Dictamen : 093 - del 06/03/2006

C-093-2006

6 de marzo de 2006

Licenciada

Celina Víquez González

Auditora Interna

Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A.

S. O.

Estimada Señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su atento oficio AI-SAFI-003-2006 de fecha 16 de enero de 2006, en el cual solicita el criterio técnico jurídico a este Órgano Asesor en relación con el carácter corporativo de las sociedades anónimas creadas al amparo del articulo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

A.- CUESTIONES PRELIMINARES.

De previo a referirnos al fondo de lo consultado, es importante indicar que anteriormente este Órgano Asesor se había pronunciado mediante el dictamen C-362-2005 del 24 de octubre del 2005, dirigida a su persona, sobre los requisitos de admisibilidad de las consultas presentadas ante la Procuraduría General de la República. Además de las consideraciones realizadas en el citado dictamen, es necesario mencionar que la labor consultiva de la Procuraduría se encuentra limitada en razón de los temas a tratar, toda vez que si la consulta formulada versa sobre asuntos propios de la contratación administrativa o el control de fondos públicos, la Procuraduría General resulta incompetente. Conforme lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica y el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, corresponde al Organo encargado de la vigilancia de la Hacienda Pública evacuar las consultas que en esos ámbitos se formulen. Es por esta razón que de antemano indicamos que las preguntas referidas al establecimiento de auditorias corporativas y a la situación de empleo y salarios de la auditoria interna expuestas en la presente consulta, no serán evacuadas por este Órgano Consultivo. En concreto, nos referimos a las preguntas 2 y 4. Observamos que mediante dichas preguntas se plantean problemas referidos no sólo a la independencia funcional y orgánica del auditor interno de las sociedades anónimas, como de la competencia misma de la Contraloría General de la República. Tanto la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República como la Ley General de Control regulan el control sobre la Hacienda Pública, bajo un concepto sistémico. Dentro de ese concepto ocupa una posición especial la relación entre auditor interno y Organo de Control. Por lo que considera la Procuraduría que es dicho Organo el que debe interpretar la legalidad de las disposiciones reglamentarias a que se refiere el punto 2, así como determinar los criterios de homologación de un auditor interno.

Asimismo, al tenor de las interrogantes expuestas, la Procuraduría considera pertinente indicar que existe una imperiosa necesidad de que la consulta planteada ante este Órgano Consultivo responda exclusivamente a los intereses institucionales. Esta advertencia se realiza teniendo en cuenta que las preguntas sometidas a nuestra consideración se relacionan con la posición de la Auditoría consultante dentro del marco de la “corporación” del Banco Popular de acuerdo con los criterios de la Contraloría General de la República con relación con los salarios de los funcionarios de las sociedades creadas al amparo del articulo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, lo cual implicaría en si mismo, un interés propio por parte de la auditoría interna de la sociedad consultante, tal como fue indicado en el dictamen N° C-362-2005.

Se consulta si una entidad pública no estatal puede convertirse en una corporación por norma reglamentaria, creando una estructura corporativa con línea de autoridad para las sociedades anónimas que haya constituido. Asimismo, si puede emitir reglamentos “corporativos”, vinculando a las sociedades anónimas sin contar con la aprobación de éstas:

“1. En el caso de una institución pública no estatal, que decide ampliar sus servicios mediante la creación de sociedades anónimas amparadas en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores ¿puede esa institución pública mediante la emisión de un reglamento interno convertirse en una corporación y crear una estructura corporativa con líneas de autoridad para las sociedades anónimas como por ejemplo una gerencia general corporativa, una auditoría interna corporativa, un comité de auditoría corporativo, una unidad de riesgo corporativo y otras figuras corporativas, si en la Ley de creación de la institución pública dueña del patrimonio de dichas sociedades no se establece tal figura?

3. ¿Puede la junta directiva de la institución pública dueña del patrimonio de las sociedades anónimas creadas bajo el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, emitir reglamentos, acuerdos y otros indicando que son “corporativos” y que rigen para sus sociedades, sin que exista un acuerdo de la junta directiva de la respectiva sociedad aprobando o acogiendo dichos reglamentos o acuerdos, o necesariamente debe existir un acuerdo de la asamblea de accionistas?”.

Conforme lo consultado, debe determinarse si la entidad pública no estatal, que entiende la Procuraduría que es el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, constituye una corporación y, en su caso, si tiene potestad para emitir “reglamentos corporativos” (B). Al efecto, debe tomarse en cuenta que el sistema financiero costarricense ha sufrido una fuerte evolución que refuerza la banca múltiple dentro de un esquema corporativo (A).

B.- UNA EVOLUCION DE BANCA MULTIPLE Y ESTRUCTURA CORPORATIVA

La importancia del sistema financiero en su conjunto en el desarrollo económico y social ha sido reconocida desde tiempos atrás en el país. Ese reconocimiento ha motivado diversas reformas emprendidas por el Estado costarricense en los últimos años, las cuales tienden a favorecer la competitividad de las entidades en el sistema, al mismo tiempo que se sujeta a los miembros del sistema financiero a una intensa regulación. Interesan las reformas dirigidas a lograr la competitividad de las entidades en los mercados financieros.

1.- Hacia una banca con capacidad universal

Las economías de los países requieren de entidades que no sólo interactúen entre sí, sino que faciliten el desarrollo de diversas actividades en el sistema económico. Entre ellas, de entidades que transfieran, asignen eficientemente el ahorro a la inversión, ya sea en forma directa o indirecta.

Esa necesidad marca el desarrollo del sistema financiero, en tanto que “conjunto de las instituciones, instrumentos y canales que permiten el traslado de recursos monetarios desde las unidades económicas que disponen de excedentes de esos recursos (superhabitarias) hasta aquellos que los necesitan (deficitarias).”(R, León Gómez, “El Mercado de Valores en Costa Rica y el Secreto Bursátil”, Revista Ivstitia, San José N°34, año 3, octubre 1989, p. 4). El sistema financiero permite, entonces, que el dinero circule en la economía, que éste pase a las diferentes personas y que se realicen transacciones con él, lo cual incentiva un sin número de actividades, siendo de esta manera que se alienta toda la economía. Un sistema que integra diversos mercados y sus agentes en la búsqueda de la eficiencia, solvencia rentabilidad y estabilidad. Integración que conduce a un sistema universal, que tiende, por ende, a superar la tajante separación entre sistema bancario o crediticio y sistema bursátil. Una evolución que no es extraña a nuestro ordenamiento.

