Dictamen : 079 - del 28/02/2006

C-079-2006

28 de febrero de 2006

 

 

Señora

María Teresa Marín Coto

Auditora Interna

Municipalidad de Oreamuno

S.      O.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° 105-AI-05 de fecha 5 de diciembre del 2005, recibido en esta Procuraduría vía fax el día 7 del mismo mes, en los siguientes términos:

 

I-                  CONSIDERACIÓN PRELIMINAR.

 

Mediante oficio N° 055-AI-04 de fecha 28 de julio del 2004, recibido vía fax el mismo día en esta Procuraduría, esa Auditoría Interna consultó a este Órgano Asesor la misma inquietud que ahora se plantea.

 

En esa ocasión, el Procurador a quien se le asignó lo anterior, mediante oficio N° ADPb-2986-2005 del 15 de diciembre del 2005, señaló:

 

“(…) sírvase indicar el resultado de la consulta sobre la duda legal planteada al asesor legal de esa Municipalidad y las razones que encuadraban lo consultado en la funciones de auditoria interna (…) el original de su consulta y de su respuesta a esta prevención, así como una copia de la nueva consulta formulada sobre el mismo punto o duda legal contenida en el Oficio 055 de cita.”

 

Así, mediante oficio N° 118-AI-05 del 22 de diciembre del 2005, recibido en esta Procuraduría el 9 de enero del año en curso, el Departamento de Auditoría de esa Municipalidad dio respuesta a lo arriba requerido, indicado que:

 

● No se realizó consulta al Departamento Legal de esa Corporación, en virtud de la reforma introducida al numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el inciso c) del artículo 45 de la Ley de Control Interno, Ley N° 8292 del 31 de julio de 2002.

 

● Las razones de la Auditoría en relación con el tema consultado deriva en que “las Auditorías Interna [sic] en el desempeño de su labor, deben emitir recomendaciones y en algunas ocasiones, se recomienda la apertura de un procedimiento administrativo o el nombramiento de un Órgano Director, es de vital importancia conocer a quien se le va a dirigir dicha recomendación o quien tiene la facultad de nombrarlo.”

 

● Se adjuntaron los originales de los oficios números 055-AI-04 del 28 de julio del 2004 y 105-AI-05 del 5 de diciembre del 2005.

 

Por ello, la señora Procuradora General de la República, el día 22 de enero  del año en curso, reasignó a la suscrita el citado oficio del 28 de julio del 2004 y sus documentos anexos, por lo que al formularse la misma inquietud en ambas gestiones, se emite un único pronunciamiento en respuesta de lo consultado.

 

II-               ASUNTO PLANTEADO.

 

            Se solicita el criterio técnico jurídico de esta Procuraduría sobre cuál “sería el procedimiento correcto y quién nombraría un Órgano Director en una Municipalidad, si la persona aparentemente involucrada fuese subalterno del Alcalde pero el Alcalde también estuviese involucrado en el mismo asunto. A quien le correspondería nombrar el órgano y quien tomaría la decisión final.”

 

            Su consulta gira en torno -en términos generales- a la determinación del órgano encargado de nombrar el órgano director en un procedimiento administrativo. Lo anterior, trae aparejado dos situaciones, a saber: por un lado para los asuntos en que ese procedimiento sea contra subalternos del Alcalde y, por otro lado, ante los mismos asuntos pero el procedimiento debe seguirse también contra el propio Alcalde.           

 

III-            REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS FORMULADAS POR LOS AUDITORES INTERNOS.       

 

            Por la reforma introducida al numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -como también usted lo indica-, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, mediante el inciso c) del artículo 45 de la Ley de Control Interno, Ley N° 8292 del 31 de julio de 2002, los Auditores Internos pueden solicitar nuestro criterio técnico jurídico en forma directa; sin embargo ello no constituye una atribución irrestricta sino que está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de admisibilidad para que éstos las puedan formular.

 

            En cuanto a esos requisitos, básicamente, consisten en que las consultas deben versar sobre asuntos en los cuales esta Procuraduría posea competencia para emitir validamente su criterio, que no se trate de casos concretos, además que se informe sobre la gestión que ha realizado el Auditor Interno ante la Asesoría Legal del órgano correspondiente, y que el punto consultado pertenezca al ámbito de la competencia institucional del Auditor. (Véase al efecto, entre otros, los dictámenes números C-176-2003 del 13 de junio del 2003, C-082-2005 del 24 de febrero, C-401-2005 y C-408-2005 de los días 21 y 28 de noviembre, respectivamente, ambos del año 2005, y las opiniones jurídicas números OJ-033-2003 del 24 de febrero del 2003 y OJ-009-2006 del 24 de enero del 2006).

