que se solicita aclarar si el plazo dispuesto reglamentariamente
para este tipo de actividad es apropiado conforme al criterio sostenido por la
Contraloría General o debe modificarse.
En cuanto a las empresas
arrendadoras de vehículos, solicita aclaración sobre el plazo de vigencia que
la Procuraduría considera debería fijarse en vía reglamentaria, plazo que no
sea contrario a lo dispuesto por la Sala Constitucional en el voto N° 1830-99.
Sobre la vigencia de los contratos
de las empresas de transporte acuático, solicita se aclare cuál es el plazo de
vigencia que debe establecerse para los contratos referidos a las empresas de
transporte acuático de turistas, particularmente en la operación de marinas
turísticas, ya que la ley establece la exención de todo tributo y sobretasa que
se aplique a la importación o compra local de bienes indispensables para la
construcción, ampliación o remodelación de muelles y otros lugares destinados
al embarque o desembarque de turistas, así como la construcción y mantenimiento
de marinas, balnearios y acuarios destinados a la atención del turismo. El
artículo 21 del Reglamento dispuso un plazo de 12 años. La posibilidad de
exonerar los bienes necesarios para el mantenimiento de esos establecimientos,
implica la obtención de los beneficios durante la etapa operativa de la empresa. Por lo que se consulta, cuál debe ser el
plazo a establecer para los contratos de esas empresas, dada la especial
naturaleza de su operación y los incentivos otorgados.
Respecto de las medidas que el
Informe FOE-FEC 12-2004 de la Contraloría General dicta para la Junta Directiva
del ICT consulta sobre las implicaciones a nivel de responsabilidad de la
Institución frente a las empresas suscriptoras de los contratos turísticos a
quienes se les deba aplicar la rescisión del contrato o el pago retroactivo de
los impuestos. Lo anterior porque considera que los administrados accedieron al
Régimen de Incentivos de la Ley cumpliendo con los requisitos y parámetros
establecidos por el ICT y el Ministerio de Hacienda. Considera el ICT que los
contratos turísticos establecían en su texto un disfrute de los beneficios de
la Ley dentro de las etapas de consolidación y operatividad de la empresa y
reconociendo como actividades susceptibles de dichos beneficios las de
transporte acuático en sus modalidades de rafting, pesca deportiva, que
contaban con declaratoria de interés turístico dada por el ICT “dentro de su
competencia legal y técnica exclusiva”.
A esos administrados ahora el ICT debería eliminar la validez de los
contratos turísticos, rescindiéndolos, con lo que posteriormente debería
remitirlos al Ministerio de Hacienda para que recupere los impuestos dejados de
percibir, en virtud de la sostenida improcedencia de las exoneraciones
otorgadas. Gravedad que, en su criterio,
se evidencia por el hecho de tener que realizar un procedimiento administrativo
anulatorio, ya que se estarían cuestionando las exoneraciones que se otorgaron
para la fase constructiva de los proyectos. Ello porque la rescisión ordenada
por la Contraloría no distinguió para determinar si la privación de efectos
jurídicos de los contratos turísticos alcanzaría el período preoperativo, el
período relacionado con la fase constructiva e incluso, respecto de los
incentivos que hubieren sido otorgados por mera sustitución de los bienes o
bien, respecto de los incentivos no fiscales.
El informe de la Contraloría establece nuevas disposiciones y exigencias
al acceso de un régimen de exoneraciones del que la empresa turística disfruta
pública, notoria y formalmente, haciendo imposible su disfrute sin que medie un
cambio legislativo. Además, de que el
informe obliga al Ministerio de Hacienda a sancionar a quienes recibieron el
beneficio con base en la Ley. Lo cual conllevaría a eventuales indemnizaciones
para los beneficiarios de los contratos turísticos afectados, dada la
responsabilidad de la Administración por conducta lícita. Y “otras consecuencias que se deban enfrentar
y que requerimos sean individualizadas por esa Procuraduría en su análisis de
la responsabilidad específica del I.C.T.”. El criterio de la Institución es que
al Instituto le corresponde una competencia limitada al análisis del carácter
turístico de las empresas que optan por el régimen de incentivos, no le son
reprochables responsabilidades en el panorama propuesto que vayan más allá de
esa calificación o recomendación técnica previa en materia turística. Por lo
que no le son imputables responsabilidades derivadas del acto específico del
otorgamiento de exoneraciones fiscales de la Ley, lo cual es competencia del
Ministerio de Hacienda. La recomendación del ICT no constituye un criterio
vinculante u obligatorio para el posterior criterio fiscal de Hacienda que es
el que otorga o no el incentivo. Por lo que solicita que se evacue de la forma
más amplia posible la consulta en orden a las responsabilidades del ICT.
Se adjunta el criterio de la
Dirección Legal, DL-309-2006 de 28 de febrero de 2006, que fundamenta la
posición que se expresa en el oficio DM-227-2006.
Se consulta en relación con dos
aspectos fundamentales ligados a los llamados “contratos turísticos”: por un
lado, el problema del plazo del “contrato” y, por otro, el de la
responsabilidad que se pueda derivar al adecuarse la actuación del ICT al
ordenamiento jurídico y a las recomendaciones de la Contraloría General de la
República.
De previo a referirnos a los puntos
que plantea la consulta, interesa recalcar que no le corresponde a la
Procuraduría establecer cuál es el plazo que el Reglamento Ejecutivo a la Ley
debe establecer para el “contrato turístico” según el tipo de proyecto
turístico que legalmente pueda incentivarse. El objeto de la función consultiva
es orientar a la Administración activa sobre los parámetros que debe seguir en
la fijación del referido plazo. Dada la situación en que se ha actuado, a pesar
de los reiterados criterios de la Procuraduría sobre el tema, la Administración
no puede pretender ahora descargar en la Procuraduría la decisión sobre el
referido plazo ni la responsabilidad en orden a la toma de decisiones relativas
al otorgamiento de los incentivos para actividades no incentivadas ni para el
funcionamiento normal de los proyectos turísticos.
A.- EN CUANTO AL PLAZO
La consulta del ICT plantea varios aspectos en orden al plazo. El
primero de ellos está referido a la obtención de beneficios durante la fase
operativa de la empresa. Punto que se plantea en el tanto en que estima que
técnicamente ha sido establecido que la consolidación de un proyecto turístico
sucede más allá del inicio de la operación. Lo que llevaría a considerar el
otorgamiento de incentivos para el funcionamiento normal de la empresa.
1.- Incompetencia de la
Procuraduría para fijar el plazo
En el dictamen cuya aclaración se solicita, la Procuraduría recordó su
criterio tradicional en el sentido de que los incentivos son expresión de un
régimen de privilegio, per se excepcional, por lo que sólo pueden otorgarse
“por el plazo necesario para que el proyecto turístico se consolide, de manera
que se evite que el Estado sufrague los gastos normales de la empresa titular
del proyecto”. En ese sentido, cabe recordar que en el dictamen N° C- 233-98 de
6 de noviembre de 1998, se indicó al efecto:
“Al respecto, procede recordar que del conjunto de beneficios que pueden
ser otorgados a las empresas, se deriva que los incentivos en cuanto a
financiamiento se otorgan para que la empresa sea colocada en condiciones de
poder ejecutar el proyecto presentado, no como una forma de financiamiento
permanente de la actividad que desarrollará a partir de la ejecución del
programa. Lo cual resulta congruente con la naturaleza del incentivo fiscal que
se acompaña a ese financiamiento: la exoneración al inversionista, como toda
exoneración, no puede ser indefinida ni indeterminada. Recuérdese que los
beneficios fiscales constituyen un gasto fiscal, por una parte y que respecto
de toda persona pesa el deber de contribuir según su capacidad contributiva,
por otra parte”.
