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Dictamen : 138 - del 04/04/2006
C-138-2006
4 de abril de 2006
Licenciado
Angelo Altamura Carriero
Ministro
Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General
de la República, nos es grato referirnos a su oficio N° DM-0056-2006 de fecha
27 de enero del 2006, recibido en este despacho el día 1° de febrero siguiente,
mediante el cual se consulta nuestro criterio en el sentido de que si es
legalmente posible y de acuerdo con la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito, que un funcionario que ocupa un puesto de dirección en
el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, pueda a su vez ser miembro
de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.
I.- Criterio
de la Asesoría Legal del órgano consultante
Mediante oficio N°
AL-019-2006, suscrito por la Licenciada Karla Rodríguez Rojas a solicitud del
Ministro de Vivienda, en lo que interesa se concluye:
“(…) las incompatibilidades pueden ser
relativas cuando abarcan únicamente ciertas circunstancias legales
determinadas, nos referimos específicamente a que si producto de las labores
ordinarias de dirección en el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos
tuviera que inspeccionarse obras desarrolladas y/o financiadas por la
institución pública que forme parte del Sistema Financiero Nacional de Vivienda
de la que dicho director es a su vez miembro Junta Directiva, en esos casos lo
que corresponde es inhibirse de conocer o emitir juicio sobre asuntos referidos
a la entidad de la que se es miembro de junta directiva, con el fin de
preservar la objetividad e imparcialidad en procura de la defensa del interés
público.
Asimismo
debe tenerse en cuenta lo que señala el artículo 18 en cuanto a informar al
Órgano Contralor en el caso de que tengan alguna participación en empresas
privadas, señalando expresamente que las mismas no se encuentran prestando
servicios ni compitiendo con el Estado, o si toman parte como directivos,
gerentes o representantes de entidades privadas el señalar con claridad que
éstas no reciben fondos públicos todo como parte de las medidas que son útiles
y oportunas para prevenir las condiciones en que se puede producir la
corrupción, generando transparencia en esta materia, además de que facilita
futuras y eventuales investigaciones.
Lo
indicado cobra especial importancia, dado que es en relación con sujetos de
derecho privado que principalmente se pretende evitar los conflictos de
intereses que pongan en tela de juicio la imparcialidad y objetividad del
funcionario público.
Finalmente, se debe tener en
cuenta lo indicado en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en el sentido de que quienes desempeñen un cargo dentro
de la función pública, no podrán devengar dieta como miembros de juntas o de
otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la
Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la
jornada laboral y las sesiones de tales órganos”.
Conviene hacer una
observación respecto de las apreciaciones contenidas en el criterio legal que
acompaña la gestión planteada, en el sentido de que, visto su oficio de
consulta, se advierte que el punto sobre el cual se solicita el criterio de
este órgano superior consultivo se refiere al desempeño simultáneo de cargos
públicos, situación que se regula en el numeral 17 de la Ley N° 8422.
En consecuencia, debemos
señalar que el criterio legal está errado en su apreciación. Lo anterior, por
cuanto el estudio que hace sobre el tema se refiere al régimen de
incompatibilidades desarrollado en el artículo 18 de la Ley N° 8422, y ésta
Procuraduría General, en reiteradas ocasiones ha indicado que “(..) el
conflicto de intereses que se pretende evitar con esta legislación está en
función de separar el ámbito de lo público de lo privado, toda vez que,
entrándose del primero, es muy poco probable que se dé el conflicto dentro de
sí mismo, por la elemental razón de que la actividad o la función
administrativa siempre está regida por el interés público”. (Énfasis agregado).
(Dictamen N° C-311-2004 del 1° de noviembre de 2004, reiterado en el dictamen
N° C-360-2004 del 1° de diciembre de 2004).
Adicionalmente, no está de
más recordar que, de primera entrada, ambas instituciones tienen el mismo
interés público, dirigido a solventar el problema de vivienda a nivel nacional,
por lo que esta Procuraduría General no vislumbra ningún conflicto de intereses
entre la acción administrativa de ambas instituciones.
Por lo anterior, pasaremos
a desarrollar el análisis jurídico de fondo desde la perspectiva de las
regulaciones contenidas en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito relativas al desempeño simultáneo de cargos públicos, régimen que,
según lo indicado, es el que resulta aplicable a la hipótesis en consulta.
II.- Desempeño simultáneo de cargos públicos
Conviene, en primer término, transcribir lo que
dispone el numeral 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito, cuyo texto señala:
“Artículo 17. - Desempeño simultáneo de cargos públicos.
Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los
órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo
remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de
instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica
Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así
como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de
Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias
nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de
Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones
nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras
instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la
Contraloría General de la República.
Para que los funcionarios públicos realicen trabajos
extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras, se requerirá la
aprobación previa de la Contraloría General de la República. La falta de
aprobación impedirá el pago o la remuneración.
