C-114-2006

16 de marzo de 2006

 

 

 

Ingeniero

Alvaro Escalante Montealegre

Jefe de Bomberos Voluntarios

Benemérito Cuerpo de Bomberos del INS

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número VOL2006-002, de fecha 16 de enero de 2006; por medio del cual consulta puntualmente lo siguiente:

 

1.   ¿Es el Bombero Voluntario un funcionario público?

2.   ¿Se le debe aplicar a los Bomberos Voluntarios la Normativa de la Ley de Control Interno y la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública?

3.   Es procedente aplicarle el debido proceso a un Bombero Voluntario para separarlo del cargo?

4.   ¿Si es considerado un funcionario público no asalariado, es diferente de lo conocido como “munera pública” y “funcionario de hecho”?, ya que el bombero voluntario es similar al meritorio del Poder Judicial.

 

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la asesoría legal, materializada en el oficio 001-2006 de 9 de enero de 2006; suscrito por el Licenciado José Pablo Rodríguez Rojas; según la cual, en términos generales: “(...) al ser considerado el Bombero Voluntario como un funcionario público está sujeto a la ley general de Control Interno y a la ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública”.

 

A efecto de abordar adecuadamente su consulta, desde una perspectiva lógico formal, estimamos conveniente no seguir el orden en que fueron formuladas las distintas interrogantes; las cuales serán evacuadas conforme vayamos avanzando en la exposición de nuestro criterio jurídico.

 

I.- La incorporación de administrados a la ejecución de funciones públicas: “El Voluntariado público”.

 

Nos interesa referirnos no al fenómeno participativo de inserción de agentes públicos (funcionarios, personal contratado, etc.) como titulares de órganos u oficios administrativos, sino a la actuación ciudadana, normalmente voluntaria y no retribuida, que desde el punto de vista funcional, hace que el administrado actúe funciones materialmente públicas desde su propia posición privada sin incorporarse formalmente a un órgano administrativo, y como tales auxilian o colaboran en el desarrollo de tareas de la Administración. Esto es lo que comúnmente se denomina acción voluntaria, servicio voluntario o voluntariado público, que en ocasiones son llamados colaboradores benévolos.

 

Cabe advertir que al contrario de lo que ocurre en Iberoamérica, en nuestro ordenamiento jurídico no existe un debido acercamiento a dichas figuras, incluso existen sólo escasas regulaciones normativas (como el Decreto Ejecutivo Nº 32443-MINAE y al menos un Proyecto de Ley tramitado bajo el expediente legislativo Nº 15.123) que perfilan y regulan el servicio voluntario dentro de entidades u órganos públicos. Por ello, el presente análisis parte especialmente de normativa y doctrina iberoamericana sobre la materia.

 

Comencemos por decir que la acción voluntaria supone la participación activa de los ciudadanos en iniciativas y proyectos de carácter predominantemente social y humanitario -de vocación benéfico-social-, en los cuales aportan, de forma voluntaria, altruista  y no retribuida, sus conocimientos, sus capacidades, su compromiso, así como su tiempo libre –pues no es su ocupación laboral habitual-.

 

En términos generales, según refiere la doctrina, sin suponer un abandono por parte de las administraciones públicas de sus obligaciones, y mucho menos, una sustitución del trabajo retribuido de aquél sector (relación laboral, funcionarial, mercantil o e cualquier otro tipo de relación retribuida), el voluntariado promueve la justicia social y se proyecta para complementar, ampliar y mejorar la acción de la Administración Pública para ofrecer así un mejor servicio a la sociedad.

 

Como organización de innegable base privada, el voluntariado puede ser formal o informal, según cuente o no con una organización estructurada o responda más bien a acciones espontáneas de los particulares; igualmente puede ser público o privado, tomando en consideración la naturaleza de la organización en que se presta el servicio, sea que éste o no vinculada al Estado y sus organismos, o en cambio, si la organización es de naturaleza no gubernamental.

 

Ahora bien, en el caso del Cuerpo de Bomberos Voluntarios es obvio que dicho voluntariado es formal y público. Decimos que es formal porque cuenta con nivel de organización estructurada (burocratizada) en la que no sólo realiza planificación de sus actividades, sino en la que también se relaciona con otras dependencias públicas –Cuerpo de Bomberos Permanentes, órgano de desconcentración mínima administrativa del INS (artículo 1º de la Ley 8228 de 19 de marzo del 2002 y OJ-144-2005 de 26 de setiembre de 2005)-, de las cuales recibe un innegable aporte externo de competencias. Y público, porque ha de tomarse necesariamente en consideración la naturaleza de la organización en que se presta el servicio –en este caso el INS-, que es obviamente pública, es decir, orgánicamente integrada a la Administración Pública.