En las últimas tres décadas, Costa Rica ha realizado una reforma al esquema del sistema financiero con el fin de solventar las diferentes necesidades que demanda tanto la economía nacional como las que plantea el orden internacional, lo que ha provocado transformaciones de índole jurídico, administrativo y económico en los diferentes mercados financieros, que buscan la eficiencia dentro de la regulación. A manera de ilustración citamos lo señalado por el Décimo Estado de la Nación sobre el tema:

“La reforma financiera costarricense se diseñó a mediados de los años ochenta, en un mercado poco competitivo, predominantemente estatal y mal regulado. Como marco general es importante recordar que en aquel momento el país venía saliendo de una crisis económica de profundas repercusiones, con inestabilidad cambiaría, altos niveles de inflación y endeudamiento externo, limitado crecimiento económico y deterioro del poder adquisitivo de las familias.

Los Objetivos de la reforma fueron: a) otorgar mayor libertad y flexibilidad a los intermediarios financieros para la toma de decisiones, b) aumentar la competencia a lo interno del sector (disminución de los márgenes de intermediación y mejora de capacidad para brindar servicios) y c) reforzar la supervisión prudencial” (Cf. “Principales Cambios al Sector Financiero Costarricense: 1985-2003”, Décimo Estado de la Nación, San José, 2004, p. 178).

En el plano jurídico, el proceso de liberalización del mercado financiero se muestra con la emisión de la Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República, N° 7107 de 4 de noviembre de 1988, que reforma la Ley del Sistema Bancario Nacional, la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica y la Ley de Regulación de Empresas Financieras no Bancarias. Proceso que se acentúa con la emisión de la Ley Orgánica del Banco Central, N° 7558 de 3 de noviembre de 1995, norma que también modifica la Ley Orgánica del Sistema Bancario para permitir a los bancos privados la captación de depósitos en cuenta corriente sujeta a condiciones, así como moderniza la supervisión financiera. Dicha Ley introduce, además, el concepto de grupo financiero, que importa para los efectos de esta consulta. Otras disposiciones amplían el marco de acción de las entidades financieras.

Es decir, la reforma al sistema financiero costarricense se acompañó de una legislación dirigida a reforzar y abrir nuevos campos en el sector de bienes y servicios financieros. La Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N° 7523 de 7 de julio de 1995, la Ley Reguladora del Mercado de Valores, Ley N°7732 del 27 de enero de 1998 y Ley de Protección al Trabajador, Ley N° 7983 del 18 del febrero del 2000 establecen un nuevo marco jurídico para el desarrollo del mercado bursátil. La creación y regulación de las sociedades administradoras de fondos de inversión y de operadoras de pensiones propician la actividad en dicho mercado, facilitando la captación de recursos públicos en las actividades bursátiles desarrolladas dentro del limitado mercado de valores. Reformas que incidieron también en el sector público financiero.

La banca estatal sufrió una serie de cambios tanto en lo económico como en lo administrativo. Se pretendía forjar una banca estatal que fuese más sólida y eficiente, permitiendo que las entidades bancarias estatales pudieran suministrar y ofrecer los servicios y productos financieros por medio de entidades asociadas, que fuesen constituidas a través de mecanismos que por si, fueran ágiles y flexibles, para que con ello respondieran a las necesidades del mercado y pudieran competir en igualdad de condiciones con las entidades privadas. El Banco Popular y de Desarrollo Comunal es incorporado al Sistema Bancario Nacional, ampliando su ámbito de acción. Luego, la banca pública es autorizada a participar en la prestación de otros servicios financieros. En ese sentido, se ha hablado de un sistema de multibanca, que es:

“un esquema de banca en el cual una misma entidad ofrece diversos y variados servicios, tales como captación a corto y mediano plazo, crédito ordinario y redescuentos, crédito hipotecario, de consumo, arrendamiento financiero (leasing), administración de fondos (fiduciarias), administración y cobro de cartera (factoring), fondos mutuos, administración de bonos, mercado cambiario; permitiendo no solo su mejor colocación en el mercado, sino el aprovechamiento y la generación de economías de escala para la entidad”. Francisco Ortega Arciniegas: “La multibanca como estrategia en la dinamización del mercado financiero en la ciudad de Barranquilla en el año 2001”, versión en Internet de www.gestiopolis.com.

La banca goza de una capacidad financiera universal, que le permite, por ejemplo, prestar servicios de inversión en el mercado de valores, así como puede ser en el ámbito de los seguros, si el ordenamiento lo permite. Esa capacidad universal permite a la banca prestar a su clientela servicios financieros conexos a la actividad de carácter crediticio, tal como es el caso de los servicios de inversión.

En el sistema financiero costarricense opera actualmente el esquema de multibanca, el cual en sentido estricto, no es otra cosa que un banco al cual le está permitido ofrecer una amplia gama de productos o servicios de índole financiero. La banca ya no solo puede realizar las operaciones "conexas" por su objeto o por razón de la actividad o bien, compatibles con la naturaleza técnica de los bancos y que no se encuentren prohibidas, según la cláusula abierta que resulta de la relación de los artículos 61 y 54 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, sino que puede realizar otros servicios en el ámbito de la inversión o del sistema de pensiones.

Así, una de las consecuencias de las reformas introducidas al sistema financiero costarricense es el desarrollo de la multibanca tanto en los agentes financieros públicos como privados, con la particularidad de que la entidad bancaria no realiza en forma directa las diferentes actividades financieras (como se plantea en concepción clásica de la multibanca), sino que se acude a la creación de las sociedades anónimas para que estas presten de los servicios financieros. Un proceso que afecta, como se indicó, también a las entidades financieras públicas.

2.- Una operación a través de sociedades

Al crear las operadoras de pensión, la Ley N° 7523 antes citada dispone que serán organizadas como sociedades anónimas. No obstante, el artículo 3 de dicha Ley autoriza a los bancos estatales, al Banco Popular y de Desarrollo Comunal y la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, a operar fondos de pensiones. Para lo cual debían constituir un departamento especializado que mantendrían en forma separada la administración del fondo de pensión. La Ley prohibió las transferencias de fondos entre las actividades propias del banco o la institución y los fondos de pensiones. Se sujetó la actuación de los entes públicos en la administración de las pensiones a la supervisión de la Superintendencia de Pensiones. La Ley 7201 Reguladora del Mercado de Valores antes citada autorizó a los bancos del Estado, pero no al Banco Popular, a ser concesionarios de un puesto de bolsa. Actividad que podían cumplir sin necesidad de constituir una sociedad mercantil (cfr. Artículo 65). Por el contrario, la Ley no autorizó el funcionamiento de los bancos estatales como sociedad de inversión, para lo cual se requería la constitución de una sociedad anónima (artículo 91).