 

            Teniendo como parámetro lo anterior, tómese en cuenta que mediante oficio N° 118-AI-05 del 22 de diciembre del 2005, esa Auditoría nos informa que no se realizó consulta ante la Asesoría Legal de la Municipalidad de Oreamuno. Sobre el particular, esta Procuraduría ha establecido que“(…) la no exigencia del criterio legal, tal y como ha sido interpretada por este Órgano Asesor, no implica que, al menos, sobre el tema genéricamente considerado, se nos informe cuál es la opinión de la asesoría jurídica del ente al cual presta sus servicios el auditor; o bien, antecedentes de esa asesoría sobre temas conexos o relacionados; y, en último caso, la indicación de la negativa a emitir un pronunciamiento sobre ese tema.” (Dictamen N° C-082-2005 del 24 de febrero del 2005).

 

            En concordancia con lo que antecede, esta Procuraduría, recientemente, comentó:

 

“(…) las consultas planteadas por los Auditores Internos deben (…) deben contar con el criterio previo de la asesoría jurídica respectiva o, en su defecto, señalar las causas por las que no se adjunta ese criterio (Ibid). 

 

         En efecto, si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría faculta a los auditores para que consulten en forma directa, lo cierto es que atendiendo al principio constitucional de razonabilidad “…cuando una auditoría tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios.  Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento -aunque jurídicamente no vemos razón para ello- o, una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor.   No podemos perder de vista que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública”  (el subrayado no es del original) (OJ-033-33 del 24 de febrero del 2003).

 

         En atención a los principios de eficiencia y resguardo de los fondos públicos, es claro que los auditores internos deben acudir, en primer lugar, a la asesoría jurídica del órgano o ente donde prestan sus servicios. No está demás señalar que una cantidad significativa de las consultas que se reciben en esta Institución refieren a aspectos básicos del Derecho que bien pueden ser evacuadas por los asesores jurídicos de la Administración. De allí que si las auditorías pueden obtener respuesta a sus dudas jurídicas en el ámbito interno del órgano o ente respectivo, los principios de lógica y eficiencia que rigen el quehacer de la Administración Pública exigen que el recurrir al criterio de esta Institución lo sea, únicamente, en los casos que efectivamente se requiera.” (Opinión Jurídica N° OJ-009-2006 del 24 de enero del 2006).

                                                                                     

            La posición de este Órgano Asesor sobre el particular no es desconocida por la Auditoría de esa Municipalidad, toda vez que mediante opinión jurídica N° OJ-138-2004 del 2 de noviembre del 2004, se le había señalado:

“Por otra parte, se advierte a la señora Auditora que las próximas consultas que realice a este Órgano Técnico Jurídico deberán venir acompañados del criterio legal de la Municipalidad respectiva o, en su defecto, deberán señalar las causas por las que no se adjunta ese criterio. En efecto, si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría faculta a los auditores para que consulten en forma directa, lo cierto es que atendiendo al principio constitucional de razonabilidad "(…) cuando una auditoría tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento –aunque jurídicamente no vemos razón para ello- o, una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública." (OJ-033-33 del 24 de febrero del 2003).

        Recuérdese que los recursos del Estado son escasos, por lo que las auditorías internas de los entes públicos deberán acudir a esta Procuraduría una vez que hayan agotado los mecanismos internos establecidos legalmente para la resolución de sus consultas jurídicas.” (La negrita no es del original).

            Bajo este contexto, por el incumplimiento del requisito apuntado (valga acotar en los dos oficios remitidos) la consulta resulta inadmisible; sin embargo, en aras de colaborar con esa Auditoría expondremos algunos comentarios en torno a lo consultado.

            FONDO DEL ASUNTO.

·      APERTURA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS CONTRA ALCALDES MUNICIPALES.