El Estado estimula el proyecto turístico no como una forma permanente de
financiamiento del mismo, sino para que en un plazo razonable se consolide y
pueda, en consecuencia, cumplir con los fines que informan el régimen de
incentivos a la industria turística. Es de advertir que determinar cuál es el
plazo de consolidación normal de un proyecto dentro de cada una de las
actividades turísticas a que se refiere la Ley de Incentivos a la Industria
Turística escapa al criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General de la
República. Dicho plazo debe ser establecido por la Administración de acuerdo
con criterios técnicos y, por consiguiente, con estricta sujeción a lo
dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley General de la Administración
Pública, en tanto establecen:
“Artículo
15.-
1. La discrecionalidad podrá darse incluso
por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a
los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr
que su ejercicio sea eficiente y razonable.
2. El Juez ejercerá contralor de legalidad
sobre los aspectos reglados del acto discrecional y sobre la observancia de sus
límites.
Artículo
16.-
1. En ningún caso podrán dictarse actos
contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios
elementales de justicia, lógica o conveniencia.
2. El Juez podrá controlar la conformidad
con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si
ejerciera contralor de legalidad”.
2.- Incentivos para la “fase
operativa” en los servicios hoteleros
El ICT plantea que el
plazo de consolidación puede exceder el plazo de inicio de operación del
proyecto, por lo que se requeriría el otorgamiento de exenciones y beneficios
durante la fase operativa de la empresa. Al respecto, ya en el dictamen N°
C-150-2005 se analizó la posibilidad de que se acuerden incentivos durante la
fase operativa del proyecto. En ese sentido, se indicó que la posibilidad de
que el proyecto disfrute de un incentivo durante su fase operativa debe
encontrar fundamento en el artículo 7 de la Ley. De modo que si no es posible
derivar de dicho artículo la decisión del legislador de financiar el proyecto a
lo largo de su actividad o por un lapso determinado, resulta inválido el
otorgamiento del incentivo. Bajo esa tesitura, que la Procuraduría reafirma, se
analizaron varios supuestos, entre ellos es el de los servicios hoteleros. Respecto de estos, indicó la Procuraduría que
del artículo 7, inciso a), subinciso i) “no se deriva una exoneración para la
importación o compra local de artículos destinados a la operación continúa de
la empresa. La confusión puede haberla generado el artículo 1 del Reglamento a
la Ley de Incentivos Turísticos, en tanto definía artículos o bienes
indispensables como los necesarios para la “instalación o el funcionamiento de
empresas dedicadas a las actividades mencionadas en los incisos a) y c) del
artículo 7 de la Ley…”, sin precisar que se trata del funcionamiento de
empresas nuevas o de empresas existentes que van a desarrollar nuevos
servicios. Esa imprecisión no tiene, empero, el efecto de establecer una
exención para los bienes adquiridos para la operación de la empresa”.
Además, se indicó que en la
redacción del artículo 7, en su texto original, el legislador rechazó la
posibilidad de otorgar el incentivo para la operación de la empresa. Cabe
señalar al efecto que en la medida en que el legislador eliminó la palabra
“operación” como objeto de incentivo, no puede el operador jurídico incluir
dicha operación dentro de las actividades por incentivar. Lo contrario
implicaría una interferencia indebida en el ejercicio de la potestad legislativa,
puesto que se estaría incluyendo una actividad que el legislador excluyó.
Por lo que cabe reiterar que al
fijarse el plazo del “contrato turístico” para servicios de hotelería no puede
considerarse el otorgamiento de exoneraciones para comprar los bienes
necesarios para el funcionamiento de las empresas ya instaladas. Por demás, no
entiende la Procuraduría cómo puede diferenciarse entre bienes para el
funcionamiento diario de la empresa y sustitución de bienes que se deterioran
con el uso normal y transcurso del tiempo. Estos forman parte del
funcionamiento normal del servicio hotelero, por lo que el otorgamiento de
incentivos se rige por las mismas condiciones.
Y es que el legislador no ha
contemplado el otorgamiento del incentivo del subinciso i del inciso a) para
las empresas ya instaladas, salvo si se trata de servicios nuevos.
Ahora
bien, en tratándose de proyectos nuevos puede considerarse razonable que el
incentivo se otorgue durante la fase de consolidación del proyecto, a efecto de
que alcance su punto de equilibrio y se cumplan los objetivos que determinan el
establecimiento del régimen fiscal de favor. Aspecto que la Procuraduría aclara
para futuros contratos turísticos, pero que en modo alguno puede entenderse
como una confirmación o convalidación de lo actuado por el ICT al otorgar
anteriores “contratos turísticos”.
Lo
anterior en virtud de que, como se deriva del texto de la consulta, el concepto
“ consolidación del proyecto” no ha sido un factor a considerar en la fijación
de los plazos para el otorgamiento de los “contratos turísticos”. En su oficio,
el ICT es claro en señalar que para un servicio hotelero el plazo de
consolidación es de 8 años, lo que daría margen para considerar que en otro
tipo de actividades el plazo de consolidación es menor. Sin embargo, el
Reglamento permite otorgar a los servicios hoteleros el régimen de incentivos
por 25 años, prorrogables por igual período y para otros servicios por doce
años. Consecuentemente, puesto que se ha otorgado a empresas nuevas este
incentivo más allá del plazo técnicamente establecido para la consolidación del
proyecto, resulta evidente que se ha incentivando una fase que el legislador
rechazó incentivar. Por consiguiente, tendría que concluirse que “los contratos
turísticos” que ha otorgado el ICT por los plazos indicados y en los cuales se
ha incluido el incentivo en cuestión, han permitido un financiamiento estatal
al funcionamiento normal del proyecto turístico.
Es
de advertir, sin embargo, que la exoneración relativa al impuesto sobre las
ventas se rige por la disposición específica del artículo 18 de la Ley de
Simplificación y Eficiencia Tributarias, por lo que las empresas hoteleras solo
pueden disfrutar de la exención respecto de la inversión inicial para adquirir
los artículos indispensables y materiales para la construcción de instalaciones
destinadas a poner en operación el proyecto, por lo que no puede cubrir
la operación continúa del proyecto.
3.- El
plazo de los incentivos en los proyectos de servicios de transporte aéreo y
acuático
El
problema del plazo se consulta también en relación con las empresas de
transporte aéreo. En relación con este servicio se cuestiona el criterio de la
Contraloría General de la República, ya que estima el ICT que los incentivos se
aplican al inicio de la etapa operativa. Considera la Procuraduría que ya este
punto fue analizado en el dictamen N° C-150-2005, sin que ahora se den
elementos que justifiquen una reconsideración del punto. En ese sentido, cabe
reafirmar que los incentivos que el inciso b del artículo 7 de la Ley N° 6990
permite disfrutar a las empresas que se dedican al transporte aéreo
internacional y nacional de turistas (depreciación acelerada, suministro de
combustible a un precio competitivo, exención de los tributos para la
importación o compra local de los repuestos necesarios para las aeronaves (a lo
cual habría que agregar la exención del impuesto único a los combustibles para
las líneas aéreas dedicadas al transporte internacional) se otorgan para el
funcionamiento del proyecto. Por su propio carácter suponen que la empresa está
en operación. No obstante, tal como se indicó en el citado dictamen, no es
posible concluir que los incentivos de la Ley N° 6990 deban mantenerse durante
todo el funcionamiento de la empresa. Por lo que es necesario fijar un plazo al
contrato.