La flexibilidad en el accionar para poder competir con las entidades financieras privadas llevó al legislador a autorizar la constitución de sociedades anónimas por parte de los bancos estatales y del Banco Popular, tanto para operar en el ámbito de las pensiones como en el mercado bursátil. La sociedad anónima se presenta como un mecanismo ágil de participación en los diferentes mercados, en el entendido de que se trata de empresas públicas, sujetas a controles de naturaleza pública, dada la presencia de fondos públicos, adicionales a los imperantes para los agentes privados. Además, la forma societaria procura una gestión transparente de los recursos, un imperativo cuando se está en presencia de una actividad que debe ser desplegada en un régimen de concurrencia.

El artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, Ley N° 7732 del 17 de diciembre de 1997, autoriza al Instituto Nacional de Seguros y a cada uno de los bancos públicos para constituir sociedades, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56 del este cuerpo legal. Asimismo, se autoriza a estas empresas públicas, para que éstas constituyan sociedades anónimas como medio de participación en los mercados de fondos de inversión y pensiones complementarias. Dicta el artículo 55 de cita:

“Constitución de sociedades El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda.

En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico (…)”.

Luego, el artículo 74 de la Ley de Protección al Trabajador dispuso en lo conducente:

"ARTÍCULO 74.- Normas especiales de autorización para crear operadoras. Autorízase la constitución de una sociedad anónima, con el único fin de crear una operadora de pensiones a cada una de las siguientes instituciones: la Caja Costarricense de Seguro Social y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

(…)”.

Mediante el Decreto Ejecutivo N°27503-H del 2 de diciembre de 1998 se reglamenta el establecimiento de las sociedades a las que se refiere la Ley Reguladora del Mercado de Valores. De importancia para este estudio son los artículos 2 y 11 del Reglamento de cita:

“Artículo 2°-Obligatoriedad de la figura de la sociedad anónima. Los puestos de bolsa, sociedades administradoras de fondos de inversión y operadoras de planes de pensión complementarias de los bancos y entes públicos deberán constituirse como sociedades anónimas.

Estas sociedades tendrán el carácter de empresas públicas; sin embargo su actividad como participantes en el mercado de valores se regirá de conformidad con las disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y de la Ley N° 7523 del 7 de julio de 1995 (Régimen Privado de Pensiones Complementarias), según corresponda, incluyendo lo referente a las coberturas patrimoniales y las garantías por volumen de actividad y riesgos asumidos.

Asimismo, estas sociedades se regirán por el Código de Comercio en lo referente a la autonomía patrimonial y fusiones o absorciones entre ellas; disposiciones que serán de aplicación uniforme tanto para las empresas públicas como privadas. Lo indicado en este artículo deberá figurar en la publicidad que realicen estas empresas públicas.

(Así reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 28485, del 21 de febrero del 2000)

Artículo 11.-Regulación de grupos financieros. En su actividad las sociedades anónimas establecidas al amparo del numeral 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, y de conformidad con el presente decreto, están sujetas de conformidad con el Principio de Legalidad a la normativa que regula la actividad del Banco o entidad pública, titular del capital social”.

La Procuraduría General de la República ha tenido la oportunidad de analizar, en diferentes pronunciamientos, la naturaleza jurídica de las citadas sociedades anónimas, concluyendo que se trata de empresas públicas, dado el carácter público de los fondos con los que son constituidas y el control que ejercen los entes propietarios, a saber el INS y los bancos públicos. Así, en el dictamen N° C-366-2003 de 20 de noviembre de 2003, indicamos al respecto:

“Ahora bien, la ley autoriza a determinados entes públicos a constituir operadoras de pensiones, organizadas como sociedades anónimas, para permitir a la Administración Pública participar en un determinado tipo de actividad empresarial (en este caso, la venta de servicios respecto de los sistemas de pensión complementaria) sin la rigidez propia del Derecho Público; se postula que como sociedad anónima el ente que se crea puede actuar en forma más eficiente, flexible y permitiendo la competencia con los agentes económicos privados, cuando la concurrencia es posible. El acudir a una forma societaria da un mayor margen de flexibilidad y eficacia en el accionar empresarial, motivado en el hecho de que estas sociedades rigen su organización y el aspecto de toma de decisiones por disposiciones de Derecho Privado y no de Derecho Público. Según los ordenamientos, esa flexibilidad podrá ser mucho mayor, incluso respecto de los recursos con que cuente y los procedimientos para gestionarlos. En ese sentido, los recursos podrían no ser considerados como públicos y la entidad podría gestionarlos sin respeto de las diversas normas que regulan el manejo y disposición de los fondos públicos. Situación que no se presenta en nuestro país.

El carácter instrumental de las diversas empresas públicas mercantiles es general, pero se hace más evidente cuando estas empresas son constituidas con derogación de las disposiciones comunes de Derecho Comercial, que es el supuesto de las sociedades que nos ocupan. Esta instrumentalidad se muestra en la Ley Reguladora del Mercado de Valores en dos hechos fundamentales: para que los bancos y el INS puedan participar en el sistema de pensiones complementarias deben constituir una sociedad anónima. En el fondo, la norma está autorizando para que participe el ente público en una determinada actividad, pero se le impide hacerlo directamente; debe recurrir, por el contrario, a crear una sociedad. Luego, se autoriza la constitución de una sociedad con un socio único. Lo que se explica por el hecho de que esa creación tiene un único objeto, cual es la participación en el mercado en un plano de igualdad con otras operadoras de pensiones. De esta forma, el patrimonio y contabilidad del ente propietario y de la operadora de pensiones no deben ser confundidos. Mecanismo que se logra con la creación de una persona jurídica formalmente independiente, con patrimonio propio pero regida estrictamente por el principio de especialidad: la operadora se constituye exclusivamente para administrar fondos de pensiones, los planes de pensión y los fondos de capitalización laboral (artículo 30 de la Ley N° 7983). Es decir, el carácter instrumental de las operadoras justifica la derogación al principio asociativo insito en las formas societarias. (…).

