Opinión Jurídica : 033 - del 20/03/2006

OJ-033-2006

20 de marzo de 2006

Diputada

Laura Chinchilla Miranda

Presidenta

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su atento oficio número CPAJ-197-02-06 de fecha 01 de marzo del 2006, mediante el cual se solicita a esta Procuraduría General que vierta criterio técnico-jurídico en relación con el proyecto de ley denominado: “Reforma de los artículo 191, 192, 215 del Código Penal, Ley N° 4573”, Expediente Legislativo N° 14.782.

I. Alcances del presente pronunciamiento.

En vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante.

Además, y en relación con su indicación de que si en el plazo establecido en el numeral 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no emitimos pronunciamiento "se tendrá por entendido que el organismo consultado no tiene objeción que hacer al proyecto", señalamos que el "plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97,167 y 190) debe serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesados en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, La Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita." (Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica N° OJ-053-98 del 18 de junio 1998).

En consecuencia, este pronunciamiento es una opinión jurídica que emana de este Órgano Asesor, como una colaboración a la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, atendiendo a la delicada labor a su cargo.

II. Pretensión del proyecto bajo estudio.

El proyecto objeto de estudio pretende modificar los artículos 191, 192 y 215 del Código Penal, a través de la imposición de una sanción más drástica frente a la comisión de los ilícitos penales en ellos contenidos y mediante la incorporación de nuevos supuestos de agravación, con el fin de proteger -de acuerdo con la exposición de motivos del proyecto- aún más los intereses de las personas más vulnerables de la sociedad -menores de edad, mujeres embarazadas, personas incapaces, enfermas o ancianas-, cuando sean víctimas de los delitos de privación de libertad sin ánimo de lucro y secuestro extorsivo.

III. Consideraciones previas.

Previo a referirnos a la propuesta de modificación sometida a nuestro análisis, y en virtud de que el grueso de la reforma que se plantea se refiere al aumento de las penas, consideramos oportuno revisar los razonamientos doctrinarios, la jurisprudencia de la Sala Constitucional y los criterios de esta Procuraduría General de la República, referentes a las penas y al aumento de éstas y sus implicaciones con la disminución de la criminalidad.

A.- Criterios doctrinarios sobre el aumento de penas.

Doctrinariamente, se ha indicado que Costa Rica se ha caracterizado por su tradición civilista y por una política criminal poco definida. En el tema de la prisión preventiva por ejemplo, se ha pretendido restringir el uso de la misma según lo recomienda el Código Penal tipo para América Latina, aunque paradójicamente a partir de 1994, se han aprobado reformas parciales al Código Penal, como la que aumentó el límite máximo de la pena de prisión de 25 a 50 años, y las reformas que aumentaron las penas de algunos delitos como el homicidio y los delitos sexuales.

A pesar de estos aumentos de penas, las estadísticas han comprobado que no ha disminuido la delincuencia en nuestro país.

El Criminólogo Elías Carranza en su estudio sobre “Criminalidad ¿Prevención o Promoción? (EUNED, San José, 1994, p. 69) ha establecido, que a lo largo de los años no existe ninguna relación efectiva entre el aumento de las penas de prisión en la ley y la disminución real de los hechos delictivos que se desea combatir con ese aumento.

Juristas como el argentino Raúl Eugenio Zaffaroni -en un artículo publicado en la Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica-, al analizar el Expediente Legislativo N° 11.2870 mediante el cual se pretendía el aumento de las penas en varios artículos del Código Penal costarricense manifestó que:

“ (…) la eficacia preventiva de la pena es algo muy recurrido en ámbitos periodísticos, políticos y jurídicos, entendiendo por estos últimos a los penalistas que sólo manejan información normativa, pero que desconoce absolutamente la criminología, pero en el terreno criminológico y político-criminal la eficacia preventiva de la pena en general es objeto de muy serias dudas, que sería imposible analizar aquí, porque la literatura al respecto es casi inabarcable. Algo análogo sucede con el concepto de "resocialización".

De todas maneras, lo que está fuera de duda es que la pena de prisión de larga duración tiene escasa o nula eficacia preventiva respecto de delitos muy graves, (…) Las motivaciones de estos hechos son demasiado tortuosas como para creer simplistamente que la amenaza de cinco o diez años más de pena las neutralicen.