 

Con vista en el Reglamento General del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica –que por demás nos fue gentilmente suministrado- podemos afirmar que los bomberos voluntarios están bajo la organización y la supervisión del Cuerpo de Bomberos Permanentes (art. 10), dependencia del Instituto Nacional de Seguros (art. 4), de quien dependen económicamente (art. 12). Incluso se prevé expresamente que los fondos o recursos financieros que por cualquier concepto les sean asignados, deben ser administrados conforme a las disposiciones de la Ley de Administración Pública y la de Administración Financiera de la República (art. 12 párrafo 2º). Igualmente sus gastos deben someterse a todos los trámites presupuestarios del Instituto Nacional de Seguros y a la fiscalización tanto de la Auditoría, como de la Contraloría General de la República (art 12 párrafo 3º). Tienen una estructura y una organización jerarquizadas (arts. 14 y ss). Y es indiscutible que también ejercen las mismas funciones de prevención y extinción de incendios y de salvamentos que los bomberos permanentes.

 

Si bien en tesis de principio, los bomberos voluntarios no tienen la consideración de personal funcionario ni de personal laboral y se rigen por la normativa que establecida al efecto por vía de reglamento, lo cierto es que bajo aquél esquema organizacional que mencionamos y  partiendo de que la acción voluntaria que prestan, pese a su innegable sustrato privado, actúa funciones materialmente públicas, ante la falta de regulación general o especial al efecto, estimamos que debe darse a dicho voluntariado formal y público el mismo tratamiento que al personal al servicio del Estado, ya que por desarrollar funciones públicas, están sometidos necesariamente al régimen administrativo; esto al tenor de la regla prevista por el párrafo 3º del artículo 112 de la citada Ley General, en el entendido de que se le aplicarán –en lo que les resulten aplicables- las disposiciones legales de Derecho Público, para garantizar la legalidad y moralidad administrativas, dentro de las cuales se encuentran indudablemente las relativas al denominado régimen de los deberes funcionales o incompatibilidades, los sistemas de control interno, y otras materias propias de las Administraciones Públicas, incluido el régimen general de responsabilidad administrativa (arts. 199 y ss de la Ley General de la Administración Pública), pues innegablemente quienes presten servicios voluntarios dentro de la Administración deben actuar de forma diligente y solidaria en la ejecución de las tareas que les son encomendadas, sin sobrepasar los límites de responsabilidad asignados, así como emplear adecuadamente los recursos y medios materiales puestos a su disposición para el desarrollo de la actividad voluntarias, no haciéndolo en beneficio particular o para usos distintos a los encomendados.

 

Véase que la propia Sala Constitucional refiriéndose al servicio de voluntariado–en el Hospital San Juan de Dios- admitió que aún frente a toda acción lícita de los particulares debe ejercitarse una potestad válida de regulación mínima, máxime al estar involucrada la organización interna de un servicio público (Resolución Nº 2003-03835 de las 11:14 horas del 9 de mayo de 2003); máxime cuando dicho Tribunal ha considerado que los voluntarios públicos –de la Fundación de Parques Nacionales-, en su función de colaboración con la Administración Pública, tienen las mismas obligaciones y atribuciones que los funcionarios regulares (Resolución Nº 2000-11250 de las 16:12 horas del 19 de diciembre de 2000).

 

Y es casualmente aquella equiparación –en obligaciones y atribuciones- a los funcionarios regulares la que brinda el elemento diferenciador del voluntariado público con respecto del “munera pubblica”; pues éste último, a diferencia del funcionario público, actúa a nombre y por cuenta propia o de terceros y no de la Administración Pública que auxilia (Véase al respecto las resoluciones Nºs 2003-11926 del 23 de octubre del 2003 y 2004-14244 de las 14:07 horas del 15 de diciembre de 2004, de la Sala Constitucional).

 

La siguiente trascripción doctrinal servirá adecuadamente para comprender la distinción entre el instituto jurídico de la “munera pubblica” y la acepción de servidor público en la que innegablemente cabe el voluntariado del cuerpo de bomberos.

 

“Los munera pubblica son aquellos particulares que ejercen, de forma permanente o transitoria, potestades públicas cuando han sido previamente habilitados legal o contractualmente, convirtiéndose en vicarios de la respectiva administración pública. El munera pubblica ejerce, privadamente funciones públicas a nombre propio y por cuenta propia, a diferencia del funcionario público que actúa a nombre y por cuenta de la administración pública (artículo 111, párrafo 1º, LGAP). Actúa por sí y para sí mismo y sus actos son suyos y no de la administración respectiva.” (JINESTA LOBO Ernesto. “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I Responsabilidad Administrativa, 1 Edición, Biblioteca Jurídica DIKE, San José, 2005, pág. 122).

 

            E igualmente, aquella equiparación –en obligaciones y atribuciones- a los funcionarios regulares la que brinda el elemento diferenciador del voluntariado público con respecto del funcionario “de hecho” o “de facto”.

 

Según hemos explicado: “Lo que se denomina en doctrina como "funcionario de hecho" o de "facto", se constituye en un caso de ejercicio irregular subjetivo de la función administrativa, en el sentido de que un individuo se presenta como servidor público regular, pero su investidura es inválida o ineficaz; en razón de lo cual, esa figura ha sido definida como "... la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario" (SAYAGUES LASO (Enrique), Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Martín Bianchi, Montevideo, I Edición, 1953, pág. 300). 