Por consiguiente, la existencia de una personalidad jurídica no autoriza realizar un deslinde entre la entidad propietaria y la operadora de pensiones que se crea. Como dijimos en la Opinión Jurídica N° OJ-126-99 de 5 de noviembre de 1999, en la realidad quien interviene en el mercado realizando las operaciones correspondientes es el propio ente público, que lo hace a través de la sociedad anónima. Lo que remarca el carácter instrumental de estas sociedades, respecto de las cuales se ha afirmado que constituyen "bienes" del ente público, uno más de sus activos.

Dado el carácter instrumental de estas sociedades, se sigue que existe una identidad de intereses entre el ente público que es autorizado a constituir la operadora de pensiones y ésta misma. Es con base en esa identidad de intereses, que la Procuraduría ha considerado que los puestos de directivo de un Banco estatal y de directivo de la sociedad anónima de su propiedad no son incompatibles entre sí (dictamen N° C-070-2001 de 13 de marzo de 2001)”.

Criterio reiterado en los dictámenes Ns. C-129-2004 de 3 de mayo de 2004, C-224-2004 de 6 de julio de 2004, C-058-2005 de 11 de febrero de 2005 y en la Opinión Jurídica OJ-084-2005 de 20 de junio de 2005.

La constitución de sociedades anónimas en el sentido que establece el articulo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores debe entenderse como una intervención económica estatal bajo una forma jurídica típica de derecho privado, pero que presenta particularidades derivadas de una constitución por un único socio y de la naturaleza pública de éste. Sobre estas sociedades señala la Sala Constitucional:

“... la Sala estima que con la creación de estas "sociedades anónimas" ha operado una especie de desconcentración administrativa, que ha permitido una especialización de la actividad, separada del ente fundador, sin embargo, la separación no es absoluta. En efecto, la dotación de recursos para el cumplimiento del fin encomendado por parte del fundador y la utilización del nombre comercial de la institución autónoma ofrecen una imagen de integración (vgr. BN puesto de Bolsa). Ahora bien, a diferencia de la desconcentración pura y simple, la creación de una persona jurídica diversa (S.A.) dentro del esquema del ente autónomo, supone separación de la sociedad en punto al control del presupuesto y al manejo de los recursos, entre otros; lo que ha logrado el legislador con el otorgamiento de personalidad jurídica plena, propia de la figura "sociedad anónima" del derecho privado. Ahora bien, aún cuando se denomine a estos entes "sociedades anónimas" administrativamente son parte del esquema de la institución autónoma a la que pertenecen. A través de estas figuras jurídicas propias del derecho privado y desconocidas para el derecho público clásico, el ente fundador busca cumplir el cometido que se le ha asignado. La especial naturaleza de estas "sociedades" se ve reflejada también en la posibilidad de constituirlas con un único socio, esquema inadmisible para el derecho privado, para el que la existencia de una sociedad supone una " reunión de varias personas sometidas a una misma regla". Lleva entonces razón la Procuraduría General de la República al indicar que estas sociedades anónimas son un "instrumento" que el legislador ha puesto a disposición de estos entes autónomos, para alcanzar sus cometidos, a lo que se ha recurrido, dado que en el esquema público no se ha permitido el sistema de grupos financieros implementado por los bancos privados nacionales. Así las cosas, este instrumento denominado "sociedad anónima" no es equivalente a la figura del derecho privado en todo su esplendor, antes bien, desde el punto de vista de su organización, es un actividad especializada del ente fundador, y para ello cuenta, en su actividad ordinaria, con personalidad jurídica plena no incompatible con el ente fundador, con el que, por principio, no compite y al que está adscrito -por la titularidad de las acciones…”. (Sala Constitucional Resolución N° 6513-2002 del 3 de julio del 2002).

Se consulta porque se considera que el Banco Popular se ha autoorganizado como corporación por vía de un reglamento interno, estableciendo líneas de autoridad para sus subsidiarias.

C.- UNA ESTRUCTURA CORPORATIVA

Cuestiona la Auditoría Interna de Popular Fondos de Inversión el que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal haya emitido reglamentos, “convirtiéndose” en una Corporación, estructura corporativa que vincula a las sociedades creadas por dicho Banco. El punto es si el Banco Popular y de Desarrollo Comunal constituye una corporación y puede, entonces, organizarse como tal.

1.- El término “corporación” refiere a un grupo

El concepto de “corporación” puede ser utilizado, al menos, desde dos puntos de vista.

En el Derecho Administrativo, el término “corporación” hace referencia a una clase de entes públicos. Se trata de entes públicos que presentan determinadas características que los diferencian sustancialmente de otros entes públicos.

El elemento fundamental es la naturaleza asociativa: la corporación es una personificación de un conjunto de personas que ostentan la calidad de miembros de la corporación y no sólo de gestores. La corporación es un ente representativo: el fin de la corporación es un interés común de los miembros; es decir, no es ajeno a las personas que gestionan la organización. Todo ello se expresa en la forma de organización. Esta entraña diversos órganos fundamentales de dirección y conducción del ente, en los cuales los miembros contribuyen a formar la voluntad del ente. A la tradicional junta directiva y jerarca unipersonal se une una asamblea representativa de los diversos intereses que agrupa y defiende la corporación y que está llamada a dirigirla en la consecución del fin público que justifica la personalidad pública.

Esa característica lo diferencia del ente institucional. Este se organiza en función de un fin, que es definido por el fundador del Ente, en este caso el Estado. El gobierno y administración del ente están a cargo de órganos nombrados por el Estado y supeditados a éste, en razón de la tutela administrativa. Ergo, el jerarca del ente no actúa en representación de una asamblea de asociados, sino en cumplimiento de los fines que le han sido asignados. Es el caso de nuestras instituciones autónomas.

El ente público "no estatal", calificación que incorrectamente emplea el artículo 2 de la Ley del Banco Popular, está organizado normalmente como corporación. Ello es frecuente cuando se trata de entes representativos de determinados intereses, como las corporaciones agrícolas, o bien entes representativos de profesiones liberales como son los colegios profesionales. En el caso del Banco Popular que, en principio, debió ser organizado como un ente institucional (ya que en razón de sus fines debería ser un ente estatal), el legislador consideró conveniente adoptar elementos propios de una corporación, ello con el objeto de dar participación a los trabajadores en la conducción del ente. De esa forma, el artículo 14 dispuso:

"La orientación de la política general del Banco corresponderá a la Asamblea de los Trabajadores, su definición a la Junta Directiva Nacional y la Administración a la Gerencia General.