Respecto de la conclusión 9 del
dictamen N° C-150-2005 se solicita establecer cuál vigencia debe darse a un
“contrato turístico” para ese tipo de servicio, sobre todo considerando el
criterio de la Contraloría General. Se solicita aclarar si el plazo de 12 años
dispuesto en el Reglamento Ejecutivo es apropiado conforme el criterio de la
Contraloría. Reitera la Procuraduría su incompetencia para establecer cuál es
el plazo que debe tener el “contrato turístico” en relación con estos
servicios. Por otra parte, la adecuación del plazo al criterio de la
Contraloría, debe ser valorada por el propio Órgano de Control y no por este
Órgano Consultivo. Baste señalar ahora que dicho plazo no puede ser indefinido
y que debe permitirle a la empresa la consolidación de su presencia como
operadora del servicio.
En cuanto a las empresas
arrendadoras de vehículos, solicita aclaración sobre el plazo de vigencia que
la Procuraduría considera debería fijarse en vía reglamentaria, que no sea
contrario a lo dispuesto por la Sala Constitucional en el voto N. 1830-99.
Reitera la Procuraduría que no resulta competente para determinar el plazo de
vigencia para cada actividad incentivada. Procede simplemente recordar que ese
plazo no puede ser indefinido, ya que de lo contrario el Estado estaría
asumiendo una parte sustancial de los costos de operación de dichas empresas,
lo cual resultaría irrazonable.
Igual
criterio debe sostenerse respecto de la consulta sobre la vigencia de los
contratos de las empresas de transporte acuático: no corresponde a la
Procuraduría establecer cuál es el plazo de vigencia para los contratos
referidos a las empresas de transporte acuático de turistas, en la operación de
marinas turísticas. En el tanto en que se permite la exención de los tributos
que pesen sobre la importación o compra local de bienes para el mantenimiento
de las marinas, balnearios y acuarios destinados a la atención de turistas,
cabe considerar que efectivamente el legislador está permitiendo que este
beneficio se otorgue durante la operación de la empresa, debiendo entenderse
razonablemente que no se trata de todo el período por el que se mantenga
funcionando la empresa, sino por el período necesario para la consolidación.
Aspecto que tendría que contemplar el Reglamento.
4.- Incentivos no fiscales
Se consulta, además, en relación con
la vigencia de incentivos no fiscales y, en concreto, respecto del otorgamiento
de licencias municipales para los servicios de hotelería. Se afirma que la
licencia municipal de funcionamiento no ha significado problema para la
operación de los establecimientos de hospedaje, pero en virtud de los contratos
turísticos empresarios hoteleros obtuvieron y mantienen la licencia para la
venta de licores, lo cual los obliga a demostrar su vigencia cada dos años,
para obtener la respectiva renovación de la licencia, artículo 98 y siguientes
del Código Municipal. Se pretende que la Procuraduría determine si un beneficio
de naturaleza no fiscal como es el otorgamiento y renovación de las licencias
municipales para el funcionamiento del establecimiento y venta de licores debe
entenderse otorgado para cubrir la operación de la empresa.
El artículo 7, inciso a) de la ley
N° 6990 dispone que los proyectos destinados a servicios de hotelería podrán
disfrutar de:
“iii) Concesión de las patentes municipales que
requieran las empresas para el desarrollo de sus actividades. Las
municipalidades concederán estas patentes en el plazo máximo de los treinta
días naturales posteriores a la presentación de la solicitud y cobrarán el
impuesto correspondiente. No se podrán conceder patentes para salas de juegos
prohibidos por otras leyes”.
El incentivo es, obviamente, de
naturaleza no fiscal. En realidad, la concesión de la licencia de
funcionamiento es el requisito sine qua non para que el hotel funcione como
tal. En el momento en que esa licencia caduque o deba ser retirada conforme lo
dispuesto en el Código Municipal, el hotel no podrá continuar funcionando.
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 del Código Municipal, el
ejercicio de cualquier actividad lucrativa dentro de un cantón requiere la
licencia municipal respectiva, que se obtiene con el pago de un impuesto. La
licencia es, así, el acto administrativo que habilita para el ejercicio de la
actividad lucrativa de que se trate dentro del territorio del cantón. Ha
indicado la Sala Constitucional sobre esta licencia:
“Distingue nuestra legislación entre la licencia propiamente dicha, que
es el acto administrativo que habilita al particular para ejercer la respectiva
actividad y el pago del impuesto, propiamente dicho que se denomina con el
nombre de patente. La principal justificación teórica para imponer este tipo de
tributo, es la ya tradicionalmente en el ámbito del Derecho Municipal, que lo
define como la imperiosa necesidad de sufragar el costo de los servicios
públicos que el particular recibe de la Municipalidad; es decir, que los
negocios comerciales o las actividades lucrativas, según la nomenclatura que
utiliza nuestro Código Municipal, se ven altamente beneficiados con la
seguridad, el orden, el aseo y la actividad municipal en general, por lo que
deben contribuir con el Gobierno local.
(…) En doctrina se llama patente al impuesto o a la actividad lucrativa,
a los que gravan a los negocios sobre la base de caracteres externos más o
menos fáciles de determinar, sin que exista un sistema único al respecto. Por
el contrario, los sistemas de imposición de este tributo, son los más variados,
pero si tienen ciertas características que les son comunes. Por esto es que
difieren de las leyes del impuesto de patentes a otro y las bases impositivas,
pueden ser igualmente variadas, como por ejemplo, sobre las utilidades brutas,
las ventas brutas, a base de categorías o clases, o bien, de una patente mínima
y otra máxima " (Sala
Constitucional, resolución 5925-96 de 15:21 hrs. de 5 de noviembre de 1996).
El
Código Municipal dispone también sobre el plazo con que cuenta la
Administración municipal para otorgar la licencia. En efecto, el artículo 80
del citado cuerpo normativo dispone que la Municipalidad contará con un plazo
máximo de treinta días naturales para resolver sobre las solicitudes de
licencia. La disposición consagra también el silencio positivo. Disposiciones
que rigen para toda actividad comercial y, por ende, para las actividades de
naturaleza turística. En consecuencia, resulta aplicable para los servicios de
hotelería, incentivados o no. La licencia se suspende en los términos de los
artículos 81 y 81 bis.
El
subinciso iii) se refiere, no obstante, no solo a la licencia de funcionamiento
sino que abarca la licencia para licores. Aspecto que desarrolla el Reglamento
a la Ley. Su numeral 30 especifica que
se trata también de la patente de licores, la cual cubre todos los puestos que
tenga la empresa en sus instalaciones y que el precio de la patente no podrá
exceder el valor del último remate de una patente similar en el mismo distrito.
