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Opinión Jurídica : 054 - del 24/04/2006
OJ-054-2006
24 de abril de 2006
Doctora
Joyce Zürcher Blen
Diputada
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora Procuradora General
de la República, nos es grato referirnos a su oficio N°
DJZ-08-06 de fecha 23 de febrero del año en curso,
recibido en este despacho el día 28 de febrero siguiente, mediante el cual se
consulta nuestro criterio en el sentido de que si una persona que ostenta un
cargo público de elección popular o un cargo público que ejerce por designación
o nombramiento, tiene algún impedimento para ser miembro del consejo directivo
internacional de una ONG (Organización No Gubernamental).
I. Observación Preliminar
Conviene recordar que, de conformidad
con nuestra Ley Orgánica, Ley N° 6815, la labor
consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito circunscrito a la
Administración Pública. No obstante, atendiendo a su atenta solicitud, y con el
afán de colaborar con la señora diputada en su labor, nos permitimos emitir una
opinión jurídica no vinculante en relación con la inquietud planteada.
Sobre el particular, en la opinión jurídica N° OJ-165-2005 del 19 de octubre del 2005, esta Procuraduría
General expresó las siguientes consideraciones:
“Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza
jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del
criterio que se emite al respecto.
En primer lugar, debemos indicar que este Despacho
despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese
sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de
27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:
"Los órganos de la
Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles
administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la
Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal
respectiva." (El subrayado es nuestro).
De la norma transcrita fácilmente se infiere que la
Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes
a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto
ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:
"Los dictámenes y pronunciamientos
de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de
acatamiento obligatorio para la Administración Pública".
Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la
Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado,
este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra
intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio
excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el
respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.
En lo que al presente asunto se refiere, consideramos que
el señor Diputado no está indagando sobre un tema que se relacione con la
función administrativa de la Asamblea, por lo que este Despacho no podría
pronunciarse de manera vinculante sobre el punto.
A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura
del consultante y como una forma de colaboración para con él, emitiremos
nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas
reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia
de que tal pronunciamiento carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de
una mera opinión consultiva (…)”.
II.
Condición de servidor público
En cuanto a la referencia que hace la
señora diputada, respecto de los distintos supuestos sobre los que surge la
inquietud planteada, a saber, que el funcionario ostente un cargo público de elección popular,
por designación o por nombramiento, debemos traer a colación el artículo 2 de
la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,
Ley N° 8422, que indica con claridad lo que se
entenderá como funcionario público, en los siguientes términos:
“Artículo 2º-Servidor público. Para los efectos de
esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios
en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no
estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en
virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter
imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad
respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán
equivalentes para los efectos de esta Ley.
Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a
los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas
públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de
gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados,
administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas
que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la
Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión”.
Asimismo, ya esta Procuraduría General
ha tenido oportunidad de referirse al tema, por lo que conviene transcribir en
lo conducente el dictamen N° C-061-2005 del 14 de
febrero de 2005, que agrega las siguientes precisiones:
“Sin pretender agotar en forma exhaustiva
sus categorías, podemos afirmar que algunas de estas personas han sido elegidas
por elecciones populares o que tienen el carácter de servidores públicos
"gobernantes", por estar investidos en funciones de índole
esencialmente política con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el
ejercicio también de potestades políticas; no son considerados trabajadores,
puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni
estatutaria; se rigen principalmente por el derecho constitucional otros son
designados con base en una relación ideológica de confianza; hay también
empleados públicos que están vinculados a la Administración mediante contratos
de trabajo o bien de otro tipo (de servicios o de consultoría), como podrían
estarlo en la empresa privada, y por ende, sus relaciones -ya sean laborales o
profesionales- se rigen por el derecho privado (de trabajo o civil). Pero la
mayor parte del personal que trabaja al servicio de las instituciones públicas
lo hacen dentro de lo que se denomina el “régimen de empleo público”, al cual
ingresan mediante nombramiento de autoridad competente (acto administrativo), y
por lo general después de superar tanto un proceso selectivo de mérito y
capacidad, en virtud de criterios objetivos, como un período de prueba, y sus
relaciones con la Administración se someten a un régimen regulado especialmente
por el Derecho Administrativo, distinto al que corresponde a los demás
trabajadores, y regido por principios esenciales y característicos del Derecho
Público -legalidad, igualdad, imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad,
etc.-.