Los miembros de la Asamblea durarán en sus cargos cuatro años. Podrán ser reelegidos por otro período". (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 7031 de 14 de abril de 1986 y modificado por Resolución de la Sala Constitucional Nº 1267-96, de las 12:06 horas del 15 de marzo de 1996 ).

Esa organización determinó que la Sala Constitucional en el voto N° 1267-96, de las 12:06 horas del 15 de marzo de 1996 señalara:

"...En otras palabras, creó una entidad corporativa con base asociativa regida por el derecho público, como ha quedado dicho, características todas que obligan a la estricta observancia del principio democrático, cuando se trata de integrar los órganos superiores de la corporación. Por otra parte, el legislador quiso reforzar esta función y objetivo del Banco, precisamente cuando, mediante reforma, introdujo el actual artículo 14 a la Ley Orgánica del Banco, creando la Asamblea de Trabajadores...".

Interesa destacar que el concepto de corporativo aplicado al ente público hace referencia a una base asociativa. Lo anterior permite afirmar, sin lugar a dudas, que el concepto de “corporativo” que aquí interesa no es el propio del Derecho Administrativo, sino que corresponde al Derecho empresarial. Efectivamente, es ese sentido el que ha sido retenido por el sistema financiero.

En relación con las empresas, el concepto de “corporación” puede adquirir un alcance muy amplio, referido a un “grupo de empresas”, “conglomerado” o “grupo de interés económico” (corporate grup, conglomerate, interest grup). Se presenta una concentración de sociedades que se encuentran unidas en función de un objetivo unido a todas ellas, y entre las cuales existen relaciones cruzadas de capital, que permiten obtener el control de las sociedades y orientarlas hacia la consecución del grupo. Abarca el concepto de sociedad de sociedades: conjunto de sociedades que a través de inversiones cruzadas de capital forman una unidad y logran una coordinación en el desarrollo de sus actividades, determinando conjuntamente los lineamientos conforme a los cuales se rige la gestión social.

Las empresas miembros del grupo están sometidas a una dirección económica única. Se ha dicho que lo característico de la corporación es que el conjunto de las empresas constituye una sola unidad económica. La base está en que la independencia jurídica de las empresas del grupo va unida a la pérdida de autonomía económica, lo que origina una administración que obedece a motivaciones y a impulsos externos a cada una de las empresas del grupo.

En sentido estricto, corporación es el conjunto de empresas en el cual una sociedad ejerce sobre otras el control de ellas, e impone las directrices a las que se somete la gestión social de las sociedades dominadas.

Lo anterior nos conduce al concepto de grupo o conglomerado financiero.

En el grupo financiero presenta igualmente la pluralidad jurídica coordinada por una dirección económica única. El poder es único. Interesa resaltar que el fenómeno no es el de creación de una sociedad por parte de otras sociedades, es decir de sociedades que se unen para formar un grupo. Por el contrario, se trata de sociedades formalmente independientes pero sometidas a un único centro, que es un miembro del grupo (pero puede ser externo a él). La independencia jurídica conduce formalmente a la autonomía patrimonial. Esta autonomía implica la responsabilidad directa y separada de la sociedad miembro por las deudas contraídas.

En el dictamen N° C-320-2005 de 6 de septiembre de 2005 indicamos sobre los grupos financieros:

“Estos son grupos de entidades bajo un mismo control, dirigidas a proveer servicios en al menos dos sectores financieros diferentes: banca, valores, seguros.

El grupo financiero se caracteriza por los siguientes elementos: la autonomía jurídica, la dirección unificada y la relación de dominación-dependencia.

Autonomía jurídica referida a las entidades integrantes, las cuales son independientes entre sí. Cada entidad es sujeto de derecho en razón de su personalidad jurídica. Pero, además, mantiene su propio objeto, denominación, capital social, titularidad, y demás elementos que el ordenamiento establece como constitutivos del tipo de organización de que se trate, así como conserva la titularidad de cuentas bancarias, su clientela y la titularidad de los derechos que le correspondan.

En nuestro caso, la autonomía deriva de la creación de cada empresa como sociedad anónima, lo que le atribuye personalidad jurídica y del reconocimiento de esa condición en el artículo 141 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica

No obstante la autonomía jurídica, la entidad integrante debe regirse por el principio del interés grupal. Es por ello que la entidad puede estar sujeta a una dirección unificada por parte de otra sociedad. Esta es titular de un poder de dirección, planificación y gestión de la sociedad que le permite tomar decisiones sobre el grupo o en todo caso, influenciarlo, así como en la práctica designar los órganos de la entidad integrante.

Se establece una relación de dominación-dependencia, que permitirá a una entidad dominante ejercer control y la dirección unificada, interpretar el interés grupal y dirigir la política empresarial del grupo de sociedades, lo cual incide directamente sobre la entidad dependiente. La dirección económica es única y en la práctica, el conjunto de empresas constituye una sola unidad económica.

El grupo financiero puede estar integrado por una sociedad de cartera y diversas entidades financieras o no financieras. La función de la sociedad de cartera está referida a la titularidad de las acciones de las distintas integrantes del grupo. Así como puede manejar sus inversiones o captar capital para apoyar las actividades del grupo. Ambito de acción que depende de cada ordenamiento”.

Se señaló, además, que conforme el artículo 141 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, el grupo financiero se compone de una sociedad controladora y de otras empresas organizadas como sociedades anónimas y cuyo objeto, en principio, es un servicio financiero. Se permite, además, la integración por entidades financieras, domiciliadas en el exterior, en tanto estén acreditadas como tales por una autoridad extranjera. Dispone el citado numeral:

“Regulación de grupos financieros.

ARTICULO 141.- Constitución de grupos financieros

Los grupos financieros deberán estar constituidos por una sociedad controladora y por empresas dedicadas a prestar servicios financieros organizadas como sociedades anónimas, tales como bancos, empresas financieras no bancarias, almacenes generales de depósito, puestos de bolsa, sociedades de inversión, empresas de arrendamiento financiero, así como bancos o financieras domiciliados en el exterior, acreditados como tales por la autoridad foránea correspondiente.

Además, la Junta Directiva (*) del Banco Central podrá autorizar a otras empresas nacionales o extranjeras como parte del grupo, siempre y cuando se dediquen a la actividad financiera exclusivamente. Como excepción, el grupo financiero podrá tener una o varias sociedades propietarias o administradoras de los bienes muebles o inmuebles del grupo...”