 

Según puede inferirse de lo dicho, y como bien lo señala BIELSA , la noción de funcionario “de hecho” se contrapone a la de funcionario “de derecho”. Incluso DIEZ  afirma que la diferencia fundamental entre el funcionario de facto (de hecho) y el funcionario iure (de derecho) radica en el título originario. Mientras que el de iure lo tiene de la Constitución, de la ley o de alguna otra disposición normativa de menor jerarquía, el de facto lo posee irregularmente o sea con vicio. El carácter de facto surge de haberse prescindido o violado el procedimiento legal previsto para el acceso al cargo o de existir una irregularidad en la investidura. En fin, el funcionario de facto tiene una individualidad propia distinta del de iure.

 

II.- Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y su ámbito de aplicación.

 

Para efectos de la presente consulta es un hecho indiscutible que quienes despliegan su actividad laboral, de empleo o profesional al servicio de la Administración, e incluso particulares que ejerzan de uno u otro modo una función pública, ya sea porque custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión, no sólo tienen el deber de cumplir fielmente sus funciones específicas, sino que pueden también estar obligados a someterse, como parte ineludible de sus deberes, a determinado régimen general de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades propios de la función pública, cuya regulación es manifestación de la transparencia de la Administración que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública (Dictámenes C-061-2001 de 6 de marzo de 2001, C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005 y C-030-2006 de 30 de enero de 2006).

 

Según refiere la doctrina, desde el punto de vista institucional o de interés público, la regulación de los deberes de los servidores públicos pretende proteger determinados bienes jurídicos, que incluso encuentran acomodo entre los principios constitucionales, algunos enunciados expresamente por nuestra Carta Política, como el de legalidad  y eficacia, otros reconocidos con aquél grado por la jurisprudencia constitucional, como el jerarquía u obediencia, imparcialidad u objetividad, respeto a los derechos de los administrados, etc. En fin, podríamos denominar a la suma de todos ellos: el régimen de los deberes funcionales.

 

En ese contexto, la Ley  Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Nº 8422 de 6 de octubre de 2004-, que otorga mayor trascendencia a los deberes de probidad en el servicio (art. 3º), vino indiscutiblemente a complementar, de manera importante, el régimen de los deberes funcionales del empleo público, y por lo menos, dentro del vasto complejo organizativo que hoy componen las Administraciones Públicas –centralizada y descentralizada-, representa un primer esfuerzo integrador en la materia; pero aún así, debemos admitir que estamos lejos de alcanzar con ello un régimen único para todo el Sector Público.

 

En tesis de principio, la aplicación de aquel régimen de incompatibilidades –como también se le puede denominar-, contenido en la citada Ley Nº 8422, no representa mayor problema cuando se trata de un típico funcionario público. Las dudas pueden surgir respecto de otras personas físicas que no son funcionarios, en sentido estricto, pero que ejercitan funciones públicas en la organización  administrativa, como podrían ser los empleados de empresas públicas o de servicios económicos de un ente público, encargados de gestiones sometidas al Derecho común (artículo 111, párrafo 3º de la Ley General de la Administración Pública); también los trabajadores de la Administración, vinculados por una relación laboral no estatutaria, interinos, trabajadores esporádicos e incluso los que prestan servicios profesionales (artículo 112, párrafo 2º Ibídem).

 

En tales hipótesis habría que entender que el solo hecho de que la relación jurídica existente entre el ente público y el trabajador, obrero o empleado que no participa de la gestión pública se rija por el Derecho Laboral o Mercantil (art. 112, párrafo 2º Ibídem), no es motivo suficiente para excluirlos de la aplicación de aquella normativa –Ley Nº 8422-, máxime cuando en algunos supuestos las labores de aquellos podrían estar vinculadas, aunque sea de forma indirecta, con la gestión pública de la administración respectiva, es decir, con la ejecución de funciones públicas, como podría ser: la prestación de un servicio público o el ejercicio de una competencia pública, por ejemplo.

 

Véase que incluso el párrafo 3º del artículo 112 de la citada Ley General establece que a este tipo de trabajadores o empleados que no participan de la gestión pública se les aplicarán las disposiciones legales de Derecho Público para garantizar la legalidad y moralidad administrativas, dentro de las cuales se encuentran indudablemente las relativas al denominado régimen de los deberes funcionales o incompatibilidades, entre otras.

 

            Si bien con base en las consideraciones expuestas podría llegarse a pensar que el ámbito de aplicación de la citada Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, como alude su nombre, y según lo reafirma su artículo 1º, se circunscribe únicamente a aquél grupo cuyo conjunto denominamos “función pública”, lo cierto es que el artículo 2º de ese mismo cuerpo normativo, siguiendo aquel criterio orientador del numeral 112, párrafo 3º de la Ley General de la Administración Pública, amplía su cobertura bajo la acepción de “servidor público”, contenida por el artículo 111 de ese mismo cuerpo normativo; llegando incluso a cubrir tanto a los denominados funcionarios de hecho, como a las personas que laboran para empresas públicas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común, que la citada Ley General excluye de aquél concepto (Art. 111. 3 Ibídem.); igualmente somete a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.