La
licencia para la venta de licores es regulada por la Ley sobre la Venta de
Licores, N° 10 de 7 de octubre de 1936. Las regulaciones contenidas allí
pretenden tutelar el orden público (cfr. Sala Constitucional, resolución N° 6469-97 de 16:20 hrs. de 8 de octubre de 1997), de
allí que el otorgamiento de la patente de licores por parte de las
municipalidades debe mantener una relación razonable
entre el número de establecimiento que pueden dedicarse a la venta de licores y
el número de habitantes de la población donde se ejerce la venta. Ese expendio puede ser realizado por los
hoteles, en tanto obtengan la licencia y paguen la patente correspondiente.
El
procedimiento para otorgar la licencia para expender licores es el remate
público que debe efectuarse cada dos años, artículo 12 de la Ley sobre la Venta
de Licores. No obstante, dicho procedimiento no resulta aplicable en tratándose
de los proyectos beneficiados por el subinciso iii) de comentario, tal como lo
ha indicado esta Procuraduría:
“Valga hacer la observación que las únicas circunstancias donde se
obtiene una patente de licores, sin seguir el trámite de remate público, están
contempladas, en primer término, en la Ley de Incentivos para el Desarrollo
Turístico (Ley N° 6990 de 15 de julio de 1985, artículo 7) y en su Reglamento
(Decreto Ejecutivo N° 24863-H-TUR del 5 de diciembre de 1995, artículo 30),
referidas expresamente a la actividad hotelera (regulación sobre la cual se
albergan dudas en torno a su conformidad con el Ordenamiento, en especial en lo
que atañe con las competencias municipales)”.Cfr. Opinión Jurídica, N° OJ-145- 2005 de 26 de septiembre de 2005.
Ahora bien, se consulta
si este incentivo no fiscal puede ser disfrutado durante la operación del
proyecto. En razón de la naturaleza del beneficio cabe considerar que la
empresa hotelera que ha solicitado la licencia municipal para el expendio de
licores, debe mantenerla durante el plazo del “contrato turístico”. Plazo que
corre durante la “operación del proyecto” y en el tanto en que esa licencia sea
necesaria para la concreción del proyecto. Fenecido el plazo del contrato, la
empresa hotelera deberá someterse a la prescripción del artículo 12 de la Ley
sobre la Venta de Licores.
B.- EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD DEL ICT Y
SUS DIRECTIVOS
Considera el ICT que la ejecución de
las recomendaciones contenidas en el
Informe FOE-FEC 12-2004 de la Contraloría General le generará
responsabilidad frente a las empresas suscriptoras de los “contratos
turísticos”, particularmente respecto de la rescisión del contrato o bien en
tanto se imponga el pago retroactivo de los tributos.
La duda surge por cuanto, en
criterio de la consulta, el Régimen de Incentivos de la Ley se otorgó conforme
los requisitos y parámetros establecidos por el ICT y el Ministerio de
Hacienda. Lo que permitió a las empresas su consolidación y operación. Además,
se sostiene que debe valorarse la naturaleza de la actuación del ICT, ya que es
el Ministerio de Hacienda el que otorga las exoneraciones correspondientes.
1.- El “contrato turístico” es un acto
generador de derechos
La preocupación por una eventual
responsabilidad del Instituto por lo actuado, lleva a la Institución a
cuestionar el alcance de su participación en el otorgamiento de los incentivos.
Sostiene, particularmente en el criterio de la Asesoría Jurídica, que el ICT
tiene una competencia limitada al análisis del carácter turístico de las
empresas que optan por el régimen de incentivos, no le son reprochables
responsabilidades en el panorama propuesto que vayan más allá de esa
calificación o recomendación técnica previa en materia turística. Por lo que no
le son imputables responsabilidades derivadas del acto específico del
otorgamiento de exoneraciones fiscales de la Ley, lo cual es competencia del
Ministerio de Hacienda.
En
ese sentido, se afirma que el acto de otorgamiento de los incentivos por parte
del ICT, artículo 4 de la Ley N° 6990, “implica en términos reales, un simple
acto de recomendación en materia turística dirigido a que el ente competente,
sea el Ministerio de Hacienda, otorgue de manera efectiva los beneficios
fiscales definidos por la mencionada ley. ..” Así, el ICT se limitaría a
definir si la empresa ejerce o no una actividad incentivada y a establecer si
el proyecto a incentivar influye positivamente en el desarrollo turístico
nacional. Aspectos que de cumplirse con los requisitos de ley, permitirían a la
empresa suscribir el denominado contrato turístico. Agrega que dicha
suscripción posibilita el posterior disfrute de los incentivos, pero no implica
que el Instituto esté otorgando las exoneraciones o incentivos fiscales del
régimen, que serán materia de aprobación o no aprobación de la Dirección
General de Hacienda, dictamen 310-2002. Art. 35 del Reglamento. La participación institucional del ICT se
limita a la recomendación técnico-turística de los beneficios a solicitar, los
cuales serán otorgados o no por el Departamento de Exenciones, sin que dicha
recomendación sea vinculante u obligatoria para el Ministerio de Hacienda.. Por
lo que solicita que se evacue de la forma más amplia posible la consulta en
orden a las responsabilidades del ICT.
El ICT pretende excluir su responsabilidad sobre el otorgamiento de
incentivos fiscales con base en diversas disposiciones normativas y el dictamen
N° C-310-2002 de 15 de noviembre de 2002. Es su pretensión el establecer que el
ICT no emite un acto que genere derechos en casa de la empresa turística.
El
artículo 4 de la Ley N° 6990 dispone:
“ARTÍCULO
4º.- Los incentivos comprendidos en esta ley serán otorgados por el Instituto
Costarricense de Turismo, mediante un contrato turístico, previa aprobación de
la comisión reguladora de turismo que nombrará la Presidencia de la República.
Esta comisión estará integrada por un representante del Instituto Costarricense
de Turismo, un representante del Ministerio de Hacienda, un representante del
Ministerio de Industria, Energía y Minas y dos representantes de la empresa
privada relacionados directamente con alguna de las actividades enumeradas en
el artículo 3º, quienes representarán actividades diferentes.
El contrato
respectivo incluirá tanto los beneficios como las obligaciones y garantías que
en cada caso corresponda exigir al solicitante”.