De conformidad con el Reglamento para la Constitución, el Registro, el Traspaso y el Funcionamiento de los Grupos Financieros, emitido por el CONASSIF, el grupo financiero se define, artículo 2, a partir de diversos elementos, como son la prestación de servicios financieros, el control común o la gestión común y la organización y registro conforme lo dispone la Ley. Un control que se da a través de la sociedad controladora.

El punto es si dada la conceptualización del grupo financiero en el artículo 141 antes transcrito puede afirmarse la existencia de grupos financieros de origen público en la Ley y, en particular, si una entidad pública puede afirmar su naturaleza corporativa en el sentido empresarial.

2.- Un grupo financiero de naturaleza pública

Dos aspectos que interesa enfocar aquí son los siguientes: la definición legal de grupo financiero corresponde a los grupos de origen privado. No obstante, el ordenamiento autoriza la creación de sociedades anónimas instrumento del ente público financiero, lo que da origen en la realidad económico financiera al grupo financiero público.

La regulación que el artículo 141 y siguientes de la Ley Orgánica del Banco Central establece está dirigida a los grupos financieros constituidos por las entidades privadas. En efecto, en el estado actual del ordenamiento, únicamente en las entidades privadas el control del grupo puede estar a cargo de una sociedad controladora constituida como sociedad anónima, según lo ordena el artículo 142 de la misma Ley. La regulación legal sobre el grupo, que impide considerar a los entes públicos de carácter financiero como sociedad controladora, permite afirmar que el capítulo sobre grupos financieros de la Ley del Banco Central está dirigido a grupos financieros de carácter privado. Lo que impide considerar en el caso de las corporaciones públicas que se trate de grupos financieros en el sentido legal. Lo cual no significa, empero, que no puedan ser grupos financieros.

Es por ello que refiriéndose a los grupos financieros en los bancos estatales la Procuraduría General de la República señaló:

“En relación con la otra duda que nos asalta, es claro que la naturaleza jurídica de los bancos (instituciones autónomas) no compagina con la naturaleza jurídica de la empresa controladora (sociedad anónima). En este caso, al igual que lo que ocurre con las cooperativas y otras entidades, habría que adaptar la normativa a la especial naturaleza de estos entes públicos.

Ahora bien, lo anterior no significa que estemos desconociendo un hecho, el cual es real y plenamente constatable, de que una entidad pública puede conformar un grupo financiero. Si bien el concepto de grupo financiero fue pensando teniendo como punto de referencia entidades privadas, lo anterior no impide que este pueda ser extendido a una entidad pública cuando se presentan iguales o similares características. La dificultad nuestra, y quizás nuestra particularidad que nos distancia de otras plazas financieras, en las cuales estas actividades son resorte de la iniciativa privada, estriba en el hecho de que por mucho años la actividad bancaria y financiera estuvo residenciada casi, en forma exclusiva, en los bancos públicos. En este contexto, resulta lógico suponer que la preocupación del legislador no se encontraba en la fiscalización de los bancos públicos, sino en las entidades privadas.

No obstante lo anterior, no basta que una entidad bancaria pública esté organizada como un grupo financiero para derivar de ese hecho que las normas que regulan este tipo de fenómeno puedan ser extendidas a él, es necesario que el ordenamiento jurídico autorice a los órganos de supervisión y de fiscalización a tratarlo como tal.

El anterior argumento encuentra un refuerzo adicional. El legislador a la hora de redactar el artículo 150 LOBCCR, cuando ejemplariza los entes a los cuales se les pueden extender las regulaciones aplicables a los grupos financieros pese a que no están organizados como sociedades anónimas, no incluyó en ellos a los bancos públicos. La razón de esta omisión puede tener, principalmente, tres explicaciones. La primera, que cuando se redactó la norma no se observa este fenómeno en sede pública, es decir, ningún banco público estaba organizado como grupo financiero. La debilidad de este argumento reside en que si lo anterior fuera cierto, habría que admitir que el legislador fue poco previsor. La segunda, que la intención del legislador fue excluir de la normativa de grupos financieros a los bancos públicos. O sea, que el legislador tuvo la intención de que esta normativa fuera solo aplicable a entidades privadas, y no públicas. La última, que el tema que nos ocupa no le paso por la mente al legislador, es decir, fue un asunto que él no se planteó, por lo que no asumió una posición ni a favor ni en contra de la extensión de la normativa de grupos financieros a los bancos públicos.

Del estudio de los antecedentes legislativos se trasluce que la última hipótesis, es la que más se aproxima a la realidad de los hechos. Ergo, se puede afirmar que la norma del artículo 150 LOBCCR no constituye un fundamento jurídico suficiente para que el CONASSIP pueda extender la normativa de los grupos financieros a los bancos públicos. Afirmar lo contrario, conllevaría la vulneración del principio de legalidad, acción que el órgano asesor no puede promover ni avalar bajo ninguna circunstancia.

Dicho lo anterior, aunque los bancos públicos puedan actuar como grupos financieros, las normas que regulan este fenómeno no les son aplicables, ya que no existe ninguna norma jurídica que autorice a los órganos de supervisión y de fiscalización a actuar en esa dirección.” (Dictamen C-203-2000 del 1 de setiembre del 2000).

Cabe reafirmar que la circunstancia de que la norma legal no sea aplicable al grupo financiero público no puede llevar a desconocer la existencia misma de esos grupos, particularmente para efectos de organización interna y de supervisión. Tampoco esa inaplicación permite considerar como prohibida la constitución y organización de grupos financieros en el sector público. Primero, porque la Ley ha autorizado a los bancos públicos a intervenir en determinados ámbitos, utilizando como instrumento la figura de la sociedad anónima. Simplemente, al permitirse a los entes públicos financieros que indica la Ley constituir sociedades anónimas para que participen en el mercado prestando un determinado servicio financiero, se permite la constitución de un grupo financiero en el sentido técnico antes indicado. En efecto, se conforma una estructura compuesta por entidades dedicadas a proporcionar servicios financieros, estructura sometida a un control y a una gestión común, que corresponde a la institución pública que crea las sociedades. La titularidad del capital social garantiza a esa entidad el control sobre las sociedades anónimas que crea. Entiende la Procuraduría que la circunstancia de que en la realidad fáctica se haya constituido un grupo financiero ha determinado que los órganos de regulación y supervisión del sistema financiero consideren la existencia de grupos financieros de naturaleza pública, a los cuales engloban dentro del término “conglomerados financieros”. Término que ha sido definido (Acuerdo SUGEF 4-04, Reglamento sobre el Grupo Vinculado a la Entidad) como la “entidad económica resultante de la consolidación contable de los estados financieros de todas las subsidiarias de una entidad financiera del sector público supervisada por la Superintendencia General de Entidades Financieras (en adelante “la SUGEF”)”.