            En relación con su cuestionamiento de quién es el órgano competente para nombrar un órgano director que instruya la apertura de un procedimiento administrativo que deba seguirse contra un Alcalde Municipal, esta Procuraduría ha establecido que son el Tribunal Supremo de Elecciones y la Contraloría General de la República las autoridades competentes (al tener competencia exclusiva y prevalente en la materia) para resolver el punto. En ese sentido, ante una consulta similar -a la que nos ocupa-, esta Procuraduría concluyó:

 

“En virtud de que la consulta formulada por la Municipalidad de Palmares versa sobre materia que es competencia exclusiva y excluyente, tanto de la Contraloría General de la República, como del Tribunal Supremo de Elecciones, esta Procuraduría General deniega el trámite de la gestión.”  (Dictamen N° C-151-2004 del 19 de mayo del 2004).

 

Con el fin de no ser reiterativos ni de extendernos en demasía en el desarrollo de este punto, remitimos con el presente dictamen copia íntegra del anterior dictamen, donde se explican ampliamente los argumentos esbozados por este Órgano Asesor para arribar a tal conclusión.

 

            Atendiendo a lo expuesto, compete al Tribunal Supremo de Elecciones y a la Contraloría General de la República, según sea el caso, resolver lo consultado. Por consiguiente, nos abstenemos de rendir criterio al respecto.

 

 

·      APERTURA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS CONTRA SUBALTERNOS DEL ALCALDE.

 

 

            De conformidad con el artículo 17 inciso k) del Código Municipal al alcalde le compete, entre otras funciones, nombrar, aplicar las sanciones disciplinarias y remover al personal de la municipalidad –con las excepciones que establece ese cuerpo de leyes así como los reglamentos respectivos-.

           

            Bajo ese contexto, es al alcalde el que le corresponde -goza de la competencia para emitir la decisión final en esos casos- tramitar él mismo el respectivo procedimiento administrativo sancionatorio (como órgano decisor que es), o bien nombrar un órgano director para que instruya ese procedimiento. (Véase dictámenes números C-294-2004 del 15 de octubre y C-353-2004 del 15 de noviembre, ambos del año 2004; C-022-2005 del 19 de enero, C-055-2005 del 9 de febrero, C-077-2005 del 21 de febrero, C-167-2005 del 5 de mayo, C-258-2005 del 18 de julio y C-319-2005 del 5 de setiembre, todos del año 2005). 

  

            Toca ahora determinar, a quién le atañe sustituir al alcalde en el caso de que se presentara alguna causal de impedimento, excusa o recusación (artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública en concordancia con lo estipulado en el numeral 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 49, 51 y 53 del Código Procesal Civil) que motivara que el alcalde deba abstenerse de participar y conocer el asunto.

 

            El Código Municipal regula la existencia de dos alcaldes suplentes, quienes sustituyen al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas. Al respecto, el artículo 14 indica textualmente:

 

"ARTÍCULO 14. - Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política. Existirán dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas, además de cumplir las otras funciones asignadas en este código. Los funcionarios mencionados en los párrafos anteriores serán elegidos popularmente, mediante elecciones generales que se realizarán el primer domingo de diciembre, inmediatamente posterior a la elección de los regidores. Tomarán posesión de sus cargos el primer lunes del mes de febrero siguiente a su elección. Podrán ser reelegidos y sus cargos serán renunciables. El Tribunal Supremo de Elecciones repondrá al alcalde propietario que cese en su cargo o sea destituido por las causas previstas en este código, con los suplentes del mismo partido político, siguiendo el orden de elección de estos." 

 

 

            En relación con el artículo supratranscrito, esta Procuraduría, la Contraloría General de la República y el Tribunal Supremo de Elecciones han señalado:

        

          “De la norma transcrita, queda claro que la función de los alcaldes suplentes, es suplir las ausencias temporales y definitivas del alcalde propietario. Empero, la norma introduce cierta confusión cuando habla de que deben " cumplir las otras funciones asignadas en este código". Ante tal situación, debemos verificar si los alcaldes suplentes tienen otras funciones en el código además de suplir las ausencias del alcalde propietario o; por el contrario, estamos frente a una afirmación sin sentido, una frase suelta, que se le fue al legislador a la hora de redactar y aprobar el precepto legal que estamos comentado. Así las cosas, el camino obligado, en este asunto, es transitar por cada una de las normas del código para determinar si existen o no otras funciones asignadas a los alcaldes suplentes.