Pese a que todas las categorías
anteriormente enunciadas caben en la amplia acepción de “servidores públicos”
que contiene el numeral 111 de la Ley General de la Administración Pública, son
aquellos últimos empleados los que reciben el nombre de “funcionarios” y el
conjunto de que forman parte puede denominarse, en sentido subjetivo, la
“función pública”, cuyo régimen jurídico tradicionalmente se ha caracterizado
porque las condiciones de empleo no se establecen en un contrato o por convenio
colectivo sino que se determinan por normas objetivas, leyes y reglamentos, que
los poderes públicos pueden modificar unilateralmente dentro de ciertos límites
constitucionales. De ahí que se afirme con propiedad que el funcionario no tiene
con la Administración una relación contractual, sino “estatutaria”.
Si bien con base en las consideraciones
expuestas podría llegarse a pensar que el ámbito de aplicación de la citada Ley
Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, como
alude su nombre, y según lo reafirma su artículo 1º, se circunscribe únicamente
a aquél grupo cuyo conjunto denominamos “función pública”, lo cierto es que el
artículo 2º de ese mismo cuerpo normativo amplía su cobertura bajo la acepción
de “servidor público”, contenida por el artículo 111 de la Ley General de la
Administración Pública, según el cual: “1. Es servidor público la persona que
presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como
parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura,
con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado,
permanente o público de la actividad respectiva. 2 A este efecto considérense
equivalentes los términos “funcionario público”, “servidor público”, “empleado
público”, “encargado de servicio público” y demás similares, y el régimen de
sus relaciones será el mismo para todos salvo que la naturaleza de la situación
indique lo contrario (...)”. Llegando incluso a incluir tanto a los denominados
funcionarios de hecho como a las personas que laboran para empresas públicas o
servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho
común, que la citada Ley General excluye de aquél concepto (Art. 111. 3 op. cit.); igualmente somete a
los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de personas
jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de
la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.
Amplitud que se reafirma al constatar que con base en la conjunción armónica de
los artículos 1º de la comentada Ley General y 1º inciso 4 de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Administración Pública está constituida por el Estado (Poder
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, en cuanto estos últimos realizan,
excepcionalmente, función administrativa) y los demás entes públicos
(municipalidades, instituciones autónomas y todas las demás entidades de
Derecho Público).”
Con fundamento en lo expuesto, cabe
concluir que las personas que indica la señora diputada en la consulta son, sin
duda alguna, “funcionarios públicos”, conforme al concepto descrito; y por
ende, la Ley Nº 8422 les deviene indefectiblemente aplicable.
III. Posibles impedimentos legales para
ocupar simultáneamente un cargo directivo en una ONG
Ahora bien, en orden a la inquietud planteada,
debemos señalar que en principio no existe impedimento legal alguno para que un
funcionario público ocupe simultáneamente un puesto en el consejo directivo
internacional de una ONG, desde luego, bajo el entendido de que sus funciones a
nivel privado serán ejecutadas una vez cumplida su jornada laboral y siempre
que no se produzca una desatención o desmejora en el cumplimiento de las
responsabilidades que le demanda su condición de servidor público.
Sin embargo, resulta importante hacer la
observación de que si el funcionario se encuentra ligado por un contrato de
dedicación exclusiva, sí tendría impedimento legal para asumir el cargo
directivo, toda vez que ello implicaría una infracción a las obligaciones que
se derivan de un contrato de esa naturaleza. Sobre el particular, recientemente
esta Procuraduría General ha señalado lo siguiente:
“Como se advierte, en
el caso particular del contrato de dedicación exclusiva, la regla es
precisamente que exista una dedicación completa a la función pública, pues,
parafraseando al Tribunal Constitucional, mediante este régimen contractual la
Administración pretende, por razones de interés público, contar con un personal
dedicado “exclusiva y permanentemente a la función estatal, que lo convierta en
una fuerza de trabajo idónea y más eficiente”.
Por lo anterior, nos
inclinamos por sostener, como tesis de principio, que resulta improcedente para
el funcionario sujeto a este régimen especial desempeñar simultáneamente varios
empleos -incluyendo labores a nivel privado- como consecuencia del
principio de eficiencia, que se materializa con la exclusividad del cargo, y se
llega a traducir en una especie de inhabilitación funcional, dado el
compromiso de dedicarse totalmente a la función pública, con exclusión de
cualquier otro trabajo, todo ello en beneficio de los intereses públicos.
