Opinión Jurídica : 049 - del 19/04/2006

OJ-049-2006

19 de abril del 2006

Señora

Hannia Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio de 15 de julio del 2004, donde se consulta nuestro criterio sobre el proyecto de ley “Declaración de la tortuga baula (dermochelys coriacea) como patrimonio nacional, especie marina nacional y símbolo de compromiso en defensa de la fauna en peligro de extinción”, expediente legislativo No. 15193.

Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001). No obstante, deseo externarle mis disculpas por el atraso en la emisión de este pronunciamiento, debida al alto volumen de trabajo asignado a esta Procuraduría.

En lo que respecta a la propuesta legislativa que se nos consulta se han detectado varias deficiencias, tanto de forma como de fondo, que de seguido pasamos a explicar, haciendo un análisis artículo por artículo.

Lo primero que llama la atención del título de la ley, así como de su artículo primero, es la declaratoria de patrimonio nacional de la tortuga baula, en la medida en que tal declaratoria disiente de lo dispuesto en nuestra normativa actual.

En efecto, el artículo 2° de la Ley No. 7317 del 7 de diciembre de 1992, Ley de Conservación de Vida Silvestre, define el concepto de fauna silvestre de la siguiente forma:

“Artículo 2.- (…) Fauna silvestre: Para los efectos de esta Ley, la fauna silvestre está constituida por los animales vertebrados e invertebrados, residentes o migratorios, que viven en condiciones naturales en el territorio nacional y que no requieren del cuidado del hombre para su supervivencia. La clasificación de las especies se establecerá en el Reglamento de esta Ley” (…).

Seguidamente el artículo tercero del mismo cuerpo normativo declara como patrimonio nacional a la fauna silvestre:

“Artículo 3.- Se declara de dominio público la fauna silvestre que constituye un recurso natural renovable, el cual forma parte del patrimonio nacional. (…)”

El artículo 4º del Reglamento a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Decreto No. 32633 de 10 de marzo del 2005, establece una lista de las especies que se entenderán como fauna silvestre a los efectos de aquella Ley, entre las cuales no incluye a las tortugas marinas, sino únicamente a las terrestres.

Entonces, al no estar comprendida la tortuga baula, ni ninguna otra tortuga marina dentro de las especies que conforman la definición de fauna silvestre de la Ley No. 7317, habría que entender que no la cubre la declaratoria de patrimonio nacional a que alude el artículo tercero de la misma Ley.

Así, pues, debe reflexionarse muy bien si lo que se busca con la propuesta legislativa es efectivamente un tratamiento similar de la tortuga baula con el del resto de las especies que conforman la fauna silvestre y las consecuencias jurídicas que de ello deriva; lo mismo que valorarse si es conveniente que solo la tortuga baula reciba este tratamiento singular al margen de las demás especies de tortugas marinas (cabezona, verde, negra, carey y lora).

De todas maneras, conviene tener presente que el término “patrimonio nacional” no parece ser el más ajustado al caso de la tortuga baula, si se toma en consideración su naturaleza de especie migratoria y en ese sentido de ámbito internacional. Recuérdese que el término patrimonio hace alusión a “pertenencia”:

“Der. Conjunto de bienes pertenecientes a una persona natural o jurídica, o afectos a un fin, susceptibles de estimación económica.” (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 22. ª edición, Tomo II, Madrid, ESPASA, 2001, página 1703).

Aunque sea Costa Rica uno de los sitios de anidación más importantes de la tortuga baula, no pensamos que ese solo hecho sea suficiente para que tal especie pueda ser considerada de propiedad suya, como parece suponer el término “patrimonio”; sin mencionar una eventual susceptibilidad internacional sobre el tema.

Similares consideraciones podrían hacerse sobre la denominación de “especie marina nacional”, trabándose, insistimos, de la tortuga baula de una especie altamente migratoria; añadiendo de que el proyecto de ley en su motivación es escueto en cuanto a las razones de por qué la baula debe ser considerada como especie marina nacional, y no otras especies de tortugas marinas que también anidan en Costa Rica u otras especies igualmente amenazadas (delfines, ballenas, tiburones, etc.). Lo dicho, por supuesto, no va en demérito de la importancia de la tortuga baula como especie en peligro de extinción y que goza de otras cualidades no menos relevantes como la de ser la tortuga marina más grande, rápida y que nada a mayores profundidades, o de ser el reptil que crece más rápido, por mencionar algunas.