La Ley N° 6990 establece el régimen de incentivos compuesto esencialmente
por exenciones tributarias. Esta Ley es la fuente del régimen fiscal de favor
que disfruta la industria turística. Precisamente por contener incentivos de
carácter tributario, la fuente no puede ser administrativa. Empero, ese régimen
debe ser concretizado por medio de un acto administrativo, ya que la normativa
no es aplicación directa. Previo a ese acto, se requiere que el Instituto
Costarricense de Turismo valore si el proyecto turístico que le ha sido
sometido a consideración es susceptible de participar en el desarrollo
económico del país y necesita que el Estado le ayude en un inicio para el
despliegue de sus operaciones y en tanto éstas se consolidan. Evaluar en qué
medida el interés privado de la empresa que desarrollará el proyecto se
conforma con el interés público no es una actividad ajena al ICT. Dicha
evaluación determina el otorgamiento del régimen, que se hace mediante un
acto-condición, denominado incorrectamente “contrato turístico”. En dicho acto, el ICT concretiza para un
proyecto turístico a desarrollar dentro de las actividades incentivadas,
artículo 3 en relación con el 7 de la Ley, lo dispuesto por la Ley. Esta es la posición que la Procuraduría ha
mantenido desde 1992 y que no se desconoce en el dictamen N° C-310-2002 de
cita. El problema es que el ICT y su Asesoría Jurídica hacen una lectura
parcial de la posición de la Procuraduría sobre el acto creador de derechos. En
efecto, en el dictamen se indica:
“En primer término, procede recordar que el régimen de incentivos a la
industria turística es una forma del intervencionismo económico, por medio de
la cual el Estado fomenta una actividad para que se oriente en la consecución
de objetivos públicos, considerados como fundamentales para el crecimiento de
la producción y la reactivación del aparato productivo. Esa técnica incentivadora
se expresa mediante el establecimiento de un régimen fiscal de favor, que es
per se discriminatorio, aspecto que no puede ser ignorado a la hora de
interpretar y aplicar el régimen. Una aplicación que debe ajustarse
estrictamente a la ley, a fin de mantener la razonabilidad de un régimen de
cual no disfrutan otras actividades y que es financiado por todos los
contribuyentes.
Tal es el caso de la industria
turística, en la cual los incentivos se otorgan mediante un acto administrativo
unilateral y discrecional, acto-condición que posibilita la aplicación del
régimen de favor establecido legal y reglamentariamente. A ese acto
administrativo se le ha denominado en forma incorrecta como "contrato
turístico", tal como la Procuraduría ha analizado en los dictámenes N° C-
165-92 de 14 de octubre de 1992, C-34-93 de -93 de 17 de marzo de 1993, entre
otros. La inexistencia de un contrato se deriva del hecho mismo de que el acto
de otorgamiento de los incentivos no tiene como efecto ser la fuente primaria
de derechos y obligaciones, sino que su efecto es aplicar disposiciones de
rango legal que dan origen a los beneficios correspondientes y determinan las
condiciones bajo las cuales podrán ser acordados. Como se indicó en el primer
dictamen de cita:
"No puede olvidarse que la mayor parte de las ventajas por acordar
son de naturaleza tributaria, la que es normada por ley, que no puede
constituir válidamente el objeto de un contrato. Se configura así una situación
jurídica objetiva, cuyo origen es exclusivamente normativo. No obstante, como
las normas no determinan su destinatario, y este no puede ser cualquier
persona, sino aquél que esté en condiciones de participar efectivamente en la
actividad estimulada, se hace necesario un acto administrativo que precise esos
destinatarios. Corresponde a la Administración evaluar sí una empresa o persona
determinada cumple con las condiciones legalmente definidas y si puede, en
consecuencia, ser acreedor a ese régimen fiscal de favor. Pero además dicha
evaluación, que normalmente está a cargo de órganos extraños a la
Administración Tributaria, no constituye un acto suficiente para presuponer el
derecho a una exoneración concreta, especialmente entratándose de tributos que
gravan la importación de mercancías o aquellos nacionales que pesan sobre el
proceso productivo. La Administración Tributaria ante la solicitud concreta de
exoneración está obligada en todos los casos a examinar si concurren las
circunstancias para que opere dicha exención, lo que en el caso de los
incentivos a la industria del turismo está establecido en el artículo 37 del
Reglamento a la Ley de Incentivos al Desarrollo Turístico".
(....).
El acto-condición, mal denominado
contrato turístico, no es la fuente creadora de los beneficios que puede
disfrutar la empresa, pero sí posibilita el posterior disfrute de ellos, al
concretizar en una industria turística determinada lo dispuesto por las normas
legales y reglamentarias. A dicho acto se le aplican los principios y
disposiciones en orden a la vigencia temporal de las normas jurídicas, como se
indicará posteriormente”. La cursiva no es del original.
Criterio
que es congruente con el expresado en el dictamen N° C-179-2000 de 9 de
agosto de 2000, referido a la declaratoria de nulidad absoluta de los
actos que reconocen incentivos al sector turístico. El ICT consultó en dicha
oportunidad si el acto generador de derechos consistía en el acuerdo adoptado
por la Comisión Reguladora de Turismo que aprueba el otorgamiento del contrato
turístico o si lo era el “contrato turístico”. Con base en el artículo 4 de la
ley N° 6990, la Procuraduría consideró que el derecho deriva del “contrato
turístico”:
“De la literalidad de dicho artículo se deriva que el acto por medio del
cual se otorga el régimen fiscal de favor es emitido por el Instituto y ese
acto es el mal llamado "contrato turístico". Empero, la Junta
Directiva del Instituto no es libre para emitir dicho acto. Por el contrario,
requiere que previamente la Comisión Reguladora de Turismo haya analizado y dado
su aprobación a la solicitud planteada por la empresa turística….”.
Acto que procede de la
declaración de voluntad del ICT de otorgar el régimen de incentivos. Ese acto
determina, entonces, cuáles incentivos puede recibir el proyecto, las
condiciones para su recepción, las obligaciones que la empresa debe cumplir.
El “contrato turístico” vincula al Ministerio de Hacienda ya que este
órgano no puede desconocer lo establecido en el “contrato”, tanto en orden a
los beneficios que tiene derecho a recibir el proyecto, como las obligaciones
que se imponen en virtud del “contrato”. Obligaciones que condicionan el
otorgamiento real de uno de los incentivos incluidos.
En primer término, para otorgar una exoneración fiscal se requiere,
condición sine qua non, que el tipo de exoneración esté incluida en el
“contrato turístico”. Ergo, el Ministerio de Hacienda no puede otorgar
exoneraciones si no están contenidas en dicho acto. Cabe recordar que los
beneficios pueden ser otorgados en su totalidad o parcialmente, aspecto que
determina el ICT, a partir del criterio de la Comisión Reguladora de Turismo.
En segundo término, si el
contrato turístico contempla el otorgamiento de un beneficio y la empresa
cumple con los requisitos que el contrato establece, el Ministerio de Hacienda
no podría rechazar el otorgamiento del incentivo, la exoneración, a menos que
el proyecto se encuentre en una situación de incumplimiento del contrato o de
la ley que lo regula.
En ese sentido, el Ministerio no podrá pretender denegar los incentivos fundándose, por ejemplo, en que el contrato
es inválido. La Dirección General de Hacienda y el Ministerio de Hacienda
resultan incompetentes para dictar un acto que reste validez y eficacia al
contrato turístico, basándose en su presunción de que es inválido.
Sobre este punto resulta importante recordar lo manifestado por la
Procuraduría en la Opinión Jurídica, OJ-016-2001 de 22 de febrero de 2001. Se
discutía en esa oportunidad si la Dirección General de Tributación podía
desconocer, desaplicando, anulando, la concesión del beneficio que estableció
el artículo 11 de la Ley N° 6990. Se estableció que si bien Tributación puede
ejercer control sobre la correcta aplicación del incentivo, carece de competencia para anular, dejar sin
efecto o desaplicar acuerdos adoptados por otro ente u órgano en el ejercicio
de su competencia. Se indicó al respecto:
“Por resultar obvio, debemos responder negativamente a la interrogante
en cuanto a que la DGT esté autorizada por el ordenamiento jurídico para anular
un acto del órgano competente que otorgó los beneficios. Afirmar lo contrario,
no solo iría a contrapelo de la LGAD, concretamente en contra del artículo 129,
sino que constituiría una excepción al procedimiento establecido para que la AP
pueda ir contra sus propios actos, la cual ha tenido un sólido respaldo en la
jurisprudencia del TC.