Dentro de estos conglomerados, la Superintendencia General de Entidades Financieras (ver www. Sugef.fi.cr) considera el Conglomerado del Banco de Costa Rica (compuesto por: Banco de Costa Rica, BCR Valores S.A., BCR Operadora de Pensiones, BCR Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S.A.), el Conglomerado del Banco Crédito Agrícola (integrado por Banco Crédito Agrícola, INS-BANCREDITO S. A, Fondo de Inversiones y Depósito Agrícola de Cartago), al Conglomerado Banco Popular y de Desarrollo Comunal (el Banco y sus sociedades anónimas, Popular Valores Puesto de Bolsa S.A., Popular Operadora de Pensiones Complementarias S.A. y Popular Sociedad de Fondos de Inversión S.A.) y el Conglomerado Banco Nacional de Costa Rica (que además del Banco Nacional abarca a BN Valores Puesto de Bolsa S. A., BB VITAL Operadora de pensione S. A., BN Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S. A. y BICSA Corporación Financiera).

Luego, entender prohibidos los grupos financieros públicos no se conforma con los principios que han informado la reforma legal del sistema financiero. Uno de los cuales tiende a dar cuenta del fenómeno de la globalización de la economía y, por ende, de los sistemas financieros. A nivel internacional, la constitución de grupos financieros, incluidos públicos es una práctica extendida. Una práctica reconocida por los organismos e instituciones multinacionales en materia financiera. Dicha práctica no afecta y no debe afectar la sujeción al control y supervisión de los entes públicos que conformen el grupo financiero.

Estima la Procuraduría que con base en una autorización de ley, los bancos públicos y en concreto, el Banco Popular han creado un grupo financiero en el sentido financiero-contable, grupo en el cual el banco ocupa una posición prevalente, determinada no sólo por los fines a que responde la creación, sino por el hecho de que el marco jurídico al que se somete el banco público influye o determina el referido a las demás sociedades del grupo, tal como se deriva del artículo 11 del Decreto Ejecutivo N° 27.503 antes transcrito.

De allí que, en tesis de principio, la denominación de “corporación”, grupo o conglomerado financiero” responde a la realidad económica y financiera, sin que pueda afirmarse que modifique la naturaleza, fines o régimen jurídico del ente público, en concreto el Banco Popular como podría derivarse de la pregunta N° 1.

Al afirmar que el Banco ha, creando una estructura corporativa mediante la emisión de un reglamento de organización, la Auditoría Interna parte de que la estructura corporativa encuentra su origen en el reglamento. Desconoce, al efecto, que la constitución y creación del conglomerado financiero al que pertenecen las sociedades anónimas del Banco tiene su fundamento jurídico en los articulos 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y 74 de la Ley de Protección al Trabajador, que, repetimos, autoriza a los bancos públicos y al Instituto Nacional de Seguros a incursionar en la prestación de servicios financieros no bancarios mediante la constitución de sociedades anónimas que le pertenecen y respecto de las cuales ejerce control.

En consecuencia, un reglamento de organización “corporativo” no es per se ilegal. Problema de legalidad se produciría en el tanto en que a través de un reglamento corporativo se modifique la estructura que la Ley establece para el ente público propietario de las sociedades anónimas o bien, si a través del reglamento se tomasen disposiciones que violenten o impidan la concreción de las disposiciones legales o reglamentarias que regulan al Banco o sus subsidiarias.

Se cuestiona la potestad reglamentaria del Banco Popular respecto de sus subsidiarias. En particular, el hecho de que los reglamentos emitidos vinculen a las sociedades sin que las juntas directivas de estas aprueben o acojan dichos reglamentos o acuerdos. Se pregunta si “necesariamente debe existir un acuerdo de la asamblea de accionistas”.

Los “reglamentos autónomos de organización” encuentran su fundamento en la potestad de auto organización de la Administración dispuesta en el articulo 103 de la Ley General de la Administración Pública, la cual tiene como objetivo principal la organización administrativa interna y la distribución de las competencias entre los órganos que conforman el ente, así como la creación de órganos internos para el funcionamiento del ente. Eduardo Ortiz Ortiz indica en cuanto al tema;

“Los reglamentos nacido del uso de esta potestad tienen, generalmente, tres características fundamentales: emanan directamente del poder o institución en su calidad de jerarca del servicio, y no están basadas en una relación previa sobre su propia materia; crean órganos internos y regulan las relaciones entre los mismos; y finalmente, tiene como sujetos pasivo solamente a órganos y no a terceros extraños al Estado, o alguna forma, solo a aquellos sujetos que han entrado en contacto especial con la Administración para gozar de sus servicios.” (E, ORTIZ ORTIZ: Tesis de Derecho Administrativo, Editorial Stradtmann S.A,, San José, 1998, p. 235).

Dado que se consulta en relación con el Banco Popular, procede recordar que el artículo 24, inciso b) de su Ley de creación atribuye a la Junta Directiva Nacional el aprobar los reglamentos de organización y funcionamiento del Banco. Potestad que es reafirmada por el artículo 25, al disponer:

"ARTICULO 25.- La Junta Directiva Nacional tiene plena facultad para reglamentar todo lo concerniente a su organización, funcionamiento, política de inversiones y demás extremos necesarios para el cumplimiento de los fines que le señala esta ley". Además, por una ficción jurídica, el Reglamento al artículo 55 de cita dispone que esa Junta Directiva se constituye en asamblea de accionistas de las sociedades creadas”.

Las relaciones entre el Banco y sus subsidiarias, las políticas de inversión del grupo son ámbitos que puede normar la Junta Directiva Nacional mediante el ejercicio de su potestad reglamentaria.