El artículo segundo del proyecto de ley, por su lado, establece una serie de obligaciones para el Estado costarricense en punto a la tutela ambiental de la tortuga baula (velar por su protección, conservación y restauración, así como de sus hábitats de anidación mediante el establecimiento de áreas protegidas y por su seguridad en las rutas de migración; promoción de estudios y acciones nacionales e internacionales que se consideren necesarios para el cumplimiento de ese deber); sin embargo, pensamos que tales deberes, de modo genérico o específico, ya se encuentran contemplados en normativa internacional o leyes nacionales. A manera de ejemplo, la Convención Interamericana para la Protección de las Tortugas Marinas, aprobada mediante Ley No. 7906 de 23 de agosto de 1999, que entre sus preceptos contiene los siguientes de interés aquí:

“Artículo IV

Medidas

1.- Cada Parte tomará las medidas apropiadas y necesarias, de conformidad con el derecho internacional y sobre la base de los datos científicos más fidedignos disponibles, para la protección, conservación y recuperación de las poblaciones de tortugas marinas y de sus hábitats:

a) En su territorio terrestre y en las áreas marítimas respecto a las cuales ejerce soberanía, derechos de soberanía o jurisdicción, comprendidos en el área de la Convención;

b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo III, en áreas de alta mar, con respecto a las embarcaciones autorizadas a enarbolar su pabellón.

2.- Tales medidas comprenderán:

a) La prohibición de la captura, retención o muerte intencionales de las tortugas marinas, así como del comercio doméstico de las mismas, de sus huevos, partes o productos;

b) El cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES) en lo relativo a tortugas marinas, sus huevos, partes o productos.

c) En medida de lo posible, la restricción de las actividades humanas que puedan afectar gravemente a las tortugas marinas, sobre todo durante los períodos de reproducción, incubación y migración;

d) La protección, conservación y, según proceda, la restauración del hábitat y de los lugares de desove de las tortugas marinas, así como el establecimiento de las limitaciones que sean necesarias en cuanto a la utilización de esas zonas mediante, entre otras cosas, la designación de áreas protegidas, tal como está previsto en el Anexo II;

e) El fomento de la investigación científica relacionada con las tortugas marinas, con sus hábitats y con otros aspectos pertinentes, que genere información fidedigna y útil para la adopción de las medidas referidas en este Artículo;

f) La promoción de esfuerzos para mejorar las poblaciones de tortugas marinas, incluida la investigación sobre su reproducción experimental, cría y reintroducción en sus hábitats con el fin de determinar la factibilidad de estas prácticas para aumentar las poblaciones, evitando ponerlas en riesgo;

g) La promoción de la educación ambiental y la difusión de información, con miras a estimular la participación de las instituciones gubernamentales, organizaciones no gubernamentales y del público en general en cada Estado, en particular de las comunidades involucradas en la protección, conservación y recuperación de las poblaciones de tortugas marinas y de sus hábitats;

h) La reducción al mínimo posible de la captura, retención, daño o muerte incidentales de las tortugas marinas durante las actividades pesqueras, mediante la regulación apropiada de esas actividades, así como el desarrollo, mejoramiento y utilización de artes, dispositivos o técnicas apropiados, incluidos los dispositivos excluidores de tortugas (DETs) de conformidad con lo dispuesto en el Anexo III, y la correspondiente capacitación, de acuerdo con el principio del uso sostenible de los recursos pesqueros;

i) Cualquier otra medida, conforme con el derecho internacional, que las Partes juzguen pertinente para lograr el objetivo de esta Convención.”

“Artículo X

Cumplimiento

Cada Parte asegurará, dentro de su territorio y en las zonas marítimas sometidas a su soberanía, derechos de soberanía o jurisdicción, el cumplimiento efectivo de las medidas para la protección y conservación de la tortuga marina y de sus hábitats previstas en esta Convención o adoptadas de acuerdo con ella.”

“Artículo XVIII

Implementación a nivel nacional

Cada Parte adoptará medidas en su legislación nacional a fin de aplicar las disposiciones de esta Convención y asegurar su cumplimiento efectivo a través de políticas, planes y programas para la protección y conservación de las tortugas marinas y de sus hábitats.”