 

Amplitud que se reafirma al constatar que con base en la conjunción armónica de los artículos 1º de la comentada Ley General y 1º inciso 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Administración  Pública está constituida por el Estado (Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, en cuanto estos últimos realizan, excepcionalmente, función administrativa) y los demás entes públicos (municipalidades, instituciones autónomas y todas las demás entidades de Derecho Público) (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-024-2005, C-061-2005, C-238-2005 y C-246-2005).

 

            En consecuencia, es evidente que los alcances concretos de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública pueden establecerse respecto de sujetos de derecho privado –como sería el caso del voluntariado público-, especialmente en la medida en que éstos custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública por cualquier título o modalidad de gestión. Pero debe advertirse que aún cuando muchas de sus disposiciones no resultan directamente aplicables a aquellos sujetos que prestan sus servicios a organizaciones privadas, aunque éstas reciban fondos públicos, lo cierto es que con base en lo dispuesto por su numeral 27, dicho marco normativo delimita y orienta la gestión de esas organizaciones por una serie de principios generales de buena administración y transparencia en sus operaciones, obligándolas a observa mejores prácticas administrativas, de control interno y de supervisión de los recursos que les confía el Estado costarricense.

 

            En ese sentido puede consultarse el oficio Nº 06395 de 3 de junio de 2005 (DAGJ-1469-2005) de la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República, que en lo conducente establece:

 

“(...) Sobre el particular iniciamos señalando que los fines de la Ley Nº 8422, se encuentran definidos en el artículo 1º de dicho cuerpo normativo, numeral que los refiere a “prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública”, finalidad cuya consecución espera ser alcanzada en primera instancia, mediante la regulación y sanción de una serie de conductas u omisiones constitutivas por si mismas de actos de corrupción -o al menos en acciones que facilitan la verificación de este tipo de no actos no deseados por el ordenamiento jurídico-, así como el establecimiento de determinadas restricciones, prohibiciones e incompatibilidades que vinculan a los sujetos pasivos de la norma de cita.

     

Ahora bien en lo que toca al ámbito de aplicación subjetivo de la Ley Nº 8422, su artículo 2º establece quiénes son sujetos pasivos de dicha norma legal, es decir cuáles sujetos se encuentran vinculados por la misma y en consecuencia compelidos a la observancia y cumplimiento riguroso de sus disposiciones, esto en la medida en que les resulten aplicables (...)

 

No dejando de lado rescatar la ampliación que esta norma introduce en punto al concepto de servidor público -o sus equivalentes funcionario o empleado público-, respecto de lo establecido en el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública (Ley Nº 6227 del 2 de mayo de 1978), en lo que aquí interesa, se tiene que apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública por cualquier título o modalidad de gestión, se encuentran expresamente sometidos a sus disposiciones, sometimiento que es expreso y se advierte a partir de una simple lectura al artículo 2º de la Ley Nº 8422, quedando más que clara la intención del legislador, por incluir a aquellos dentro de los sujetos pasivos de la aplicación de la norma.

 

En este sentido en cuanto a la aplicación del numeral de mérito a sujetos de derecho privado, en el oficio Nº 1082 (DAGJ-238) del 1º de febrero de 2005, este Despacho emitió criterio en cuanto a que:

 

“(...), tomando en cuenta la naturaleza pública del servicio que presta su representada bajo la figura jurídica de “prestación de servicios”, y cuya titularidad le corresponde al Estado costarricense, se impone dar respuesta afirmativa a su consulta, en el sentido de que los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de Riteve S y C son todos sujetos pasivos de la Ley Nº 8422”.

 

Ahora bien en lo que toca a la aplicación de la Ley Nº 8422 a su representada, extremo sobre el que el Asesor Legal en su oficio Nº 1321-AL-04 del 22 de diciembre de 2004 indicó en lo que interesa que: “(...) La ley pese a tener tales referencias está enfocada al sector público, razón por la cual algunos artículos de la misma serían incompatibles con la naturaleza, estructura y funcionamiento de Cruz Roja (...)”, cabe mencionar que a tono con estas manifestaciones, este Despacho ha señalado que la aplicación de la norma a sujetos de derecho privado, que como su representada ejercen funciones evidentemente públicas y que en virtud de diversas normas legales perciben fondos públicos, debe ser entendida en su correcto sentido, el cual fue precisado en el oficio Nº 5909 (DAGJ-1334) del 23 de mayo de 2005 en los siguientes términos:

 

“(...) Dentro de esa línea, estimamos que el numeral 2º de la Ley Nº 8422 fundamentalmente tiene la finalidad de cubrir a todas aquellas personas que ejerzan de uno u otro modo una función pública, independientemente de las condiciones en las que lo realicen, e igualmente a aquellas personas que participan de la gestión pública en modalidades como la concesión de servicios, la gestión interesada, etc.