    Después de un análisis exhaustivo del Código Municipal, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que, además del artículo 14, sólo en dos ocasiones ese cuerpo normativo se ocupa de los alcaldes suplentes: en el artículo 19, donde se refiere a su destitución y renuncia y en el numeral 167, donde se les inhabilita para integrar los comités cantonales de deportes. Por ninguna parte del código aparecen otras funciones asignadas a los alcaldes suplentes, por lo que se puede afirmar que estamos en presencia de un uso inadecuado de la técnica legislativa y, por ende, de esa afirmación no se puede derivar ninguna consecuencia jurídica, muchos menos asignarle a los alcaldes suplentes funciones que el ordenamiento jurídico no les da.

    Revisando los antecedentes legislativos del Código Municipal, expediente legislativo n.° 12.426, encontramos que, en el proyecto de ley de Código Municipal que presentó el Diputado Jiménez Succar, en el numeral 47, se hablaba de un vicealcalde, cuya función era sustituir al alcalde en sus ausencias temporales o definitivas. (Véase el folio n.° 25 del citado expediente legislativo). En el texto sustitutivo que presentó ese mismo legislador, en su artículo 16, se señalaba que habría un alcalde municipal suplente, quien sustituiría al propietario en sus ausencias temporales y definitivas, además ejercería las otras funciones que le asignará el código. (Véase el folio 321 del expediente legislativo n.° 12.426). Esta redacción se mantuvo en el dictamen unánime afirmativo que rindió la Comisión Especial de Descentralización del Estado y Fortalecimientos de los Gobiernos Locales al Plenario Legislativo. (Véase el folio n.° 673 del expediente legislativo n.° 12.426). El Tribunal Supremo de Elecciones se opuso a la redacción del artículo 16 y propuso la idea de los dos alcaldes suplentes, en la carta fechada el 21 de abril de 1998, dirigida al entonces presidente de la comisión especial, Diputado Jiménez Succar, debido a que si el alcalde propietario y suplente eran destituidos o renunciaban, se debían convocar a elecciones en el cantón respectivo en un plazo no mayor de tres meses, y el nombramiento del nuevo funcionario sería por el período respectivo. "La preparación de unas elecciones, aún cuando sea a nivel cantonal, merece de especial atención y cuidado, pues lleva aparejada una serie de aspectos (…), razón por la cual es imposible tener a punto, en forma responsable y seria, máxime cuando ello depende de una eventualidad, como es una destitución o renuncia del propietario y suplente, de ahí que consideramos que lo más recomendable es que se elija un Alcalde propietario y dos suplentes, ya que de esta manera se minimizaría, no sólo la eventualidad de convocar a nuevas elecciones, sino la de recargar estas funciones en el Presidente del Concejo Municipal." (Véase el folio n.° 767 del citado expediente legislativo). El Diputado Jiménez Succar presentó la moción acogiendo la propuesta del Tribunal Supremo de Elecciones, la cual fue aprobada por la comisión especial el 22 de abril de 1998, incluyéndose en el dictamen unánime afirmativo que nuevamente rindió ese órgano parlamentario al Plenario. (Véanse los folios 785 y 825 del expediente legislativo n.° 12.426). De lo anterior, parece desprenderse que el legislador nunca tuvo la intención de asignarle a los alcaldes suplentes funciones permanentes; la frase que provoca cierta confusión, se arrastró por error en los textos subsiguientes de Código Municipal que se propusieron en la comisión especial. Por ese motivo, como se indicó supra, de ella no puede derivarse ninguna consecuencia jurídica, ya que a esos funcionarios el Código Municipal no les asigna otras funciones adicionales a la expresada en el numeral 14.

    Precisado lo anterior, no cabe la menor duda, que los alcaldes suplentes están llamados a cumplir una función muy específica: suplir al alcalde titular en sus ausencias temporales o definitivas. Ergo, no pueden desempeñar ninguna otra función en la corporación municipal por la sencilla razón de que el ordenamiento jurídico no se la asigna, de donde se desprende claramente que los alcaldes suplentes no son funcionarios permanentes.