Nótese que en el caso de la
dedicación exclusiva el régimen está fundado no sólo en la prohibición del
ejercicio liberal de la profesión, sino también en la dedicación, por entero, a
las funciones públicas, con el fin de que el servidor dirija todo su interés,
su energía, su disposición y su fuerza de trabajo únicamente hacia la institución
pública en la que ocupa su cargo.” (énfasis
agregado)
Asimismo, en caso de que el servidor estuviera cubierto
por el régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales,
dependiendo de las funciones y condiciones de nombramiento en el mencionado
consejo directivo, el funcionario tendría que valorar cuidadosamente si el
régimen le impide asumir las responsabilidades de ese cargo directivo, ya sea
porque ello implique de algún modo el ejercicio de la profesión o bien su
nombramiento obedezca justamente a su condición profesional.
Por
otra parte, en una hipótesis como la consultada, igualmente se hace necesario
determinar si el cargo público que ocupa la persona se encuentra dentro del
listado contenido en el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N°
8422), pues de ser así, habría que valorar si el desempeño de un cargo
directivo en la ONG se enmarca en alguno de los supuestos de la norma que da
lugar al surgimiento de una incompatibilidad.
En este punto, conviene tener presente lo dispuesto por el artículo 37
del Reglamento a la Ley N° 8422, cuyo texto señala:
“Artículo 37.-Sujetos pasivos y naturaleza de las
incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes,
diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo
de Elecciones, los ministros y viceministros, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el
Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador General y el procurador
general adjunto de la República, el regulador general de la República, los
oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos,
los gerentes generales y gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de los
primeros, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes o encargados de
proveeduría, los auditores y subauditores internos de
la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes
municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas de
empresas privadas, ni figurar registralmente como sus representantes o
apoderados, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por
medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a
instituciones o a empresas públicas o que, por la naturaleza de su actividad
comercial, compitan con estas últimas.
La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales
o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier
entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba
subvenciones, transferencias, donaciones o la liberación de obligaciones
por parte del Estado o de sus órganos, entes o empresas públicas, esto en la
medida en que el otorgamiento de recursos, se encuentre vinculado al desarrollo
de la actividad y la consecución de los fines y objetivos de dichas entidades.”
Así
las cosas, tratándose de los funcionarios incluidos en el listado que contiene
dicha normativa, no podrían ocupar el cargo directivo en la respectiva ONG si
ésta le presta servicios a la Administración o compite en el mercado con alguna
empresa de servicios públicos; o si recibe subvenciones, transferencias,
donaciones o liberación de obligaciones por parte del sector público, bajo las
condiciones que establece la norma.
Lo
anterior, aunque este tipo de organizaciones no se denominen propiamente
“empresas”, toda vez que, atendiendo a los fines de la norma, estimamos que
debe prevalecer un criterio material según el cual lo determinante sea la
actividad de la organización, independientemente de la naturaleza jurídica que
ostente.
IV.
El cumplimiento de deberes de carácter ético por parte de los servidores
públicos
Ahora bien, aún cuando el funcionario
no tenga ningún impedimento legal para asumir simultáneamente un puesto
directivo en la ONG, debemos hacer énfasis en que todo servidor debe actuar con
estricto apego a un elenco de deberes de carácter ético, que le obligan a
garantizar la prevalencia del interés público y el
interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado. En este orden de
ideas, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito, Ley N° 8422, dispone:
“Artículo 3º-Deber de probidad. El
funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del
interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y
atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada,
regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes
de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de
las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que
adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a
los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente,
al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad,
eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.
De modo complementario, el inciso 11) del artículo
1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito establece:
“Artículo 1º-Definiciones. Para la aplicación del
presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a
continuación se indican:
(...)
11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público
de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se
expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:
a) Identificar y atender las necesidades colectivas
prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en
condiciones de igual para los habitantes de la República;
b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las
potestades que le confiere la ley;
c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento
de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de
la institución en la que se desempeña;
d) Administrar los recursos públicos con apego a los
principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas
satisfactoriamente;
e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o
cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte
de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del
cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él;
salvo los casos que admita la Ley.
f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando
existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la
Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.
g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer
primordialmente el interés público.”