No obstante, igualmente se señala que las disposiciones de esa ley serán aplicables a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien o administren fondos provenientes de la Administración Pública, supuesto normativo en el cual quedaría comprendida una hipótesis como la de las fundaciones, que reciben fondos públicos producto de transferencias del Estado, como es el caso de la Fundación Ayúdenos para Ayudar.

Sin embargo, debe recordarse que la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública está orientada justamente al ámbito de la gestión pública, de ahí que sus disposiciones, en general, están concebidas en función de la estructura organizativa de la Administración, y por ello, a pesar de la fórmula general que utiliza el numeral 2º en comentario, muchas de sus disposiciones no resultan aplicables a aquellos sujetos que prestan sus servicios a organizaciones privadas, aunque éstas reciban fondos públicos.

En consecuencia, el correcto sentido con el que debe entenderse el alcance del citado artículo 2º, en lo que atañe a personas jurídicas privadas, es que el marco normativo que resulta aplicable a la gestión que desarrollan dichas organizaciones está constituido fundamentalmente por los principios generales de buena administración, de transparencia en las operaciones, de evitar conflictos de intereses, etc., es decir, la normativa se aplica en lo conducente, y no de una forma directa y literal en cada una de sus disposiciones.

Ahora bien, tal como se señala en la ampliación de su consulta, el hecho de que existan muchas disposiciones que no se aplican en forma directa, no releva a la fundación de su obligación de observar mejores prácticas administrativas, de control interno, gobierno corporativo y supervisión de los recursos que le confía el Estado costarricense, como –según se afirma– efectivamente se ha venido haciendo hasta la fecha (...)”. (el subrayado es nuestro)

 

A mayor abundamiento en el artículo 27 de la Ley Nº 8422 –entre otras disposiciones de la misma- se confirma lo anterior, al establecer dicha norma en lo que interesa, que los empleados de sujetos de derecho privado que administren, custodien o sean concesionarios de fondos, bienes y servicios públicos “(...) en lo conducente, estarán sometidos a las disposiciones de la presente Ley y su Reglamento”.”

 

Así las cosas teniendo claro lo anterior, estimamos que la determinación de quienes dentro del Cuerpo de Bomberos Voluntario están comprendidos, y por ende, inexorablemente sujetos a la aplicación directa de Ley Nº 8422, conforme a lo enunciado por el numeral 2º de comentario, es un ejercicio de resorte exclusivo de la administración consultante, y no de este órgano asesor. Para tal fin, deberán de analizar su organización interna a la luz de las labores sustantivas propias de los cargos de apoderado, administrador, gerente y representante legal enunciados tanto en el numeral de mérito, como en el artículo 1º de su Reglamento, publicado en el Alcance Nº 11 a La Gaceta Nº 82 del 29 de abril de 2005.

 

En todo caso insistimos en que aun cuando muchas de las disposiciones de la citada Ley Nº 8422 pudieran resultar no aplicables, de forma directa, a todos los integrantes del Cuerpo de Bomberos Voluntarios, lo cierto es que con base en lo dispuesto por su numeral 27, dicha organización, integralmente considerada, está obligada a observa mejores prácticas administrativas, de control interno y de supervisión de los recursos que les confía el Estado costarricense; es decir, debe regirse por los principios generales que de aquella normativa legal se derivan.

 

III.- Ley General de Control Interno y su ámbito de aplicación.

 

            Según hemos determinado, la Ley de Control Interno se aplica a los sujetos pasivos de fiscalización.

 

            Al respecto, hemos sostenido lo siguiente:

 

“(...) El ámbito de aplicación de la Ley de Control Interno está determinado en el artículo 1 de dicha Ley. Desde el punto de vista orgánico, la Ley se aplica a la Contraloría General de la República y a los organismos sujetos a su fiscalización:

"Artículo 1º—Contenido y ámbito de aplicación. Esta Ley establece los criterios mínimos que deberán observar la Contraloría General de la República y los entes u órganos sujetos a su fiscalización, en el establecimiento, funcionamiento, mantenimiento, perfeccionamiento y evaluación de sus sistemas de control interno".

De modo que para determinar si un determinado ente está sujeto a la Ley de Control Interno debe establecerse si dicha persona está sujeta a la competencia de la Contraloría General de la República. Se establece, así, una relación entre Ley de Control Interno y ámbito de control de la Contraloría, lo cual se explica porque el objetivo de la primera ley no es sino consolidar el concepto de sistema de control interno, que anteriormente había establecido la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (véase la Opinión Jurídica N. OJ-143-2002 de 10 de octubre de 2002).

En principio, la función de control se ejerce respecto de los entes y órganos que integran la Hacienda Pública. Por lo que debe estarse al concepto de Hacienda Pública establecido en el artículo 8 de la misma Ley. Conforme esta disposición, la Hacienda Pública es:

"Artículo 8.- Hacienda Pública

La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.

Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan. El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior".