La Ley de Protección, Conservación y Recuperación de las Poblaciones de Tortugas Marinas, No. 8325 de 4 de noviembre del 2002, también tiene valiosas regulaciones sobre el tema:

“Artículo 1.- Con el propósito de adoptar las medidas necesarias para garantizar los fines de esta Ley y los compromisos adquiridos por el país en los instrumentos internacionales ratificados sobre la materia, se declara de interés público la investigación científica relacionada con las tortugas marinas y su hábitat. (…)”

Artículo 2.- Para evitar la muerte accidental de tortugas marinas en actividades pesqueras, las embarcaciones camaroneras de arrastre, nacionales o extranjeras, que operen en el mar territorial o en la zona económica exclusiva, deberán usar Dispositivos Excluidores de Tortugas (DET) en las zonas o áreas establecidas por el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (INCOPESCA), sin perjuicio de lo contenido en los convenios internacionales. (…)”

“Artículo 3.- El MINAE será el ente responsable de coordinar con los Ministerios de Educación Pública (MEP) y de Economía, Industria y Comercio (MEIC), al igual que con el Instituto Costarricense de Turismo (ICT) y las demás instituciones relacionadas con la protección y la conservación de la vida silvestre, proyectos que promocionen actividades turísticas para la observación del anidamiento y desove de las tortugas. (…)”

“Artículo 4.- Decláranse de interés ecoturístico los siguientes ecosistemas de anidamiento y desove de tortugas marinas: Ostional, Nancite, Playa Grande, Tivives, Gandoca y Tortuguero, y todos los que en el futuro determine el MINAE. A tal efecto, este Ministerio organizará programas de capacitación para los pobladores locales en materia de tortugas marinas y turismo sostenible. A los pobladores que aprueben los programas de capacitación, el Sistema Nacional de Áreas de Conservación del MINAE los dotará de un carné oficial que los acredite como guías de grupos de turistas en las playas de interés ecoturístico. (…)”

“Artículo 5.- El MEP y las instituciones de educación superior universitaria, públicas y privadas, y parauniversitaria, mediante sus programas aprobados de educación ambiental, promoverán la protección y la conservación de nuestros recursos naturales, con especial énfasis en la protección de tortugas marinas.”

“Artículo 6.- Quien mate, cace, capture, destace, trasiegue o comercie tortugas marinas, será penado con prisión de uno a tres años. La pena será de tres meses a dos años de prisión para quien retenga con fines comerciales tortugas marinas, o comercie productos o subproductos de estas especies. (…)”

“Artículo 8.- Corresponderá al MINAE, en coordinación con los Ministerios de Seguridad Pública y de Salud, el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura y la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, velar por el cumplimiento de las disposiciones de esta Ley, dentro del ámbito de sus competencias.”

Otros instrumentos jurídicos de relevancia con disposiciones atinentes a la obligación de proteger las riquezas naturales son: la Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de los países de América (Ley No. 3763 de 19 de octubre 1966), la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (Ley No. 5605 de 30 de octubre de 1974), el Convenio sobre la Diversidad Biológica y Anexos (Ley No. 7416 de 30 de junio de 1994), el Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres Prioritarias en América Central (Ley No. 7433 de 14 de setiembre de 1994), la Ley de Conservación de la Vida Silvestre (Ley No. 7317 de 30 de octubre de 1992), la Ley Orgánica del Ambiente (Ley No. 7554 de 4 de octubre de 1995) y la Ley de Biodiversidad (Ley No. 7788 de 30 de abril de 1998). Esta lista, por supuesto, no es exhaustiva.

Con referencia siempre al artículo segundo del proyecto, agregaremos que el término “restauración” que en él se utiliza parece más propio de los bienes culturales que de los naturales, por lo que creemos debe ser sustituido por el de “recuperación”.

Sobre el ordinal tercero de la propuesta legislativa, nos parece atinada la elaboración y planificación de un mapa de zonificación en el que se anoten claramente los sitios donde se produce el desove de la tortuga baula; sin embargo, no se dice nada sobre el valor normativo de dicho mapa, ni tampoco sobre cuáles van a ser sus alcances y consecuencias jurídicas; por lo que al final podría quedar en un simple instrumento de referencia.

Uno de los principales reparos que se pueden hacer al proyecto de ley lo encontramos en su artículo cuarto que estipula:

“Artículo 4.- Con base en información científica, se procederá a la declaración formal del Refugio Mixto de Vida Silvestre Playa Grande, sito en las proximidades del Parque Marino Las Baulas de Guanacaste, y del Refugio de Vida Silvestre Tamarindo, en la zona de playa Tamarindo y sus alrededores.”