La discusión sobre la eficacia preventiva de la pena se centra en delitos de menor y mediano contenido de injusto, pero cuanto más grave es el delito, menor es la seguridad acerca de la eficacia preventiva de ninguna amenaza penal, hasta llegar al hecho que bordea lo patológico o cae directamente en ello, es decir, el hecho aberrante, en que su ineficacia es prácticamente absoluta.” Zaffaroni, Eugenio Raúl. "El aumento de las penas en Costa Rica". En: Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San José, ABC Ediciones S.A., Año 4, Nº 5, marzo-junio, 1992, p. 70.

En esta misma línea de pensamiento, el Dr. Luis Camilo Osorio Isaza, Fiscal General de la República de Colombia, en las XXV Jornadas Internacionales de Derecho Penal, ha expresado en su intervención sobre la “ Teoría de la Pena y el Aumento de Penas“, que si bien es cierto se reconoce que la pena se ha constituido en un instrumento de control social frente al delito, ésta debe ser complementada con la eficacia de la persecución penal, ya que la lucha contra la criminalidad debe ser un problema global más que una amenaza penal propia de la fase legislativa.

Por su parte, con respecto a la calidad o la cantidad de penas dispuestas legislativamente o el aumento de las mismas, el tratadista alemán Claus Roxin indica:

“… esto no quiere decir que la teoría de la prevención general no sea importante. Incluso todavía hoy puede ser eficaz, si se hace en ella una pequeña variación que tenga en cuenta que mucha mayor eficacia intimidatoria tiene la intensidad de la persecución penal que la prohibición legal; tanto mayor es la cuota de los delitos descubiertos y condenados, tanto más eficaz será la prevención de la comisión de otros delitos en el futuro…”.Claus Roxin. Iniciación al Derecho Penal de Hoy, Ed. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, España, pág. 39.

El Doctor Daniel González Álvarez, jurista nacional nos indica:

“Nuevamente los criminólogos se han encargado de desencantarnos. Por medio de la "teoría de la indiferencia de las sanciones", las investigaciones han mostrado que cualquiera que sea la sanción prevista en la ley (prisión, muerte, inhabilitación, prueba, trabajo, servicio comunal, multa, etc.) ninguna en especial ha tenido incidencia o eficacia en generar menos niveles de delincuencia que otra por el sólo hecho de encontrarse prevista en abstracto y con independencia de su aplicación real. Las razones por las cuales las personas deciden realizar hechos delictivos son otras, y la pena prevista en la ley cuenta sólo algunas veces para determinar los costos del hecho (riesgo), como ocurre en materia de drogas, homicidio, o en delitos como el aborto.

En realidad no existe una relación directa entre gravedad de la sanción y desestímulo del hecho.” González Álvarez, Daniel. “ Delincuencia Juvenil y seguridad ciudadana”. En: Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San José, ABC Ediciones S.A., Año 9, Nº 13, agosto, 1997.

En general, la doctrina ha sido coincidente en establecer que la fase legislativa de determinación de la pena, debe complementarse con una política criminal bien definida, que contemple un sistema de alternativas penales para cada clase de delito; ya que el aumento de las penas por sí sola no es la solución para disminuir la criminalidad.

B.- Criterios jurisprudenciales relacionados con la pena.

La creación de los tipos penales y sus respectivas sanciones, constituyen una decisión de política criminal (arts. 9 y 121 de la Constitución Política), esta labor le corresponde en forma exclusiva al Poder Legislativo, como respuesta ante la criminalidad de la sociedad y con el fin de proteger los bienes jurídicos que se podrían afectar con las conductas dañinas. En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional como se describe a continuación:

" … resulta imposible para los Tribunales de Justicia el cuestionamiento de la pena a imponer o el imponer pena distinta de la fijada en el tipo penal, dado que es la ley la que determina la misma en cada tipo, tanto en lo que respecta a su modalidad (pena privativa de libertad, extrañamiento, multa y la inhabilitación), como lo relativo a su monto, en tanto fija un mínimo y un máximo, dependiendo de las circunstancias en cómo se realizó el delito. En este sentido, debe agregarse que es esta materia de política criminal, en la que el legislador tiene amplias potestades para establecer los parámetros que considere que cumplen con el propósito que justicia su existencia. En todo caso, la Sala advierte que la fijación de los montos de las penas no puede ser arbitraria ni antojadiza, como se indicó anteriormente, y todo depende de la ponderación que el legislador hace de una serie de valores supra legales en los que se debe reflejar ciertos principios y valores supremos, como el de razonabilidad constitucional…" (Sala Constitucional, Voto N° 10543-01, de las catorce horas y cincuenta y seis minutos del diecisiete de octubre del dos mil uno).