De modo que desde el punto de vista orgánico, la Hacienda Pública está integrada por el Estado, los demás entes y órganos públicos, las empresas públicas y los sujetos de Derecho Privado que administren o custodian fondos públicos. Por lo que en tanto un ente pueda ser calificado de público forma parte de la Hacienda Pública. Integración que se produce, también, en tratándose de los sujetos privados que administren o custodien fondos públicos o bien, que reciban beneficios financiados con presupuestos de entes públicos. Si el ente integra la Hacienda Pública, en los términos del artículo 8 de la Ley de cita, puede entenderse que está sujeto a la competencia de la Contraloría General de la República y que, por ende, para todo efecto, se trata de un sujeto pasivo. Esa sujeción determinará la aplicación de la Ley de Control Interno. Son los sujetos pasivos los que deben disponer del sistema de control interno que determina la Ley (artículo 7). De allí la importancia de establecer si un determinado ente es sujeto pasivo, y en su caso, bajo qué términos puede ser ejercido el control (...)” (OJ-160-2003 de 4 de setiembre de 2003).

 

Ahora bien, según mencionamos en el acápite I, con vista en el Reglamento General del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa, los bomberos voluntarios están bajo la organización y la supervisión del Cuerpo de Bomberos Permanentes (art. 10), dependencia del Instituto Nacional de Seguros (art. 4), de quien dependen económicamente (art. 12). Incluso se prevé expresamente que los fondos o recursos financieros que por cualquier concepto les sean asignados, deben ser administrados conforme a las disposiciones de la Ley de Administración Pública y la de Administración Financiera de la República (art. 12 párrafo 2º). Igualmente sus gastos deben someterse a todos los trámites presupuestarios del Instituto Nacional de Seguros y a la fiscalización tanto de la Auditoría, como de la Contraloría General de la República (art 12 párrafo 3º).

 

Por su parte, el numeral 4º de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República –Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994-, dispone que ese órgano contralor tendrá competencia facultativa sobre entes públicos no estatales de cualquier tipo (inciso a) y sobre sujetos privados, que sean custodios o administradores, por cualquier título, de los fondos y actividades públicos que indica esa Ley (inciso b).

 

            Así las cosas, salvo mejor criterio de la propia Contraloría General de la República (artículo 12 de su Ley Orgánica), estimamos que al Cuerpo de Bomberos Voluntario del INS se les debe aplicar el régimen de control interno establecido por el artículo 4 de la Ley Nº 7428.          Y consecuentemente, la aplicación de la Ley General de Control Interno a dicho voluntariado público dependerá de que la Contraloría General ejerza su competencia facultativa, de carácter excepcional, respecto de ellos.

 

IV.- Responsabilidad disciplinaria y debido proceso.

Según hemos indicado en reiteradas oportunidades, el incumplimiento de los deberes del cargo genera para el servidor público una responsabilidad que puede revestir carácter patrimonial, penal o disciplinario. El primer tipo de responsabilidad, conforme a lo establecido en la Ley General de la Administración Pública (art. 199 y ss), surge cuando el empleado, con su actuación dolosa o por culpa grave, causa un daño económicamente evaluable a terceros o a la propia Administración. La responsabilidad penal presupone la comisión de alguno de los delitos tipificados en la legislación penal. Ambos tipos de responsabilidad comentados, rara vez suelen exigirse, pues la mayoría de las infracciones tienen naturaleza administrativa por la transgresión de una obligación administrativa o de un deber impuesto, transgrediendo así las reglas de la función pública; a esto último se le conoce como el régimen disciplinario de los servidores públicos (Véase al respecto la resolución Nº 5594-94 de las 15:48 horas del 27 de setiembre de 1994, confirmada en la resolución Nº 2004-10227de las 15:56 horas del 21 de setiembre de 2004, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

 

A los efectos de la presente consulta debemos señalar que tanto la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública - Nº 8422- (arts. 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43 y 44) como la Ley General de Control Interno –8292- (arts. 39, 40, 41, 42 y 43) regulan lo concerniente al régimen de responsabilidad subjetivo los servidores públicos por infracción a las normas en ellas previstas. Y cabe advertir que ambos sistemas remiten en materia de prescripción de la potestad sancionadora de la Administración Pública, a lo previsto por el numeral 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994, que prevé al respecto un plazo de 5 años.

 

Ahora bien, en materia sancionatoria administrativa, como regla general, toda responsabilidad imputable a servidores públicos deberá ser declarada asegurando de previo las garantías constitucionales relativas al debido proceso y el derecho de defensa. Y en ese sentido, ambos sistemas normativos aludidos no escapan de dicha exigencia. Por ejemplo: la Ley Nº 8422 prevé expresamente en su numeral 40 párrafo segundo que ello se hará con arreglo a los principios establecidos en la Ley General de la Administración Pública (art. 308 y ss).