(….).
Concluyéndose que:
1.- La TD está obligada a
respetar el o los actos por los cuales se otorgó el beneficio tributario,
concretamente: es incompetente para revisar, anular o dejar sin efecto los
actos administrativos que dictó el órgano competente al amparo del articulo 11
de la Ley n.° 6990. Si en el ejercicio de sus facultades de fiscalización, la
TD determina que el beneficio fue irregularmente otorgado, podrá poner el asunto
en conocimiento del órgano competente, a fin de que éste proceda a entablar el
procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto
o bien, declarar su lesividad según proceda”.
Un tercer supuesto de sujeción es el caso ya mencionado de
incumplimiento de la empresa beneficiaria del incentivo. Puesto que el
“contrato turístico” establece las obligaciones de la empresa y el cumplimiento
de estas determina el derecho a los incentivos, se sigue que el Ministerio debe
verificar el cumplimiento de esas obligaciones. En caso de que el Ministerio
determine que el beneficio no procede por no cumplir la empresa las condiciones
establecidas al efecto, o bien, porque no está contemplado dentro de los
beneficios otorgados por el ICT, el Ministerio es competente par rechazar la
solicitud de exoneración. Más aun, ante el incumplimiento de las condiciones,
la Dirección está obligada a rechazar la solicitud de exoneración, sin que con
ello pueda decirse que está desconociendo el contrato turístico. Simplemente,
para que el beneficiario pueda disfrutar de los beneficios otorgados por el
acto condición debe cumplir con sus obligaciones y conformarse sustancialmente
con el ordenamiento jurídico. Es la actuación
incumpliente del beneficiario que puede legitimar la no aplicación del régimen,
sin que ello implique desconocimiento por parte de Hacienda de lo actuado por
el ICT o la Comisión Reguladora.
La responsabilidad de
la Dirección General de Hacienda es rechazar las solicitudes de exoneración que
no se ajusten al contrato turístico, comprobar que el beneficiario cumple sus
obligaciones y verificar que la exoneración se utilice para el fin dispuesto
por el legislador.
En este mismo orden de
ideas, procede recordar que es el contrato turístico el que define si el
proyecto turístico se beneficia de la totalidad de los incentivos que el
artículo 7 establece para la actividad turística correspondiente o bien, si
sólo parte de esos beneficios. Es, en ese sentido, un acto discrecional, que no
puede ser desconocido por el Ministerio de Hacienda según lo ya indicado.
Las anteriores consideraciones llevan a descartar la pretensión de
considerar el “contrato turístico” como una simple recomendación sin efecto
alguno vinculante y de la cual no se derive derecho alguno. Además, es
necesario diferenciar entre el “contrato turístico”, acto creador del derecho a
disfrutar los beneficios y la exoneración concreta que es una concreción de lo
otorgado en el contrato. La exoneración debe estar comprendida en el “contrato
turístico”. En ese sentido, los problemas de validez y eficacia del “contrato”
pueden afectar la validez y eficacia de la exoneración. No obstante, los
problemas que se originan en el otorgamiento concreto de una exoneración no son
trasladables per se a los “contratos turísticos”. Ello en el tanto las
exoneraciones tributarias tienen un régimen jurídico especial, que no
desaparece por el hecho de que se otorguen dentro de un régimen de
incentivos. Por demás, es en relación
con el otorgamiento concreto de una exoneración que el artículo 35 del
Reglamento Ejecutivo se refiere a lo acordado por la Comisión Reguladora de
Turismo como una “recomendación”.
Como fundamento de su pretensión de que el Ministerio de Hacienda asume
la responsabilidad por los beneficios otorgados, se cita el artículo 15 de la Ley N° 6990. Al respecto, es necesario
aclarar que se trata del artículo 15 del Reglamento y no de la Ley. En igual
forma, procede recalcar que esta disposición no varía en modo alguno la
competencia de la Comisión Reguladora y el ICT, así como tampoco puede
considerarse una norma exonerativa de responsabilidad de éstos. Simplemente, la
declaratoria de interés turístico es la base para iniciar el procedimiento de
otorgamiento del régimen fiscal de favor. En cual implica una serie de actos
que culminan con el llamado “contrato turístico”. El otorgamiento de este acto depende del
cumplimiento de determinados requisitos y de la evaluación de la conformidad
entre el interés privado del solicitante y el interés público que el ICT debe
proteger. Resulta, entonces, evidente que esa declaratoria no implica
otorgamiento del régimen fiscal. Pero ello no desvirtúa la responsabilidad que
asume el ICT en el otorgamiento del régimen y de los beneficios que incluye.
En el mismo orden de ideas, se hace referencia al artículo 12 de la Ley,
en tanto dispone:
"ART.12.- El Instituto Costarricense de Turismo y el Ministerio de
Hacienda fiscalizarán todos los aspectos concernientes al cumplimiento de las
obligaciones contraídas por las empresas o personas físicas, en virtud de la
concesión de los beneficios e incentivos de la presente ley".
Como se indicó en el dictamen N° C-124-99 de 17 de junio de 1999, el
beneficiario de los incentivos turísticos está sujeto a una doble fiscalización
a cargo del Ministerio de Hacienda y del Instituto Costarricense de Turismo. El
Ministerio de Hacienda fiscaliza lo relativo a los incentivos fiscales y
particularmente, de las exoneraciones. El ICT realiza una fiscalización de
carácter administrativo, tendiente a comprobar la existencia y mantenimiento de las condiciones
que determinan el otorgamiento y permanencia del régimen de favor. Por ende, el
cumplimiento de las obligaciones que se imponen a la empresa a quien se otorga
el régimen fiscal y su contribución efectiva al desarrollo del turismo y del
país. En caso de incumplimiento debe tomar las medidas pertinentes para
corregir la situación o bien para sancionarla.
Potestad de sancionar que encuentra
fundamento en el artículo 13 de la Ley, que autoriza a cancelar los beneficios
e incentivos otorgados, sea el “contrato turístico”, en caso de incumplimiento
de niveles de calidad y precio de los servicios de que se trate.
Cancelación que, obviamente, tiene
una naturaleza diferente a la potestad de revisión y anulación de los actos
administrativos, que es lo que se plantea en la consulta.
2.- La responsabilidad por conducta lícita
es excepcional
Es criterio del ICT que acatar las
recomendaciones de la Contraloría General de la República comprometerá la
responsabilidad de la Institución, por cuanto los beneficiarios de los
“contratos turísticos” han actuado conforme el ordenamiento.
Dado
los términos del oficio, corresponde recordar
al ICT que las actividades de rafting, pesca deportiva, kayak fueron
incluidas ilegalmente en el concepto de transporte acuático. De esa forma,
actividades que el artículo 7 de la Ley de Incentivos Turísticos no permite
incentivar, quizás porque no eran actividades deportivas desarrolladas en el
momento de emisión de la Ley, fueron objeto de incentivo. El mecanismo que
siguió el ICT fue desvirtuar el concepto de actividad de transporte turístico.