Dentro de esta facultad del legislador, existen límites impuestos tanto por la Constitución Política como por el derecho internacional, como es el principio de legalidad en materia penal ( arts. 28 y 39 Constitucionales y 11 de la Ley General de Administración Pública), que establece que la ley es la única fuente creadora de la sanción o pena.

Al respecto la Sala Constitucional ha indicado:

“IV.- El artículo 39 de la Carta Magna consagra además del debido proceso, el principio de legalidad, cuya ausencia o violación comportan una transgresión del orden constitucional. El principio de legalidad en materia penal sustancial (de fondo) se manifiesta fundamentalmente en la reserva de ley, que determina la exigencia de definición previa y clara de las acciones que constituyen delito, con el objeto de salvaguardar la seguridad jurídica de las personas -fin propio del derecho-. En el campo del derecho penal este principio se relaciona directamente con la tipicidad, que es garantía de cumplimiento de una serie de exigencias en relación con la determinación de las conductas que van a ser prohibidas por el ordenamiento, lo que constituye presupuesto de legitimación de la actividad represiva del Estado (ver Considerando II de la sentencia N(3625-93 de las 15:21 horas del 28 de julio de 1993). En cuanto a los requerimientos que deben reunir los tipos penales para cumplir lo dispuesto en el artículo 39 Constitucional a fin de individualizar las conductas prohibidas, la Sala ha señalado: "I.- El artículo 39 de la Constitución Política recepta el principio de reserva de ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues tratándose de delitos y penas la ley es la única fuente creadora. En esta materia es de común aceptación el contenido del aforismo latino "nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege…" (Sala Constitucional, Voto N° 3903-94, de las quince horas cincuenta y un minutos del tres de agosto de mil novecientos noventa y cuatro).

Debido a lo que antecede y con base en el principio de reserva de ley, la ley formal aprobada por los procedimientos ordinarios, será la única que podrá imponer límites a los derechos y libertades del ser humano:

" … a) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del poder legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso restringir derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y el régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables..." (Sala Constitucional, Voto N° 3550-92 de las dieciséis horas del veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos).

En relación con la determinación de los montos de las penas y aumento de los máximos y mínimos, la Sala Constitucional ha determinado que no es competente para su cuestionamiento, ya que es un asunto exclusivo de política criminal que corresponde al Poder Legislativo, como lo indicó al analizar la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 51 del Código Penal:

“… La acción que se promueve contra el párrafo final del artículo 51 del Código Penal debe desestimarse en todos sus extremos, toda vez que la determinación del monto máximo de la pena privativa de libertad constituye un asunto de política criminal que corresponde determinar en exclusivo a la Asamblea Legislativa. El objetivo resocializador o rehabilitador que la accionante acusa infringido por el aumento de la pena máxima, corresponde ser cumplido por el tratamiento o régimen penitenciario, y no por la pena en sí…” (Sala Constitucional, Voto N° 5244-2002, de las dieciséis horas con diecinueve minutos del veintinueve de mayo del dos mil dos).

Además de lo que antecede, consideramos importante dar a conocer que la Sala Constitucional respecto a la pena de prisión ha establecido que:

“… Difícilmente la pena puede cumplir con los objetivos de prevención, reeducación y resocializador del reo, dado que por su esencia la pena no puede sostener los propósitos readaptadores y resocializadores; en sí mismo constituye una contradicción. Por ello, resulta mucho más propio que sea el tratamiento o sistema penitenciario el que cumpla con estos propósitos, tal y como lo indica el inciso 3) del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en lo que interesa dispone textualmente:

"El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados." …" (Sala Constitucional, Voto N° 10543-01, de las catorce horas y cincuenta y seis minutos del diecisiete de octubre del dos mil uno).