 

            Es importante indicar que incluso en el caso específico de infracciones administrativas cometidas por miembros del cuerpo de bomberos voluntarios dentro de su propio régimen interior, la Sala Constitucional ha insistido, como regla general, en que para imponer legítima y válidamente cualquier sanción, debe de seguirse el debido proceso (Véanse, entre otras, las sentencias Nºs 4938-94 de las 20:09 horas del 2 de setiembre de 1994 y 2004-01521 de las 11:51 horas del 13 de febrero de 2004); salvo el caso de faltas de mera constatación, como las ausencias o llegadas tardías, “que para disciplinarlas no se requiere de un procedimiento, dado el deber que tiene el obligado de justificar la inasistencia” (resolución Nº 8630-97 de 16:18 horas del 17 de diciembre de 1997).

 

Conclusiones:

 

 

1.      Bajo el actual esquema organizacional que los rige, y  partiendo de que en la acción voluntaria que prestan, pese a su innegable sustrato privado, actúan funciones materialmente públicas, y que por ende actúan a nombre y por cuenta de la Administración, esta Procuraduría General concluye que los bomberos voluntarios pueden ser considerados como servidores públicos, en los términos del numeral 111 de la Ley General de la Administración Pública y artículo 2 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

2.      Es casualmente aquella equiparación –en obligaciones y atribuciones- a los funcionarios regulares la que brinda el elemento diferenciador del voluntariado público con respecto a otras categorizaciones jurídicas como el “munera pubblica” o el funcionario “de facto”; pues el primero, a diferencia del servidor público, actúa a nombre y por cuenta propia o de terceros y no de la Administración Pública que auxilia; mientras que en el segundo el elemento diferenciador radica especialmente en el título originario de la investidura, pues el funcionario de hecho la posee irregularmente o sea con vicio.

 

3.      Los alcances directos de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública pueden establecerse respecto de sujetos de derecho privado, como sería el caso del voluntariado público del Cuerpo de Bomberos, especialmente respecto de aquellas personas que ejerzan las labores sustantivas propias de los cargos de apoderado, administrador, gerente y representante legal en la medida en que éstos custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión. Su determinación concreta es un ejercicio de resorte exclusivo de la administración consultante, y no de este órgano asesor.

 

4.      Aún cuando muchas de las disposiciones de la citada Ley Nº 8422 no resultan directamente aplicables a todo el voluntariado de bomberos, lo cierto es que con base en lo dispuesto por su numeral 27, dicho marco normativo delimita y orienta la gestión de esa organización por una serie de principios generales de buena administración y transparencia en sus operaciones, obligándola a observa mejores prácticas administrativas, de control interno y de supervisión de los recursos que les confía el Estado costarricense; es decir, deben regirse por los principios ético-funcionales que de aquella normativa legal se derivan.

 

 

5.      En el tanto el Reglamento General del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa, establece que los fondos o recursos financieros que por cualquier concepto les sean asignados, deben someterse a todos los trámites presupuestarios del Instituto Nacional de Seguros y a la fiscalización tanto de la Auditoría, como de la Contraloría General de la República (art 12 párrafo 3º), y como el numeral 4º de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, dispone que ese órgano contralor tendrá competencia facultativa sobre entes públicos no estatales de cualquier tipo (inciso a) y sobre sujetos privados, que sean custodios o administradores, por cualquier título, de los fondos y actividades públicos que indica esa Ley (inciso b); estimamos que al Cuerpo de Bomberos Voluntario del INS se les debe aplicar el régimen de control interno establecido por el artículo 4 de la Ley Nº 7428.

 

6.      Consecuentemente, la aplicación de la Ley General de Control Interno a dicho voluntariado público dependerá de que la Contraloría General ejerza su competencia facultativa, de carácter excepcional, respecto de ellos.

 

7.      En el caso específico de infracciones administrativas cometidas por miembros del cuerpo de bomberos voluntarios dentro de su propio régimen interior, la Sala Constitucional ha insistido, como regla general, en que para imponer legítima y válidamente cualquier sanción, debe de seguirse el debido proceso.

 

 

Sin otro particular,

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

LGBH/gvv

 

 

 

 

[1]           Coexistencia de diversos regímenes de empleo en el Sector Público: pronunciamiento OJ-066-2001 y dictámenes C-037-90, C-216-2001, C-011-2002, C-197-2004 y C-061-2005, entre otros muchos.

 

[1]           Según reseña la doctrina, “esta fórmula participativa no supone insertar a ciudadanos no profesionalizados en órganos públicos, para que aporten desde dentro de ellos sus perspectivas propias, sino que supone una actuación ciudadana desde fuera del aparato administrativo, aunque ejercitando funciones materialmente públicas, que como tales auxilian o colaboran en el desarrollo de las tareas de la Administración”. Por ello se indica con propiedad que “Aquí el ciudadano, sin dejar de serlo, adopta una posición puramente individual de colaborador de la Administración”. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo Y OTRO.”Curso de Derecho Administrativo”, Tomo II,  Sexta Edición, Editorial Civitas, Madrid,  1999, pág. 90.