Igualmente, ningún funcionario público, durante el
disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni
como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras,
que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o
por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce
su cargo.
Asimismo, quienes desempeñen un
cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como
miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a
órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe
superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos. (Así reformado el
párrafo anterior por e inciso a) del
artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005).
Quienes, sin ser funcionarios
públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros
órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración
Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y
cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de interés público,
se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros
órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración
Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la
República.
Los regidores y las regidoras
municipales, propietarios y suplentes; los síndicos y las síndicas,
propietarios y suplentes; las personas miembros de los concejos de distrito;
las personas miembros de los concejos municipales de distrito, propietarias y
suplentes, no se regirán por las disposiciones anteriores.
(Así adicionados los dos últimos
párrafos por el inciso b) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del
2005).”.(el
subrayado es nuestro)
Como se desprende de la norma transcrita, un
funcionario que desempeña un cargo en la Administración como asalariado y a tiempo
completo, también puede participar en las sesiones de Junta Directiva u otros
órganos colegiados de los sea miembro -incluso hasta tres juntas directivas- y
percibir el pago de las correspondientes dietas, bajo la condición de que no
exista superposición horaria entre su jornada de trabajo y la celebración de
las sesiones de ese órgano colegiado. Nótese que esa condición apareja un
cierto límite natural al número de dietas que puedan devengarse, pues existe
además una imposibilidad de carácter material para desempeñarse ilimitadamente
en múltiples órganos colegiados.
Reviste importancia resaltar la exigencia de que
no exista superposición horaria, pues se trata de una regla de principio que
debe respetarse incluso si no estuviera recogida de modo expreso como lo hace
la norma de cita, toda vez que se deriva directamente de las obligaciones que
impone el régimen de empleo público.
Tal condición tiende a evitar que las labores y
responsabilidades públicas se descuiden o sean atendidas en forma indebida o
ineficiente, lo cual cobra importancia al tomar en cuenta que justamente la
eficiencia en uno de los principios que inspiran la prestación de los servicios
públicos, de conformidad con el artículo 4° de la Ley General de la
Administración Pública, así como el deber de probidad que señala el artículo 3°
de la Ley N° 8422.
Lo anterior, por cuanto el salario con el cual se
retribuye la relación de servicio con el Estado apareja una serie de
obligaciones, siendo una de las más importantes el efectivo cumplimiento de
las labores del cargo, obligación que no puede atenderse apropiadamente si
dentro de la jornada el funcionario se distrae en actividades o funciones
ajenas a su puesto, aun cuando se trate de labores para otra institución
pública.
Bajo este orden de ideas, debe tenerse presente
que la superposición horaria en el desempeño de dos cargos públicos conllevaría
además un enriquecimiento sin causa, pues para uno de los puestos el
funcionario estaría laborando un tiempo menor al que se le ha remunerado efectivamente.
Por lo anterior, la reforma legal operada respecto
del numeral 17 de la Ley N°8422, si bien vino a flexibilizar el régimen con
respecto a la norma original, en tanto permite al funcionario público recibir
dietas adicionalmente al salario, sigue manteniendo la regla de principio
relativa a la no superposición horaria en el desempeño de los distintos cargos.
Sobre el particular, resulta ilustrativo retomar
lo que esta Procuraduría General expresó sobre el tema de la no superposición
horaria en el dictamen N° C-396-2005 del 15 de noviembre de 2005, en los
siguientes términos:
“Incluso dejando de lado los inconvenientes
administrativos que tal cosa aparejaría de modo inevitable, ubicándonos en el
supuesto específico que aquí se consulta, es necesario detenerse a analizar el
espíritu de la regla instaurada por la Ley N° 8422 relativa al desempeño
simultáneo de cargos públicos, en el sentido de que las sesiones de junta
directiva a las cuales va a asistir el funcionario público se realicen fuera de
su jornada laboral.
Por un lado, se persigue impedir una doble remuneración,
es decir, que el funcionario no perciba su salario y a la vez la dieta por su
asistencia a las sesiones de un órgano colegiado cuya celebración coincide con
su horario de trabajo.
Pero además, entendemos que la
inteligencia de la norma está igualmente orientada a asegurar que el servidor
público se dedique íntegramente a las funciones y responsabilidades que le
demanda su puesto durante su horario de trabajo, lo que a su vez garantiza la
sana prestación del servicio público en condiciones de eficiencia y
continuidad, postulado consagrado con rango legal por virtud del artículo 4° de
la Ley General de la Administración Pública.