C.- Opiniones Jurídicas de la Procuraduría referentes al tema del aumento de penas.

Ya en otras ocasiones, a este Órgano Consultivo se le ha solicitado criterio por parte de la Asamblea Legislativa, con el fin de que se pronuncie respecto a proyectos de ley que pretenden aumentar las penas. Tres opiniones jurídicas que engloban el criterio externado por esta Procuraduría son la OJ-097-2002 del 25 de junio del 2002, la OJ-140-2003 del 12 de agosto del 2003 y la OJ-07-2001 del 19 de enero del 2001.

En la Opinión Jurídica OJ-097-2002 se hizo referencia al aumento de penas como mecanismo de intimidación y se indicó:

“… En lo que atañe al aumento de las penas previstas para los tres delitos de comentario, dicha posibilidad cae en el pleno ejercicio de la política criminal, como resorte exclusivo de la función legislativa. En esa inteligencia, el endurecimiento de las penas sólo tendría que superar los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad para ser aceptada dentro del plexo constitucional.

En este sentido es importante analizar la necesidad del aumento de pena propuesto, dado que el poder punitivo del Estado únicamente se justifica en la medida en que sea indispensable como la única respuesta posible -ultima ratio- para mantener el orden social.

Ello nos conduce a plantear la discusión sobre la idoneidad de la medida pretendida por el proyecto, como mecanismo que procura intimidar a quienes tengan la intención de cometer las conductas delictivas descritas en el proyecto.

(…) De acuerdo con lo indicado, se debe afirmar que si la intención del proyecto es inhibir los deseos de fuga de los privados de libertad, el aumento en la pena prevista para los delitos relacionados con la evasión no siempre constituye un elemento determinante. Se ha demostrado que la incidencia que tiene el aumento de penas en la reducción de los índices de criminalidad no resulta significativa, y no constituye un elemento disuasivo del factor criminal. Sin embargo, tal y como se dijo, el aumento de penas es resorte exclusivo del órgano legislativo, como parte integrante de la política criminal, amén de que algunas penas actuales -efectivamente- son bastante exiguas.- “

En este mismo sentido, la Opinión Jurídica OJ-140-2003:

“…Empezamos por indicar que del principio general de libertad (…) se deriva el principio de prohibición de exceso, según el cual la libertad de los ciudadanos únicamente se puede limitar para proteger las libertades de los demás ciudadanos y en la medida estrictamente necesaria (…). Esta máxima a su vez, exige que la pena legal sea adecuada, necesaria y proporcionada a la conducta. (…).

En cuanto a la adecuación de la pena, la sanción prevista debe estar conforme con la tutela del bien jurídico (…) y con la finalidad perseguida a través de ella, ya que no cualquier pena es apta para la prevención general y especial (…)

El principio de necesidad, por su parte, exige que sólo se prohiban penalmente las conductas que realmente se requiera y que la pena dispuesta para la conducta prohibida, sea la menos posible, la estrictamente necesaria.

Finalmente nos referimos a la proporcionalidad de la pena, que obliga a que se pondere la gravedad de la conducta,(…) En este sentido, se afirma que "no puede aplicarse una pena superior a la que merezca la gravedad de la conducta ni a la que sea necesaria para la obtención de la tutela del bien jurídico".(…)

En cuanto al aumento de penas, también es importante agregar, que si bien es cierto el incremento en las sanciones penales es una decisión de política criminal, la doctrina ha sostenido que esa medida no disminuye el índice de criminalidad, lo que debe ser tomado en cuenta…”

Además, a esta Procuraduría General se le dio audiencia por parte de la Asamblea Legislativa para que se pronunciara respecto al expediente legislativo N° 14.079, denominado “Reforma de los artículos 215, 272 y 372 del Código Penal” y al referirse a la modificación de la pena prevista en el artículo 215 del Código Penal -artículo que nuevamente se pretende modificar con el proyecto que se somete a nuestra consideración- expresó:

“De una comparación -únicamente literal- sobre las penas previstas en las legislaciones penales antes referidas y las que propone el proyecto de ley, encontramos que resultan éstas últimas significativamente más gravosas. Si bien es cierto es indiscutible que la determinación de la sanción penal es una cuestión de política criminal que corresponde al legislador, también lo es que está sujeta, como bien se indicó supra, a los principios de proporcionalidad y razonabilidad contenidos en nuestra Carta Magna.