Se excedió la competencia de las autoridades del ICT y de la Comisión
Reguladora, pretendiendo modificar la Ley a efecto de incentivar actividades
deportivas que se han desarrollado en
los últimos tiempos y tienen una fuerte demanda por quienes buscan nuevos
destinos turísticos. Empero, esa modificación se realizó a nivel reglamentario
y administrativo, sin considerar al legislador. Como ha indicado la
Procuraduría el otorgamiento de esos incentivos es ilegal. Ante esa ilegalidad,
la autoridad administrativa no puede permanecer impasible. Por el contrario, el
ordenamiento le impone el revertir la situación, corriendo la ilegalidad
incurrida. Simplemente, no existe fundamento legal para que las actividades de
mérito reciban los incentivos, particularmente fiscales, en cuestión.
En
todo caso, puesto que definir qué actividades resultan beneficiadas con
incentivos fiscales excede el ámbito de actuación administrativa, siendo
competencia del legislador, llama la atención que el ICT considere que al
otorgar el régimen de beneficios de la Ley a las actividades de pesca
deportiva, rafting, etc, actuó “dentro de su competencia legal y técnica
exclusiva”.
Si
una empresa turística está recibiendo ilegalmente incentivos, sea porque no
realiza una actividad turística incentivada por el artículo 7 de la Ley, sea
porque se le han otorgado beneficios fuera de lo establecido en el artículo 7,
inciso a) de dicha Ley, dicha empresa no puede pretender un derecho a la
permanencia de esos beneficios, pero sí que su supresión se haga conforme el
ordenamiento.
En principio, esa supresión se
origina en la existencia de un vicio que invalida el otorgamiento del régimen.
Sea, un problema de validez del “contrato turístico”. La declaratoria de
nulidad de los referidos contratos encuentra fundamento en lo dispuesto en los
artículos 171 de la Ley General de la Administración y deberá realizarse en los
términos del artículo 173 de dicha Ley, en tanto el otorgamiento de
incentivos constituye un acto
declarativo de derechos.
Se
alega que esa declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta generará
responsabilidad al ICT. Al respecto, cabe recordar que la responsabilidad de la
Administración por conducta lícita es excepcional, ya que se requiere que la
actuación administrativa cause un daño a los derechos del administrado en forma
especial, por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad
excepcional de la lesión. Supuesto que no puede considerarse configurado cuando
se está en presencia de la declaratoria de nulidad de un acto o contrato
administrativo o, incluso, en relación con éste cuando se procede a su
resolución por incumplimiento contractual del cocontratante. Ello por cuanto
resulta evidente que una declaratoria de nulidad abarcaría únicamente los actos
que hayan sido otorgados al margen de la ley.
Si
aplicamos lo anterior a los supuestos que ahora se consulta, cabría señalar que
si de conformidad con las disposiciones de rango legal (no las administrativas)
el Instituto podía otorgar un contrato turístico que comprendiera incentivos
para la fase operativa del proyecto, podría no estarse ante un supuesto de
invalidez. Esta se presentaría en el caso de que la Administración hubiere
excedido el marco legal, otorgando los incentivos en casos o para situaciones
no contempladas en la ley.
Situación
aparte es la definición de los requisitos y parámetros a incluir en los “contratos
turísticos. Si los hipótesis de responsabilidad por conducta ilegal. Si los
“contratos turísticos” otorgaban beneficios no previstos en la Ley o bien,
permitían un disfrute indiscriminado en la fase de operación de la empresa o
reconocían como actividades susceptibles de dichos beneficios las de transporte
acuático “en sus modalidades” de rafting, pesca deportiva, deportes que
contaban con declaratoria de interés turístico dada por el ICT, se produce una
situación ilegal que puede comprometer la responsabilidad del Instituto, en
tanto a éste le corresponde emitir los “contratos turísticos”. En efecto, en el
tanto en que esta actuación ilegal haya generado daños, incluido al Fisco, el
ICT deviene responsable, debiendo repararlos (artículo 190 en relación con el
191 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).
CONCLUSIÓN:
Por lo antes expuesto, es criterio
de la Procuraduría General de la República, que:
1.
Al
suscribir el “contrato turístico”, el Instituto Costarricense de Turismo debe
fijar el plazo razonable por el cual se otorga el régimen fiscal de favor.
2.
Escapa
a la competencia técnico-jurídico de la Procuraduría determinar cuál es el
plazo de consolidación de proyectos dentro de cada una de las actividades
turísticas a que se refieren los artículos 3 y 7 de la Ley de Incentivos a la
Industria Turística.
3.
Dicho plazo debe ser establecido por la Administración de acuerdo con
criterios técnicos y, por consiguiente, con estricta sujeción a lo dispuesto en
los artículos 15 y 16 de la Ley General de la Administración y, en general, al
principio de razonabilidad que rige la actividad pública.
4.
Se infringe dicho principio cuando el plazo excede el de consolidación
del proyecto turístico según la actividad de que se trata, plazo de consolidación
que debe responder a criterios técnicos.
5.
El
artículo 7, inciso a), subinciso i) permite otorgar exención de todo tributo y
sobretasas que se apliquen a la importación o compra local de los artículos
indispensables para el funcionamiento o instalación de empresas nuevas.
6.
En
la medida en que el plazo del “contrato turístico” se identifique con el plazo
de consolidación, técnicamente establecido, del proyecto turístico, resulta
razonable el otorgamiento de ese incentivo por el plazo del contrato.
7.
Por
el contrario, cuando el plazo de contrato se fija en 25 años, prorrogables por
igual período, o cualquier plazo que exceda el de consolidación del proyecto,el
otorgamiento de este incentivo implica una participación del Estado en el
financiamiento de la operación normal del servicio hotelero. Lo cual resulta
irrazonable y contrario al deber de contribuir que establece el artículo 18 de
la Constitución Política.
8. En tratándose de los proyectos para
servicios hoteleros, la fijación del
plazo debe necesariamente tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 18
de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias.
9.
En
razón de la naturaleza del beneficio, cabe considerar que la empresa hotelera
que ha solicitado la licencia municipal para el expendio de licores debe
mantenerla durante el plazo del “contrato turístico”. Fenecido el plazo del
contrato, la empresa hotelera deberá someterse a la prescripción del artículo
12 de la Ley sobre la Venta de Licores.
10. En tratándose de los proyectos
relativos al transporte áereo o acuático de turistas o el arrendamiento de
vehículos, el legislador ha previsto incentivos para la fase operativa del
proyecto, por lo que es importante que el plazo del contrato no exceda la fase
de consolidación del mismo. De lo contrario, se desvirtúa la fin del incentivo.
11. El “contrato turístico” es el acto
mediante el cual se otorga a un proyecto turístico el régimen de incentivos
dispuesto por la Ley. Dicho acto es competencia del Instituto Costarricense de
Turismo
12. Ese acto determina cuáles incentivos
puede recibir el proyecto, las condiciones para su recepción, las obligaciones
que la empresa debe cumplir.
13. En esa medida, vincula al Ministerio
de Hacienda quien no puede desconocer lo establecido en dicho acto, tanto en
orden a los beneficios que puede recibir el proyecto,
como las obligaciones que se imponen. Obligaciones que condicionan el
otorgamiento efectivo de uno de los incentivos incluidos. Por lo que no puede
considerarse que en orden a los incentivos fiscales, la actuación del Instituto
Costarricense de Turismo se limite a otorgar una recomendación no vinculante
para el Ministerio de Hacienda.