Bajo este entendido, y en
armonía con el deber de probidad recogido en el artículo 3° de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el funcionario
público está obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés
público, el cual se manifiesta, entre otras cosas, en el cumplimiento de los
deberes de su puesto de forma eficiente y continua, y teniendo como prioridad
la correcta satisfacción de los objetivos propios de la institución en la que
se desempeña. Lo anterior conlleva indiscutiblemente administrar bajo esos
lineamientos todos los recursos involucrados en la relación de servicio, entre
los cuales está justamente el tiempo de su jornada laboral.
Nótese que la modificación que sufrió el numeral 17
analizado se aprobó con una intención de flexibilizar la regla, al autorizar la
posibilidad de percibir simultáneamente dietas y salario, pero sin soslayar
la premisa fundamental de la que parte esa norma, cual es que las actividades
adicionales ajenas a su puesto que un funcionario pueda desempeñar se realicen
una vez cumplida su jornada, pues a fin de cuentas el objetivo que permea
estas disposiciones es que el funcionario no desatienda indebidamente las
labores sustantivas de su puesto, pues con ello se deteriora la eficiente y
adecuada prestación del servicio público.
Así, como es bien sabido, la Ley N° 8422 se promulgó con
el objeto de erradicar una serie de prácticas indebidas o al menos poco
recomendables que venían dándose en la función pública, entre ellas el descuido
o la desmejora en la atención de sus funciones por parte del servidor que se
distrae en otros menesteres ajenos a su puesto, más propios de su interés
personal”.
En consecuencia, con la reforma introducida al
artículo de referencia, es posible que un funcionario participe como miembro de
una junta directiva u otro tipo de órgano colegiado dentro del Sector Público,
tal y como se ha indicado, en el tanto no exista superposición horaria entre la
jornada laboral y la realización de las sesiones.
En este orden de ideas, la Contraloría General de
la República ha indicado que “en el caso de que se trate de un funcionario
público que desempeña un cargo regular, deberá contar con la autorización de
ese Órgano Superior, para poder participar en más de tres órganos colegiados
pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública, ello
claro está, siempre y cuando no se trate de designaciones efectuadas de pleno
derecho en virtud del cargo público desempeñado”. (Oficio de la Contraloría
General de la República N° DAGJ-2924-2005 del 30 de setiembre de 2005).
Ahora bien, en referencia
a la consulta que se plantea, en el sentido de que si un funcionario del
Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos puede a su vez formar parte de
la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, tal como
indicamos líneas atrás, este Órgano Asesor no vislumbra ningún conflicto de
intereses en el desempeño de ambas funciones, por cuanto esas instituciones
persiguen la misma finalidad, a saber, suplir de vivienda digna a la mayoría de
la población, prioritariamente a la más necesitada por su baja condición
socioeconómica.
Asimismo, conviene hacer referencia a lo
establecido en la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo,
Ley N° 1788, que en su artículo 4 inciso a), indica como uno de los objetivos
institucionales:
a) Orientar sus actividades con miras a obtener
un mayor bienestar económico y social procurando a la familia costarricense una
mejor habitación y los elementos conexos correspondientes.
En esta línea de razonamiento,
de conformidad con el Decreto Ejecutivo N° 30843 (Constitución del Sector
Vivienda y Asentamientos Humanos) el artículo 2 establece que el sector
vivienda estará integrado, entre otros, por el Ministerio de Vivienda y
Asentamientos Humanos y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Por otra
parte, en lo que atañe a los objetivos del sector, el artículo 4 inciso a), en
lo que interesa señala:
a) Promover la dotación de vivienda digna a
aquellas familias que viven en condición de pobreza extrema, así como de
aquellas que cuenten con ingresos medio o clase media.
Como se infiere de lo
expuesto, ambas instituciones velan por el mismo interés y fin público, todo lo
cual refuerza la tesis expuesta en el sentido de que, en principio, no parece
viable que se genere un indebido conflicto de intereses si una misma persona
ocupa un cargo en ambas instituciones.
Sin perjuicio de lo
anterior, no está de más señalar que eventualmente, en caso de que al
funcionario se le llegara a presentar una situación que le genere algún tipo de
conflicto contraria a sus deberes éticos,
es evidente que debe separarse de ésta a fin de adecuar su conducta al
deber de probidad. Analizando una situación
similar a la que aquí nos ocupa, recientemente en el dictamen N° C-129-2006 del
28 de marzo del año en curso, esta Procuraduría General expuso las siguientes
observaciones:
“En todo caso, basta señalar
que en esa -como en cualquier otra circunstancia- el funcionario debe observar de modo íntegro
los mandatos derivados del deber de probidad, que le obliga a apartarse de
cualquier situación que pueda colocarlo en un conflicto de intereses, o que
propicie un aprovechamiento indebido de las facilidades que le brinda el cargo
o de la información a la que tiene acceso en virtud de éste.