Según el artículo 36 de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley No. 7554 de 4 de octubre de 1995, para crear áreas silvestres protegidas, cualquiera sea la categoría de manejo que se establezca, deberán cumplirse los siguientes requisitos:

“a) Estudio preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen.

b) Definición de objetivos y ubicación del área.

c) Estudio de factibilidad técnica y ubicación del área.

d) Financiamiento mínimo para adquirir el área, protegerla y manejarla.

e) Confección de planos.

d) Emisión de ley o decreto respetivo.”

En el artículo 4 propuesto no queda claro si se está o no creando una nueva área protegida, en tanto no se cumple ninguno de los requisitos enunciados en el artículo 36 de la Ley Orgánica del Ambiente. Los estudios científicos parecen dejarse para una etapa posterior y la ubicación del área influenciada es sumamente vaga al utilizarse expresiones como “en las proximidades” o “en la zona de playa Tamarindo y sus alrededores”. No se dice nada tampoco en cuanto a los estudios de factibilidad y de financiamiento, y menos en cuanto a la confección de planos.

En el caso de que se estuviera dejando para una etapa posterior la declaratoria de la nueva área protegida, queda la duda de qué pasará si con base en la información científica se llega a la conclusión de que no es necesaria la creación de tal área silvestre protegida. ¿En qué estado quedaría el mandato legislativo de su creación?

Asimismo, valga indicar que el artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre define como refugios nacionales de fauna y vida silvestre, “los que el Poder Ejecutivo declare o haya declarado como tales, para la protección e investigación de la flora y la fauna silvestres, en especial de las que se encuentren en vías de extinción” y los clasifica en tres tipos: refugios de propiedad estatal, refugios de propiedad privada y refugios de propiedad mixta. Estos últimos son definidos por el Reglamento a esa Ley, Decreto No. 32633 de 10 de marzo del 2005, como aquellos en los cuales las áreas declaradas como tales pertenecen en partes al Estado y otras son de propiedad particular.

Al pretenderse con el proyecto de ley la creación de un Refugio Mixto de Vida Silvestre Playa Grande, habría que presumir que éste incluiría terrenos de propiedad privada dentro del mismo, y al establecerse una serie de limitaciones (“lineamientos” los denomina el proyecto) en el artículo sétimo del proyecto a los mismos, se concluye que la propuesta de ley requiere de mayoría calificada y por lo tanto no puede ser tramitada en una comisión con potestad legislativa plena.

El articulo 5º del proyecto, por su lado, establece la obligación de las personas físicas o jurídicas que realicen actividades o proyectos de desarrollo y explotación de los recursos naturales comprendidos en las áreas de los refugios de propiedad mixta y estatal, de requerir la correspondiente autorización del Ministerio del Ambiente y Energía, la que deberá otorgarse con criterios de conservación y de estricta sostenibilidad para la protección de los recursos naturales en cuestión.

Este artículo estaría en contradicción con lo que establece el artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre el cual, por exclusión, parece solo permitir las actividades o proyectos de desarrollo y de explotación de los recursos naturales en los refugios de propiedad mixta y propiedad privada, no así en los de propiedad estatal.

En cuanto a los de propiedad mixta, el artículo 5º propuesto no hace más que recoger nuevamente las disposiciones del 82 que claramente preceptúa la obligación de contar con la autorización de la Dirección General de Vida Silvestre, competencia hoy asumida por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Ministerio del Ambiente y Energía (artículo 22 de la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998). La autorización que se otorgue, según el mismo numeral 82, “deberá otorgarse con criterios de conservación y de estricta “sostenibilidad” en la protección de los recursos naturales” (redacción que copia el artículo quinto del proyecto de ley).

Finalmente y en cuanto a este mismo artículo, se indica que la autorización del MINAE se requerirá para actividades o proyectos de desarrollo y explotación de los recursos naturales comprendidos en las áreas de los refugios de propiedad mixta y estatal que resulten de la aplicación de las disposiciones anteriores, es decir, del Refugio Mixto de Vida Silvestre Playa Grande, del Parque Marino Las Baulas de Guanacaste y del Refugio de Vida Silvestre Tamarindo; sin embargo, se deja de lado qué sucede con otros sitios de anidación de las tortugas baula y que se encuentran igualmente protegidos por la categoría de refugios de vida silvestre, como por ejemplo, el Refugio de Vida Silvestre Gandoca Manzanillo. En nuestro criterio, el proyecto de ley debe aplicarse también a estos casos y cuando proceda de acuerdo con el artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre.