Así las cosas, si el funcionario está llamado a
proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la
cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, sus actuaciones
dentro de un consejo directivo internacional de una ONG -aún cuando sea fuera
de horas de trabajo- no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de
los asuntos que se atienden en la institución, ni tampoco pueden ser
desarrolladas prevaleciéndose indebidamente de las potestades y de la posición
que le confiere el cargo público que ocupa.
En este punto, valga mencionar que el dictamen de
esta Procuraduría General N° C-245-2005 de fecha 4 de
julio del 2005 señaló ciertas consideraciones generales sobre el tema, que
resulta pertinente traerlas a colación, en los siguientes términos:
“La Sala Constitucional se ha referido a
la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de
interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento
administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión
administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra
función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de
los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e
independencia, con fundamento en los principios constitucionales de
responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la
exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública.
En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en
relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional,
resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de
1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el
principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de
objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos
están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las
incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación
donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala
Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33
horas del 18 de julio de 1995.
Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de
abril de 2004, expresamos lo siguiente:
“En primer lugar, el ejercicio de la
función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas
de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la
imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001
y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las
incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el
nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se
busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos
en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la
concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia,
evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse
el voto n.° 5549-95).”
Bajo este orden de ideas, es necesario indicar que
la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público,
constituye un principio constitucional de la función pública, que es
fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de
conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y
continua para la colectividad. Sobre el particular, nuestro Tribunal
Constitucional ha establecido lo siguiente:
“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es
necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un
comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible,
la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses
particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales
y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que
conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de
los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una
serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración,
desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados
por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función
pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios
se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que
derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109,
111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de
la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de
responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de
incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios
que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la
eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea
eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como
tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria
la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar
la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses
expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los
ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones
y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en
un límite y -al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de
la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial
objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión,
fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario.
Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la
administración pública en general o la administración de justicia en lo
particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la
actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y
objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre
del 2000)
Bajo esta misma línea de razonamiento,
también pueden consultarse las consideraciones desarrolladas por esta
Procuraduría General en el dictamen N° C-316-2005 del
5 de setiembre de 2005.
Por último, igualmente conviene tener
presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y
enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados,
funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías
internas y servidores públicos en general, que señalan lo siguiente:
“1.4 Conflicto de intereses.
(...)
3. Los jerarcas, titulares subordinados y
demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos
privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de
corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e
independencia.
(...)
5. Los jerarcas, titulares subordinados y
demás funcionarios públicos deben demostrar y practicar una conducta moral y
ética intachable.
(...)
7. Los jerarcas, titulares subordinados y
demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades,
remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en
la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre
la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la
institución que representa.
(...)
17. Los jerarcas, titulares subordinados y
demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que
ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse
razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada
en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su
investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio,
ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva,
entre otros.” (énfasis agregado)
A mayor abundamiento, estimamos conveniente traer
a colación lo dispuesto por el inciso b) del numeral 38 de la Ley N° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública, cuyo texto dispone a la letra:
Artículo 38. -Causales de
responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas
en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá
responsabilidad administrativa el funcionario público que:
(...)
b) Independientemente del régimen de prohibición o
dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que
comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o
favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta
ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos:
el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la
preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de
ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de
contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en
conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del
conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible
empleador.
En suma, desde el punto de vista ético,
la relación de servicio público comprende la prohibición de colocarse en
cualquier tipo de situación que pueda quebrantar los fines y propósitos de la
institución, los cuales pueden verse violentados al generarse un conflicto de
intereses.
V. Conclusiones
1.- Tanto las personas que ostentan un cargo de
elección popular como aquellas que lo ejercen por designación o nombramiento,
son funcionarios públicos, y por ende, la Ley Nº 8422 les deviene
indefectiblemente aplicable.
2.- En principio, no existe impedimento legal
alguno para que un funcionario público ocupe simultáneamente un puesto en el
consejo directivo internacional de una ONG, desde luego, bajo el entendido de
que sus funciones a nivel privado serán ejecutadas una vez cumplida su jornada
laboral y siempre que no se produzca una desatención o desmejora en el
cumplimiento de las responsabilidades que le demanda su condición de servidor
público.