Así las cosas, en principio puede pensarse que en la
hipótesis consultada no se produce ningún conflicto de intereses, en razón de
que todas las sociedades anónimas propiedad del Banco Popular y de Desarrollo
Comunal -cada una en su propio campo de actividades sustantivas- obedecen
finalmente a un mismo interés y forman parte de un solo grupo, de tal suerte
que no se vislumbra un conflicto o una competencia entre ellas dentro del
mercado, que a su vez pueda generar una situación incompatible para un
funcionario que preste sus servicios en dos de ellas.
En todo caso, si eventualmente llegare a determinarse que
ese funcionario incurre en una situación de conflicto contraria al deber de
probidad, es evidente que ello debe corregirse de inmediato para ajustarse a
los mandatos de carácter ético dentro de la función pública, que se tutelan
expresamente en la Ley N° 8422.”
Teniendo clara la hipótesis
objeto de consulta, con más razón cabe concluir que ésta no encaja dentro de
los supuestos previstos en el numeral 18 de la Ley N° 8422, que regula el
régimen de incompatibilidades referido al funcionario que desempeñe
simultáneamente un cargo en juntas directivas de empresas privadas,
figure registralmente como su representante o apoderado, o participe en su
capital accionario, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a
empresas públicas o que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan
con estas últimas (ver artículo 18 de la Ley N° 8422 y artículo 37 del
respectivo reglamento ejecutivo N° 32333).
Como se advierte, se trata
de supuestos que no son susceptibles de configurarse en el caso sometido a
nuestro criterio, el cual está referido al desempeño simultáneo de dos cargos
en la Administración Pública.
III. - Conclusiones
1.- El
criterio legal que acompaña la consulta contiene un análisis errado de la situación sometida a consulta, toda vez
que el estudio se centra en el régimen de incompatibilidades contemplado en el
artículo 18 de la Ley N° 8422, que está referido al posible conflicto de
intereses que puede surgir en el desempeño simultáneo de un cargo público y
otro en la empresa privada.
2.- De conformidad con la reforma introducida al
artículo 17 de la Ley N° 8422, un funcionario que desempeña un cargo en la
Administración como asalariado y a tiempo completo, simultáneamente puede
ocupar otro cargo en una Junta Directiva u otros órganos colegiados y percibir
el pago de las correspondientes dietas, bajo la condición de que no exista
superposición horaria entre su jornada de trabajo y la celebración de las
sesiones de ese órgano colegiado.
3.- Si un funcionario del Ministerio de Vivienda y
Asentamientos Humanos a su vez forma parte de la Junta Directiva del Instituto
Nacional de Vivienda y Urbanismo, este Órgano Asesor no vislumbra ningún
conflicto de intereses en el desempeño simultáneo de ambos puestos, tomando en
cuenta que ambas instituciones coinciden en el fin público que deben alcanzar.
4.- Sin perjuicio de lo anterior, no está de más
señalar que eventualmente, en caso de que al funcionario se le llegara a
presentar una situación que le genere algún tipo de conflicto contraria a sus
deberes éticos, es evidente que debe
separarse de ésta a fin de adecuar su conducta al deber de probidad.
De usted con toda consideración y estima, atentas suscriben,
Licda. Andrea Calderón Gassmann Licda.
Procuradora Adjunta Abogada de
Procuraduría
ACG/NMA/laa
C-138-2006
Mediante
dictamen N° C-138-2006 de fecha 4 de abril del 2006, suscrito por la Licda.
Andrea Calderón Gassmann, Procuradora Adjunta, y la Licda.
1.- El
criterio legal aportado contiene un análisis errado de
la situación sometida a consulta, toda vez que su estudio se centra en
el régimen de incompatibilidades contemplado en el artículo 18 de la Ley N°
8422, que está referido al posible conflicto de intereses que puede surgir en
el desempeño simultáneo de un cargo público y otro en la empresa privada, y
no al desempeño simultáneo de cargos públicos.
2.- De conformidad con la reforma introducida al artículo 17 de la Ley N°
8422, un funcionario que desempeña un cargo en la Administración como
asalariado y a tiempo completo, simultáneamente puede ocupar otro cargo en
una Junta Directiva u otros órganos colegiados y percibir el pago de las
correspondientes dietas, bajo la condición de que no exista superposición
horaria entre su jornada de trabajo y la celebración de las sesiones de ese
órgano colegiado.
3.- Si un funcionario del Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos a
su vez forma parte de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y
Urbanismo, este Órgano Asesor no vislumbra ningún conflicto de intereses en
el desempeño simultáneo de ambos puestos, tomando en cuenta que ambas
instituciones coinciden en el fin público que deben alcanzar.
4.- Sin perjuicio de lo anterior, no está de más señalar que
eventualmente, en caso de que al funcionario se le llegara a presentar una
situación que le genere algún tipo de conflicto contraria a sus deberes éticos,
es evidente que debe separarse de ésta a fin de adecuar su conducta al
deber de probidad.