Las sociedades anónimas son subsidiarias del Banco, han sido creadas con un carácter instrumental. Formalmente estas empresas constituyen personas jurídicas independientes del Banco pero en el plano de la realidad, es el Banco Popular que interviene en esas operaciones a través de las sociedades que ha creado. Si bien esas sociedades cuentan con un patrimonio propio, este ha sido suministrado por la entidad pública, que en último término consolida el balance contable. El capital social y los medios con que disponen las sociedades son fondos públicos. El Banco como propietario último no puede desatenderse del uso y manejo que de dichos fondos se haga. El resultado financiero de esas entidades tiene incidencia positiva o negativa en la situación financiera del Banco. Es el Banco como propietario de las subsidiarias el mayor obligado a velar por el adecuado funcionamiento de las subsidiarias y del grupo en su conjunto, por ende de tutelar el interés grupal, cuya interpretación e integración le corresponde. Interés que, empero, debe concretarse dentro del marco legal que regula tanto al Banco como a cada una de sus subsidiarias.

Ergo, el Banco no sólo no puede desatender el funcionamiento de las sociedades que ha creado, sino que debe crear los canales de comunicación y ejecución de la política del grupo, coordinar procedimientos y velar por el uso de los distintos recursos con que se cuenta para operar en el mercado financiero y cumplir los fines fijados por el ordenamiento.

Asimismo, procede recordar que si bien las sociedades tienen un único socio, el Reglamento establece la ficción de que la junta directiva del ente público fundador es la asamblea de accionistas de la sociedad creada al amparo del artículo 55 de cita. Va de suyo que a través de esta relación y de la potestad de dirección que implica, las subsidiarias pueden venir obligadas a conformarse a la política y demás disposiciones que el Banco emita.

La consulta ha sido planteada en relación con la potestad reglamentaria de la Junta Directiva Nacional y la eficacia de los reglamentos emitidos por esta para las sociedades anónimas. En los términos de la consulta, no le corresponde a la Procuraduría pronunciarse sobre la legalidad de los reglamentos que el Banco haya emitido. Por consiguiente, el que se reconozca que la junta directiva “corporativa” puede regular las relaciones con sus sociedades y órganos corporativos no implica un criterio sobre la regularidad jurídica de esos reglamentos. Un criterio sobre la regularidad o no de una concreta disposición, implicaría una valoración que escapa al contenido de la presente consulta. Baste recordar, no obstante, que el ejercicio del poder reglamentario no puede implicar una modificación del contenido o alcance de disposiciones legales o reglamentarias de rango superior al reglamento de organización. Así como tampoco, el Banco, a través de esos reglamentos, puede modificar la distribución de competencias internas dispuesta en su Ley de creación. En ese sentido, no son estos reglamentos el medio para modificar la distribución de competencias entre la Asamblea de Trabajadores y la Junta Directiva Nacional (cfr. Dictamen N° C-139-2001 de 21 de mayo de 2001.

CONCLUSIONES:

Conforme a lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. El desarrollo del sistema financiero costarricense fortalece la capacidad universal de la banca, multibanca, permitiéndole que ofrezca diversos servicios financieros.

2. Esa capacidad universal se desarrolla a través de la creación de sociedades anónimas, especializadas en un determinado ámbito financiero.

3. Lo anterior conduce a la constitución de grupos financieros que, en el caso de las entidades privadas, son regulados por la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

4. La autorización otorgada por el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y 74 de la Ley de Protección al Trabajador para que los bancos públicos y el Instituto Nacional de Seguros constituyan sociedades anónimas que presten los servicios financieros que se indica, conduce a la constitución de grupos financieros de naturaleza pública.

5. Se trata de grupos financieros en el tanto se está en presencia de un conjunto de entidades de naturaleza financiera, en el cual el banco público ejerce el control sobre las sociedades, regulando la gestión social correspondiente conforme el interés grupal. Empero, en virtud de la organización del ente público bancario, dichos grupos no encuentran regulación en la Ley Orgánica del Banco Central.

6. La denominación de “corporación”, grupo o conglomerado financiero” responde a la realidad económica y financiera, sin que pueda afirmarse que modifique la naturaleza o fines del ente público bancario y, en concreto, del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

7. En la medida en que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal se encuentra autorizado por la ley para prestar servicios financieros no bancarios mediante la creación de sociedades anónimas, puede ejercer su potestad reglamentaria para organizar, coordinar y controlar el adecuado funcionamiento las sociedades que forma parte de su grupo financiero.

8. El ejercicio de esa potestad reglamentaria debe respetar el principio de legalidad y, su corolario, el de jerarquía normativa. Por consiguiente, dicho ejercicio debe respetar la estructura y distribución interna de competencia establecida por la Ley de creación del Banco Popular y de Desarrollo Comunal y demás normas legales, así como las disposiciones imperativas o prudenciales que regulan el funcionamiento de cada una de las entidades miembros del grupo.

9. No obstante, ese ejercicio no está sujeto a la decisión de las juntas directivas de las sociedades subsidiarias, bastando al efecto el acuerdo de la Junta Directiva Nacional.

De Usted, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves Esteban Alvarado Quesada

Procuradora Asesora Asistente de Procuraduría

MIRCH/EAQ/mvc

C-093-2006

SISTEMA FINANCIERO NACIONAL. EVOLUCION. BANCA. CAPACIDAD UNIVERSAL. MULTIBANCA. CORPORACION. GRUPO FINANCIERO. SUBSIDIARIAS. BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL. POTESTAD REGLAMENTARIA.

La Auditora Interna de Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A., consulta diversos aspectos en relación con la estructura corporativa del Banco Popular y de Desarrollo Comunal y la situación de las auditorías internas de las subsidiarias de dicho Banco respecto de la auditoría corporativa.

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora y Esteban Alvarado Quesada, Asistente de Procuraduría, dan respuesta a la consulta, omitiendo referirse a las consultas sobre las auditorías corporativas y la equiparación de salarios y puesto de las auditorías internas de las subsidiarias del Banco en relación con los funcionarios de auditoría de éste, por considerar que compete a la Contraloría General de la República. En relación con los otros puntos consultados, se concluye que:

1. El desarrollo del sistema financiero costarricense fortalece la capacidad universal de la banca, multibanca, permitiéndole que ofrezca diversos servicios financieros.

2. Esa capacidad universal se desarrolla a través de de la creación de sociedades anónimas, especializadas en un determinado ámbito financiero.

3. Lo anterior conduce a la constitución de grupos financieros que, en el caso de las entidades privadas, son regulados por la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

9. No obstante, ese ejercicio no está sujeto a la decisión de las juntas directivas de las sociedades subsidiarias, bastando al efecto el acuerdo de la Junta Directiva Nacional.