3.- Si el funcionario se encuentra ligado por un contrato de dedicación
exclusiva, sí tendría impedimento legal para asumir el cargo directivo, toda
vez que ello implicaría una infracción a las obligaciones que se derivan de un
contrato de esa naturaleza.
4.- Asimismo, en caso de que el servidor estuviera cubierto
por el régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales,
dependiendo de las funciones y condiciones de nombramiento en el mencionado
consejo directivo, eventualmente el funcionario tendría que valorar
cuidadosamente si el régimen le impide asumir las responsabilidades de ese
cargo directivo, ya sea porque ello implique de algún modo el ejercicio de la
profesión o bien su nombramiento obedezca justamente a su condición
profesional.
5.-
Por otra parte, en una hipótesis como la consultada igualmente se hace
necesario determinar si el cargo público que ocupa la persona se encuentra dentro
del listado contenido en el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N°
8422), pues de ser así, habría que valorar si el desempeño de un cargo
directivo en la ONG se enmarca en alguno de los supuestos de la norma que da
lugar al surgimiento de una incompatibilidad, a saber, si dicha organización le
presta servicios a la Administración Pública, compite en el mercado con alguna
empresa de servicios públicos o bien recibe subvenciones, transferencias,
donaciones o liberación de obligaciones por parte del sector público, bajo las
condiciones que establece la norma.
6.- Ahora bien, aún cuando el
funcionario no tenga ningún impedimento de orden legal para asumir
simultáneamente un puesto directivo en la ONG, debe actuar con estricto apego a
un elenco de deberes de carácter ético, que le obligan a garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional
sobre cualquier tipo de interés privado, de tal suerte que sus actuaciones dentro de un consejo directivo
internacional de una ONG -aún cuando sea fuera de horas de trabajo- no pueden
entrañar un conflicto de intereses respecto de los asuntos que se atienden en
la institución, ni tampoco pueden ser desarrolladas prevaleciéndose indebidamente
de las potestades y de la posición que le confiere su puesto.
De usted con toda consideración y estima, atentas suscriben,
Licda. Andrea Calderón Gassmann Licda.
Procuradora Adjunta Abogada de Procuraduría
ACG/NMA/laa
OJ-054-2006
RÉGIMEN
DE INCOMPATIBILIDADES. DESEMPEÑO SIMULTÁNEO DE UN CARGO EN UNA ORGANIZACIÓN
NO GUBERNAMENTAL.
Mediante la opinión jurídica N°
OJ-054-2006 del 24 de abril del 2006 suscrita por
la Licda. Andrea Calderón Gassmann,
Procuradura Adjunta, y la Licda.
2.- En principio, no existe impedimento legal alguno para que un
funcionario público ocupe simultáneamente un puesto en el consejo directivo
internacional de una ONG, desde luego, bajo el entendido de que sus funciones
a nivel privado serán ejecutadas una vez cumplida su jornada laboral y
siempre que no se produzca una desatención o desmejora en el cumplimiento de
las responsabilidades que le demanda su condición de servidor público.
3.-
Si el funcionario se encuentra ligado por un contrato de dedicación
exclusiva, sí tendría impedimento legal para asumir el cargo directivo, toda
vez que ello implicaría una infracción a las obligaciones que se derivan de
un contrato de esa naturaleza.
4.- Asimismo,
en caso de que el servidor estuviera cubierto por el régimen de prohibición
para el ejercicio de profesiones liberales, dependiendo de las funciones y
condiciones de nombramiento en el mencionado consejo directivo, eventualmente
el funcionario tendría que valorar cuidadosamente si el régimen le impide
asumir las responsabilidades de ese cargo directivo, ya sea porque ello
implique de algún modo el ejercicio de la profesión o bien su nombramiento
obedezca justamente a su condición profesional.
5.-
Por otra parte, en una hipótesis como la consultada igualmente se hace
necesario determinar si el cargo público que ocupa la persona se encuentra
dentro del listado contenido en el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción
y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N°
8422), pues de ser así, habría que valorar si el desempeño de un cargo
directivo en la ONG se enmarca en alguno de los supuestos de la norma que da
lugar al surgimiento de una incompatibilidad, a saber, si dicha organización
le presta servicios a la Administración Pública, compite en el mercado con
alguna empresa de servicios públicos o bien recibe subvenciones,
transferencias, donaciones o liberación de obligaciones por parte del sector
público, bajo las condiciones que establece la norma.