Esta Procuraduría General, comparte el criterio del profesor Dr. Winfried Hassemer, quien considera la necesidad de implementar frente a la criminalidad organizada medios de prevención de carácter técnico:

"Hemos realizado el combate de la criminalidad organizada hasta la fecha casi exclusivamente por medio de la prevención normativa: por medio del desmontaje de derecho y la ampliación de las facultades para los ataques del Estado. Hay también una prevención técnica, la cual le plantea al delito obstáculos de orden fáctico, organizatorio o económico, los cuales, en todo caso, descargan y en parte sustituyen a la prevención normativa …

El principio de proporcionalidad demanda el examen constante de si no existen por lo menos medios técnicos igualmente adecuados de prevención, que hagan renunciable la prevención normativa. La política de seguridad interna debe ser enfocada también a un desestimiento de agravaciones de carácter jurídico y no únicamente, como hasta ahora, a su incremento." HASSEMER (Winfried) "Límites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad organizada. Tesis y Razones". En: Revista de Ciencias Penales de Costa Rica, San José, Imprenta la Jornada, Año ), Nº 14, dic. 1997, p. 9.-

Conforme a lo expuesto, consideramos necesario se analice el aumento de las penas propuesto para el delito de secuestro extorsivo, con la finalidad de lograr un sistema de penas adecuado a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. En otro orden de ideas, sí compartimos el agravante que se propone en lo que concierne a la protección de los menores de edad (posición consecuente con nuestra ratificación de la Convención de los Derechos del Niño), así como la inclusión de la persona en estado de gravidez, como elemento diferenciador en que atañe al endurecimiento de la sanción.-“ (Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica OJ-07-2001 del 19 de enero del 2001)

IV.- Criterio de la Procuraduría General de la República sobre el Proyecto que se consulta.

El proyecto sometido a nuestro análisis, pretende incrementar el monto de la sanción penal en los delitos de privación de libertad sin ánimo de lucro y secuestro extorsivo, así como la incorporación de nuevos supuestos de agravación, como se detalla a continuación:

A.- Privación de libertad sin ánimo de lucro y sus formas agravadas.

Artículos actuales	Propuesta de modificación
Privación de libertad sin ánimo de lucro. ARTÍCULO 191.- Será penado con prisión de seis meses a tres años al que sin ánimo de lucro, privare a otro de su libertad personal.	Privación de libertad sin ánimo de lucro. Artículo 191.- Se impondrá prisión de diez a quince años al que sin ánimo de lucro privare a otro de su libertad personal.
Formas agravadas. ARTÍCULO 192.- La pena será de dos a diez años cuando se privare a otro de su libertad personal, si se perpetrare: 1) Contra la persona de un ascendiente, descendiente, cónyuge, hermano o de un funcionario público; 2) Con actos de violencia, o para satisfacer venganzas, o resultare grave daño en la salud del ofendido; 3) Durare más de cinco días; y 4) Con abuso de autoridad. ( NOTA: el artículo 1º de la ley No. 5061 de 23 de agosto de 1972 interpretó auténticamente esta disposición en el sentido de que "la pena en ellos señalada es la de prisión".)	Formas agravadas. Artículo 192.- La pena será de quince a veinte años de prisión: 1.- Si el autor logra su propósito. 2.- Si el hecho es cometido por dos o más personas. 3.- Si la privación de libertad dura más de tres días. 4.- Si el sujeto pasivo es menor de edad, mujer embarazada, persona incapaz, enferma o anciana. 5.- Si el sujeto pasivo sufre daño físico, moral o psíquico debido a la forma en que se realizó la privación de libertad o por los medios empleados en su consumación. 6.- Si se ha empleado violencia contra terceros que han tratado de auxiliar a la persona retenida en el momento del hecho o con posterioridad, cuando traten de liberarla. 7.- Cuando la persona privada de libertad sea un funcionario público o un ascendiente, descendiente, cónyuge o hermano de este. La pena será de treinta a treinta y cinco años de prisión si se le infringen a la persona privada de libertad lesiones graves o gravísimas, y de treinta y cinco a cincuenta años de prisión si muere.