 

[1]           Véase alocución que hace el Magistrado Jinesta Lobo en la sesión extraordinaria Nº 18-2003, celebrada a las 13:30 horas del 12 de mayo de 2003, casi al cierre de la sesión.  En lo que interesa, señaló: “(...) el tema del voluntariado en el sector público y en derecho administrativo se habla en ocasiones de colaboradores benévolos, yo no sé hasta que punto deberían (sic) de haber un marzo (sic) normativo interno, un reglamento que regule pormenorizadamente y prolijamente estas situaciones, porque de una u otra forma estos estudiantes van a participar del ejercicio de una función de carácter estatal que es la administración de justicia, ya sea de forma auxiliar o como se pueda prever reglamentariamente y al acceder a la función pública evidentemente pueden responsabilizar también a la administración pública en este caso al Estado (...)”.

 

[1]           España, Brasil, Portugal, Colombia, Cuba, Guatemala, Argentina, Uruguay, El Salvador y Bolivia, por ejemplo.

[1]           Remito al Estudio “Situación legal del Voluntariado en Iberoamérica/Estudio Comparado” en http://www.oij.org/voluntariadooij.pdf

 

[1]           Involucra una decisión personal y libre, sin que tengan como causa una obligación personal o un deber jurídico impuesto por el ordenamiento.

 

[1]           Díc. De la persona que tiene diligencia en procurar el bien ajeno aun a costa del propio.

 

[1]           Es de carácter gratuito; es decir, se realizan sin ningún tipo de contraprestación económica, sin perjuicio del derecho al reembolso de gastos que la actividad realizada pudiera ocasionar. Esto es lo que la diferencia especialmente del trabajo o empleo remunerado.

 

[1]           Remito al Estudio “Situación legal del Voluntariado en Iberoamérica/Estudio Comparado” en http://www.oij.org/voluntariadooij.pdf. En Perú, por ejemplo, las Compañías de Bomberos Voluntarios han tenido y tienen actualmente una innegable base asociativa-privada. Véase HARO BUSTAMANTE, Roger L. “Bomberos Voluntarios del Perú. Un análisis de la estructura Legal desde la perspectiva de los voluntarios y sus derechos.

 

[1]           personas privadas que ejercen de forma permanente o transitoria una potestad o competencia pública en virtud de habilitación legal o contractual (munera pubblica), tales como los concesionarios de servicios u obras públicas, los gestores interesados, los notarios, contadores públicos, ingenieros, arquitectos, topógrafos (Resolución Nº 2004-12951 de las 15:40 horas del 16 de noviembre de 2004, Sala Constitucional).

 

[1]           Ejemplos concretos son: los notarios y los contadores públicos, así como los concesionarios de obras o servicios públicos, entre otros.

[1]           Véase, entre otros, especialmente el dictamen C-263-2003 de 4 de setiembre de 2003.

 

[1]           BIELSA, Rafael. "Derecho Administrativo", Quinta , Edición, Tomo III, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1956, pág. 40

 

[1]           Que conforme a lo previsto por el numeral 111 de la Ley General de la Administración Pública, es la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

 

[1]           DIEZ, Manuel María. "Derecho Administrativo". Tomo III. Bibliografía Omeba, Buenos Aires, 1967, pág. 546. En sentido similar, véase MARIENHOFF, Miguel S. "Tratado de Derecho Administrativo", Cuarta edición, Tomo III-B, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 143. Así como: VALLINA VELARDE, J.L. "Sobre el concepto de funcionario de hecho". En Revista de Administración Pública, Año X. Núm. 29, Mayo-Agosto 1959, Instituto de Estudios Políticos, Gráficas Benzal, Madrid. pág. 115.

 

[1]           Alude al compromiso activo del servidor público, dentro y fuera del servicio, con el sometimiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Contenido en nuestro caso en el artículo 11 constitucional.

 

[1]           También denominado neutralidad política del funcionario o eficacia indiferente (Ver SANCHEZ MORON, Miguel. “Derecho de la Función Pública”. Segunda Edición,  Editorial Tecnos, Madrid, 2000, págs. 250-251).  

 

[1]           Según ha reconocido la Sala Constitucional, refiriéndose a algunos deberes de la  relación de empleo público: “(...) Estos impedimentos o prohibiciones se constituyen en deberes de obligado acatamiento para los funcionarios (...)  en la medida en que imponen a éstos la observancia de conductas consistentes en la abstención de realizar determinados actos. Se trata de deberes de no hacer o de prohibiciones cuyo incumplimiento puede conllevar responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la civil, e incluso la penal (...)”(Resolución Nº 2001-05012 op. cit.)

 

[1]           “Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente (lo destacado es nuestro).

 

[1]           No es más que una actividad cumplida por un órgano público para el logro de una finalidad de interés general; que en sentido estricto comprende todas las funciones del estado y no exclusivamente las administrativas. Véase al respecto a ESCOLA, Héctor Jorge. “El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989,  pág. 87-88.

 

[1]           Véase JINESTA LOBO, Ernesto. “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo II Responsabilidad Administrativa, 1 Edición, Biblioteca Jurídica DIKE, San José, 2005, pág. 76.

 

[1]           Según el cual: “1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. 2 A este efecto considéranse equivalentes los términos “funcionario público”, “servidor público”, “empleado público”, “encargado de servicio público” y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario (...)”