En lo que toca al artículo 6º del proyecto de ley tampoco se legislaría sobre ningún aspecto novedoso, en tanto reitera que las actividades o proyectos que se promuevan en la nueva área protegida a declarar y la del Parque Marino Las Baulas, será requisito indispensable cumplir con lo establecido en la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, La Ley Orgánica del Ambiente y demás normas legales relacionadas con los procedimientos que rigen la acción de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA); así como lo relacionado con la presentación de formularios de evaluación ambiental preliminar (FEAP) y las evaluaciones de impacto ambiental (EIA), según corresponda.

En ese sentido, se es consecuente con el artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre que somete la autorización del Ministerio del Ambiente y Energía a un análisis “mediante la presentación de una evaluación de impacto de la acción por desarrollar, siguiendo la metodología técnico científica que se aplica al respecto. Esta evaluación será costeada por el interesado y será elaborada por profesionales competentes en el campo de los recursos naturales”.

Y al artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente que estipula:

“Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, creada en esta ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar sus actividades, obras o proyectos. Las leyes y los reglamentos indicarán cuáles actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental.”

Por otra parte, en cuanto al artículo 7º del proyecto de ley, resalta el dato de que se requieran de manera previa los planes de manejo a la declaratoria de los refugios nacionales de vida silvestre citados (curiosamente se utiliza plural, cuando en el artículo quinto del proyecto sólo se crea un refugio de vida silvestre). Normalmente tales planes de manejo son elaborados con posterioridad a la creación de las áreas protegidas.

También se señala que los planes de manejo se harán a partir de lineamientos obligatorios que garanticen la protección de los sitios de anidación, en consulta con los propietarios de los terrenos que se incorporarán como parte de las áreas involucradas. Esta posibilidad de consulta parece entrar en contradicción con los “lineamientos” obligatorios que de seguido se enumeran (incisos del a al i), salvo que estos se entiendan como estándares mínimos, respecto de los cuales será posible un “endurecimiento” de medidas contando con el consentimiento de los dueños de tierras incluidas dentro de las áreas protegidas.

Sobre los “lineamientos” que se enuncian, debe valorarse muy bien su introducción dentro del proyecto de ley; por cuanto algunos son muy puntuales en cuanto a medidas y normas técnicas, que de acuerdo con estudios posteriores podrían ameritar una modificación, y al estar insertados en una ley, su reforma se haría muy difícil. Como salida alternativa, podría pensarse en la posibilidad de un reglamento a la ley para establecerlas, instrumento legal mucho más flexible.

En cuanto al artículo octavo del proyecto, aún y cuando es innegable que el Ministerio del Ambiente y Energía debe tomar las medidas de protección efectivas en pro de la conservación de la especie, nos parece que las mismas deben llevarse a cabo dentro del ámbito previamente fijado por sus competencias; por lo que consideramos pertinente la inclusión del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura en esta labor a fin de cubrir, como el artículo lo dice, “la conservación de la especie en todas las etapas de su ciclo de vida”. No debe olvidarse que dicho Instituto posee dentro de sus competencias normar el aprovechamiento racional de los recursos pesqueros con miras a lograr la protección de las especies marinas (artículo 2º, inciso b), de la Ley No. 7384 de 16 de marzo de 1994), así como dictar las medidas tendentes a la conservación, el fomento, el cultivo y el desarrollo de la flora y fauna marinas (artículo 5º, inciso c), de la misma Ley).

Por último, en cuanto al artículo noveno propuesto, y aunque la intención es positiva, no resulta apropiado utilizar las leyes para realizar este tipo de instancias al Poder Ejecutivo y a otros países, existiendo otras vías o canales administrativos y diplomáticos para hacerlo. No obstante, debe tenerse presente que el artículo XII de la Convención Interamericana para la Protección de las Tortugas Marinas establece que las partes promoverán acciones bilaterales y multilaterales de cooperación con miras a alcanzar los objetivos de la Convención y, cuando lo juzguen apropiado, procurarán obtener el apoyo de las organizaciones internacionales pertinentes; y entre las acciones sugeridas se encuentra la de promover la cooperación internacional en el desarrollo y mejoramiento de técnicas y artes de pesca, tomando en cuenta las condiciones específicas de cada región, a fin de mantener la productividad de las actividades pesqueras comerciales y asegurar la protección, conservación y recuperación de las poblaciones de tortugas marinas.

CONCLUSIÓN

Aunque la aprobación o no del proyecto de ley relativo al expediente No. 15193 es un asunto de estricta política legislativa, la Procuraduría General de la República recomienda tomar en consideración las observaciones que aquí se han hecho a fin de valorar la pertinencia del mismo, o bien, para mejorarlo

De usted, atentamente

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

VBC/emm