Como se ve, en el artículo 191 propuesto, la conducta simple sufriría un aumento del mínimo de la sanción de 6 meses a 10 años de prisión y del máximo de la pena de 3 años a 15 años de prisión.

En el artículo 192 propuesto, además del aumento del monto de la pena, se crean nuevas causas de agravación, se eliminan unas, se modifican otras, y se pasa de 4 incisos a 7 incisos.

a) El inciso 1) propuesto es novedoso, no estaba incluido en el artículo vigente, la observación que realizamos es que el legislador debería analizar la conveniencia de eliminarlo del proyecto, debido a que tal y como está redactado, entraría en contradicción con el artículo 191 propuesto, ya que siempre que se consuma el delito de privación de libertad sin ánimo de lucro, se dará la forma agravada. En otras palabras, si se deja el inciso 1), el artículo 191 propuesto, sólo se podrá aplicar en caso de tentativa y no “si el autor logra su propósito”, pues en este último supuesto estaríamos ante una causa de agravación.

b) El inciso 2) propuesto que hace referencia al hecho cometido por dos o más personas, es nuevo, y consideramos que no presenta inconveniente.

c) El inciso 3) propuesto, corresponde al inciso 3) del artículo vigente, con la modificación del plazo de duración de la privación de libertad, que actualmente es de cinco días y se propone que disminuya a tres días, a este inciso no le vemos ninguna objeción.

d) El contenido del inciso 4) propuesto es nuevo y prevé como forma de agravación, que el sujeto pasivo del delito de privación de libertad sin ánimo de lucro, sea menor de edad, mujer embarazada, persona incapaz, enferma o anciana. Esta Procuraduría General de la República está de acuerdo con toda iniciativa legislativa que pretenda proteger el interés superior del menor y los intereses de las personas más vulnerables de la sociedad, por lo que consideramos conveniente incluirla como una nueva forma de agravación, tal y como se propone.

e) Con los inciso 5) y 6) propuestos, se viene a ampliar el inciso 2) actual, especificando el tipo de daño (físico, moral o psíquico) que puede sufrir el sujeto pasivo del delito y que los actos de violencia cubrirán a los terceros que han tratado de auxiliar a la persona retenida en el momento del hecho o con posterioridad, cuando traten de liberarla. Estos dos incisos que se amplían y modifican no presentan ningún problema de legalidad.

f) El inciso 7) propuesto modifica el inciso 1) actual; al respecto manifestamos que tal y como está redactado este inciso 7) propuesto no es claro y preciso, por lo que sugerimos que se complemente, en el sentido de indicar que procederá la agravación, cuando la persona privada de libertad sea un ascendiente, descendiente, cónyuge o hermano de un funcionario público y el delito se cometa con motivo o en ocasión de su cargo.

Además de las 7 causas de agravación que anteceden, el artículo 192 del proyecto en estudio propone en forma novedosa que:

a) Si a la persona privada de libertad se le causaran lesiones graves o gravísimas, se dará un aumento de la pena de 30 a 35 años de prisión.

b) En caso que se produjera la muerte del privado de libertad, el monto de la pena de prisión sería de 35 a 50 años de prisión.

Al respecto, es claro que el aumento máximo propuesto se encuentra dentro de los límites legales de la pena máxima de 50 años de prisión, que se establece en el artículo 51 del Código Penal y se encuentra acorde con los parámetros que rigen para el concurso material de delitos, según el artículo 76 de ese mismo Código.

Así las cosas, de manera general, hemos de manifestar que si bien es cierto el legislador en el proyecto pretende mayor severidad en la reacción estatal frente a la comisión del delito de privación de libertad sin ánimo de lucro, lo cierto es que se debe ponderar la proporcionalidad y racionalidad de las penas a imponer, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia constitucional señalada supra.

Además, se debe tomar en consideración que con las modificaciones propuestas se está eliminando indirectamente la posibilidad del beneficio de ejecución condicional de la pena, considerado como “...la suspensión de la pena a condición de que el sujeto no vuelva a delinquir o de que cumpla ciertas condiciones dentro de cierto plazo...” (MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal, Parte General, Barcelona, Promociones y Publicaciones Universitarias S.A., 1990, pág. 777); ya que no sería posible su concesión porque la pena de prisión a imponer siempre excedería los tres años, que según establece el artículo 59 del Código Penal, es el límite máximo para su otorgamiento.