14. En caso de que un
“contrato turístico” ampare un proyecto en una actividad turística no
incentivada por el artículo 7 de la Ley o bien, otorgue incentivos excediendo
lo dispuesto en el inciso a) del referido artículo, presentaría un problema de
validez, que debe ser declarado conforme lo dispuesto en la Ley General de la
Administración Pública, artículo 173.
15. De no estarse en los
supuestos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Administración debe
proceder a la declaratoria de lesividad del acto correspondiente, a efecto de
que se recurra a la vía judicial.
16. En principio, la
declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta no es susceptible de
comprometer la responsabilidad de la Administración por conducta lícita.
17. Por el contrario, la
existencia de un acto inválido origina la responsabilidad de la Administración
por conducta ilegal. De modo que si un “contrato turístico” otorga beneficios a
proyectos en actividades no contempladas por la ley o permite un disfrute
indiscriminado en la fase de operación del proyecto u otros supuestos, el ICT
deviene responsable de los daños que su actuación hubiere provocado.
De Ud. muy atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora Asesora
MIRCH/mvc
C-195-2006
CONTRATOS
TURISTICOS. PLAZO DEL CONTRATO. CRITERIOS PARA ESTABLECERLO. INCENTIVOS PARA LA
FASE DE OPERACIÓN DEL PROYECTO TURISTICO. LICENCIA PARA VENTA DE LICORES EN LOS
SERVICIOS HOTELEROS. COMPETENCIA DEL ICT. DIFERENCIA ENTRE “CONTRATO TURÍSTICO”
Y EXONERACIONES. RESPONSABILIDAD POR CONDUCTA LICITA E ILICITA.
El Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Turismo, en oficio
N° DM-227-06 de 23 de 2006,
plantea una solicitud de aclaración del dictamen N° C-150-2005 de 25 de
abril de 2005. Se desea conocer, cuál debe ser el plazo de los “contratos turísticos”
para los proyectos relativos a servicios de transporte aéreo, acuático,
arrendamiento de vehículos. Se consulta, asimismo, sobre la procedencia del
otorgamiento de los incentivos en la fase operativa en razón del criterio que
ha manifestado la Contraloría sobre el punto. Se solicita de la Procuraduría
se refiera a la responsabilidad que asumiría el ICT si “rescinde” los
contratos turísticos, como lo pidió la Contraloría, en virtud de los derechos
de los beneficiarios. Se expresa que el responsable por los incentivos otorgados
es el Ministerio de Hacienda, por cuanto el ICT solo emite recomendaciones.
La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, en dictamen N°
C-195-2006 de 17 de mayo siguiente, da respuesta a la consulta, concluyendo que:
1.
Al suscribir el
“contrato turístico”, el Instituto Costarricense de Turismo debe fijar el
plazo razonable por el cual se otorga el régimen fiscal de favor.
2.
Escapa a la
competencia técnico-jurídico de la Procuraduría determinar cuál es el plazo
de consolidación de proyectos dentro de cada una de las actividades turísticas
a que se refieren los artículos 3 y 7 de la Ley de Incentivos a la Industria
Turística.
3.
Dicho
plazo debe ser establecido por la Administración de acuerdo con criterios técnicos
y, por consiguiente, con estricta sujeción a lo dispuesto en los artículos 15
y 16 de la Ley General de la Administración y, en general, al principio de
razonabilidad que rige la actividad pública.
4.
Se
infringe dicho principio cuando el plazo excede el de consolidación del
proyecto turístico según la actividad de que se trata, plazo de consolidación
que debe responder a criterios técnicos.
5.
El artículo 7,
inciso a), subinciso i) permite otorgar exención de todo tributo y sobretasas
que se apliquen a la importación o compra local de los artículos
indispensables para el funcionamiento o instalación de empresas nuevas.
6.
En la medida en
que el plazo del “contrato turístico” se identifique con el plazo de
consolidación, técnicamente establecido, del proyecto turístico, resulta
razonable el otorgamiento de ese incentivo por el plazo del contrato.
7.
Por el
contrario, cuando el plazo de contrato se fija en 25 años, prorrogables por
igual período, o cualquier plazo que exceda el de consolidación del
proyecto,el otorgamiento de este incentivo implica una participación del Estado
en el financiamiento de la operación normal del servicio hotelero. Lo cual
resulta irrazonable y contrario al deber de contribuir que establece el artículo
18 de la Constitución Política.
8.
En tratándose
de los proyectos para servicios hoteleros, la fijación del
plazo debe necesariamente tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 18
de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias.
9.
En razón de la
naturaleza del beneficio, cabe considerar que la empresa hotelera que ha
solicitado la licencia municipal para el expendio de licores debe mantenerla
durante el plazo del “contrato turístico”. Fenecido el plazo del contrato,
la empresa hotelera deberá someterse a la prescripción del artículo 12 de la
Ley sobre la Venta de Licores.
10.
En tratándose
de los proyectos relativos al transporte áereo o acuático de turistas o el
arrendamiento de vehículos, el legislador ha previsto incentivos para la fase
operativa del proyecto, por lo que es importante que el plazo del contrato no
exceda la fase de consolidación del mismo. De lo contrario, se desvirtúa la
fin del incentivo.
11.
El “contrato
turístico” es el acto mediante el cual se otorga a un proyecto turístico el
régimen de incentivos dispuesto por la Ley. Dicho acto es competencia del
Instituto Costarricense de Turismo
12.
Ese acto
determina cuáles incentivos puede recibir el proyecto, las condiciones para su
recepción, las obligaciones que la empresa debe cumplir.
13.
En esa medida,
vincula al Ministerio de Hacienda quien no puede desconocer lo establecido en
dicho acto, tanto en orden a los beneficios que puede
recibir el proyecto, como las obligaciones que se imponen. Obligaciones que
condicionan el otorgamiento efectivo de uno de los incentivos incluidos. Por lo
que no puede considerarse que en orden a los incentivos fiscales, la actuación
del Instituto Costarricense de Turismo se limite a otorgar una recomendación no
vinculante para el Ministerio de Hacienda.
14.
En
caso de que un “contrato turístico” ampare un proyecto en una actividad turística
no incentivada por el artículo 7 de la Ley o bien, otorgue incentivos
excediendo lo dispuesto en el inciso a) del referido artículo, presentaría un
problema de validez, que debe ser declarado conforme lo dispuesto en la Ley
General de la Administración Pública, artículo 173.
15.
De
no estarse en los supuestos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la
Administración debe proceder a la declaratoria de lesividad del acto
correspondiente, a efecto de que se recurra a la vía judicial.
16.
En
principio, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta no es
susceptible de comprometer la responsabilidad de la Administración por conducta
lícita.
17. Por el contrario, la existencia de un acto inválido origina la responsabilidad de la Administración por conducta ilegal. De modo que si un “contrato turístico” otorga beneficios a proyectos en actividades no contempladas por la ley o permite un disfrute indiscriminado en la fase de operación del proyecto u otros supuestos, el ICT deviene responsable de los daños que su actuación hubiere provocado.