Así también, en el caso de que la propuesta de modificación del artículo 191 prospere, se estaría eliminando la posibilidad de otorgarse la conmutación de la pena de prisión por una multa -facultad establecida en el artículo 69 del Código Penal-, tal y como sucede en la actualidad, ya que el mínimo de la pena se aumentaría de 6 meses y pasaría a ser de 10 años, y esta conmutación se otorga cuando el condenado es delincuente primario y la pena de prisión que se le haya impuesto no exceda de un año de prisión.

B.- Secuestro extorsivo.

Artículos actuales

Propuesta de modificación

Secuestro extorsivo. Artículo 215.- Se impondrá prisión de diez a quince años a quien secuestre a una persona para obtener rescate con fines de lucro, políticos, político-sociales, religiosos o raciales. Si el sujeto pasivo es liberado voluntariamente dentro de los tres días posteriores a la comisión del hecho, sin que le ocurra daño alguno y sin que los secuestradores hayan obtenido su propósito, la pena será de seis a diez años de prisión. La pena será de quince a veinte años de prisión: 1. Si el autor logra su propósito. 2. Si el hecho es cometido por dos o más personas. 3. Si el secuestro dura más de tres días. 4. Si el secuestrado es menor de edad, mujer embarazada, persona incapaz, enferma o anciana. 5. Si la persona secuestrada sufre daño físico, moral, síquico o económico, debido a la forma en que se realizó el secuestro o por los medios empleados en su consumación. 6. Si se ha empleado violencia contra terceros que han tratado de auxiliar a la persona secuestrada en el momento del hecho o con posterioridad, cuando traten de liberarla. 7. Cuando la persona secuestrada sea un funcionario público, un diplomático o cónsul acreditado en Costa Rica o de paso por el territorio nacional y para liberarla se exijan condiciones políticas o político-sociales. 8. Cuando el secuestro se realice para exigir a los poderes públicos nacionales o de un país amigo, una medida o concesión. La pena será de veinte a veinticinco años de prisión si se le infringen a la persona secuestrada lesiones graves o gravísimas, y de treinta y cinco a cincuenta años de prisión si muere. (Así reformado por el artículo único de la Ley N° 8127 de 29 de agosto del 2001)

Secuestro extorsivo. Artículo 215.- Se impondrá prisión de quince a veinte años a quien secuestre a una persona para obtener rescate con fines de lucro, políticos, político-sociales, religiosos o raciales. Si el sujeto pasivo es liberado voluntariamente dentro de los tres días posteriores a la comisión del hecho, sin que le ocurra daño alguno y sin que los secuestradores hayan obtenido su propósito, la pena será de diez a quince años de prisión. La pena será de veinte a treinta años de prisión: 1.- Si el autor logra su propósito. 2.- Si el hecho es cometido por dos o más personas. 3.- Si el secuestro dura más de tres días. 4.- Si el secuestrado es menor de edad, mujer embarazada, persona incapaz, enferma o anciana. 5.- Si la persona secuestrada sufre daño físico, moral, síquico o económico, debido a la forma en que se realizó el secuestro o por los medios empleados en su consumación. 6.- Si se ha empleado violencia contra terceros que han tratado de auxiliar a la persona secuestrada en el momento del hecho o con posterioridad, cuando traten de liberarla. 7.- Cuando la persona secuestrada sea un funcionario público, un diplomático o cónsul acreditado en Costa Rica o de paso por el territorio nacional y para liberarla se exijan condiciones políticas o político-sociales. 8.- Cuando el secuestro se realice para exigir a los poderes públicos nacionales o de un país amigo, una medida o concesión. La pena será de treinta a treinta y cinco años de prisión si se le infringen a la persona secuestrada lesiones graves o gravísimas, de treinta y cinco a cuarenta años en los casos contemplados en el inciso 4) y de treinta y cinco a cincuenta años de prisión si muere.

Es claro que en el artículo 215 -secuestro extorsivo- se propone un aumento del extremo mínimo y máximo de la pena y se amplían los incisos para sus formas agravadas.

La conducta simple sufriría un aumento del mínimo de la sanción de 10 años pasa a 15 años de prisión y del máximo de la pena de 15 años pasa a 20 años de prisión.

En los supuestos de agravación, la mayoría de las modificaciones que se proponen contienen también un aumento de las penas, por lo que cabe reiterar, que al ser un asunto de mera política criminal, corresponderá al poder legislativo determinar su razonabilidad y proporcionalidad.

Al analizar cada uno de los supuestos que se plantean tenemos que:

a) En el párrafo segundo, se establece que si el sujeto pasivo es liberado voluntariamente dentro de los tres días posteriores a la comisión del hecho, sin que le ocurra daño alguno y sin que los secuestradores hayan obtenido su propósito, el mínimo de la pena pasará de 6 años -artículo actual- a 10 años de prisión -artículo propuesto- y el extremo máximo que actualmente se encuentra en 10 años se propone que pase a 15 años de prisión. A la presente propuesta no le vemos ninguna objeción, ya que solamente contempla un aumento del monto de la pena.

b) Los ocho incisos correspondientes a las ocho causas de agravación, no se modifican en su contenido, lo que varía es la pena, que se aumenta en su extremo mínimo, de 15 pasa a 20 años de prisión y en su extremo máximo de 20 pasa a 30 años de prisión. En cuanto a este aumento de penas propuesto, y de acuerdo con lo expuesto no encontramos ningún problema de legalidad.

c) Además, en la primera parte del párrafo final, se propone un aumento de la pena si se infringen a la persona secuestrada lesiones graves o gravísimas; el mínimo de la pena pasará de 20 años -artículo actual- a 30 años de prisión -artículo propuesto- y el extremo máximo que actualmente se encuentra en 25 años se propone que pase a 35 años de prisión. El párrafo en análisis, no presenta ningún problema de legalidad.

d) En la segunda parte del párrafo final, en el caso de que el secuestrado sea menor de edad, mujer embarazada, persona incapaz, enferma o anciana y si se le infringen lesiones graves o gravísimas, el proyecto en estudio en forma novedosa pretende otorgar una pena más severa -que la que se establece para el inciso 4) que es de 20 a 30 años de prisión-, que iría de 35 a 40 años de prisión. Sin embargo, para una mayor claridad y precisión de la norma, sugerimos que se incluya la conjunción “y”, después de las palabras “lesiones graves o gravísimas”, y antes de las palabras “de treinta y cinco a cuarenta años”, de la siguiente manera: “La pena será de treinta a treinta y cinco años de prisión si se le infringen a la persona secuestrada lesiones graves o gravísimas, y de treinta y cinco a cuarenta años en los casos contemplados en el inciso 4).”. Además proponemos que en forma separada se contemple la causa de agravación en caso de muerte del secuestrado.

e) En caso que se produjera la muerte del secuestrado, no existe variación alguna con el texto vigente.

V.- Consideración Final.

De acuerdo con lo expuesto, y cumpliendo con nuestra función de Órgano Asesor, luego del examen del proyecto de ley sometido a nuestro análisis, concluimos que si bien es cierto la doctrina, la jurisprudencia constitucional y las opiniones jurídicas de la Procuraduría General de la República, han establecido que el aumento de la pena de prisión no es la solución para la disminución de la criminalidad, la determinación de la sanción penal es una cuestión de política criminal que corresponde definir al legislador dentro de los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad establecidos en la Carta Magna.

En vista de que el análisis de la razonabilidad y proporcionalidad del aumento de las penas que pretende el proyecto de ley, implicaría un pronunciamiento acerca de un acto cuya competencia es exclusiva de la Asamblea Legislativa, nos limitamos a indicar en términos generales, que en el proyecto de ley denominado: “Reforma de los artículo 191, 192, 215 del Código Penal, Ley N° 4573”, Expediente Legislativo N° 14.782 -salvo en lo referente a las observaciones en el estudio apuntadas-, no se encuentran inconsistencias relacionadas con nuestro ordenamiento jurídico, lo que lo hace acorde con el bloque de legalidad.

Reciba las muestras de nuestra mayor consideración y estima.

Atentamente,

Licdo. Gilberth Calderón Alvarado Licda. Lissy Dorado Vargas

Procurador de la Ética Pública Abogada de Procuraduría

GCA/LDV/rcht