    En esta misma línea argumentativa, debemos recordar que la Carta Fundamental señala que los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad, deben cumplir los deberes que el ordenamiento jurídico les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas por él. En otras palabras, el principio de legalidad impide que los alcaldes suplentes ejerzan funciones no asignadas por el ordenamiento jurídico (…)

    En esta misma línea se pronunció la Contraloría General de la República, cuando en el oficio n.° DAJ-1866 del 2 de setiembre de 1998, reiterado en el oficio n.° DAL-179 del 1° de febrero de 1999, expresó lo siguiente:

"En lo referente a las funciones de los Alcaldes suplentes, serán exactamente las mismas del alcalde municipal titular, en el entendido de que las ejercerá en ausencia de este último, es decir, el alcalde suplente no es un funcionario permanente de la Municipalidad, sino que será llamado a llenar las vacantes temporales o definitivas del puesto del alcalde municipal, por lo que ni siquiera tiene un sueldo regular, como si lo tiene el alcalde, si no que se le pagarán los días o meses que sustituya al Alcalde propietario. Es decir, que en ningún momento podrán estar ejerciendo funciones simultáneamente el alcalde municipal y los suplentes, sino que uno de estos últimos entrará en funciones ante la ausencia del titular."  (Dictamen N° C-178-2002 del 8 de julio del 2002).

 

“(…) el alcalde suplente sólo puede sustituir al alcalde titular, siempre y cuando se produzca la ausencia temporal y sea llamado por el segundo a desempeñar la función. Si falta uno de esos requisitos, el alcalde suplente no estaría habilitado para asistir a las sesiones del Concejo, ni mucho menos someterle asuntos para su conocimiento y resolución. Sobre el particular, el Tribunal Supremo de Elecciones, en la resolución 2061-E-2002 de las 9:35 horas del 12 de noviembre del 2002, expresó lo siguiente:

“ B.- ¿Los Alcaldes Suplentes ostentan las atribuciones del Alcalde Propietario, sin ejercer la potestad de sustitución?

Para aclarar este extremo de la consulta, resulta obligatorio referirse a lo dispuesto por el artículo 14 del Código Municipal, en cuyo texto se lee:

(…)

En la norma transcrita, se establece que la función de los alcaldes suplentes se corresponde con la denominación de su cargo, pues es, justamente, la de suplir al alcalde propietario en sus funciones cuando este se ausente temporal o definitivamente. No obstante, en el artículo 14 citado llama la atención, por confusa, la frase: ‘además de cumplir las otras funciones asignadas en este código’. Esta expresión pareciera extender las responsabilidades y atribuciones impuestas o asignadas a los alcaldes suplentes, a otras que deberían encontrarse en ‘alguna parte’ del Código Municipal. El problema reside, justamente, en que no se identifica ninguna referencia que especifique sobre esas ‘otras funciones’, por lo que esa frase suelta que se le escapó al legislador, se presta a confusión, ya que, sea por omisión o por previsión de reformas posteriores que especificara esta disposición, lo cierto es que, después de la lectura completa del Código  Municipal, no se encuentra ninguna referencia que aclare y determine sobre las demás atribuciones que supuestamente se encuentran previstas en dicho cuerpo normativo como referencia para los alcaldes suplentes.

Vale aclarar que únicamente se identifican los artículos 19 y 167 del mismo Código, como referentes a la figura de alcalde suplente y en ninguna de estas se hace referencia alguna a ‘las otras funciones’ que menciona el confuso numeral 14 del cuerpo legal en mención. Es dable afirmar, entonces, que dada la inexistencia de disposición legal alguna que imponga y delimite esas ‘otras funciones’ que menciona el artículo 14, los alcaldes suplentes no tienen ninguna otra labor que la de sustitución, pues en virtud del principio de legalidad, resulta claro que los funcionarios públicos –incluidos los alcaldes suplentes- no pueden desempeñar labores y asumir responsabilidades que la ley no les impone expresamente. Siendo así, que el ordenamiento jurídico no le otorga a los alcaldes suplentes ninguna función ajena a la de sustitución del alcalde propietario, tenga por aclarado el consultante que  los alcaldes suplentes no ostentan las atribuciones  del alcalde propietario, salvo cuando lo sustituyen, pues lo contrario sería crear por vía legal un problema de duplicidad, dado que sería posible que un alcalde suplente ejerciera simultáneamente funciones con el titular y en ese caso ya no se estaría en presencia de un alcalde suplente, sino de un “vicealcalde”, situación no orientada ni perseguida por la ley.

La referencia de la Procuraduría General de la República sobre el particular (vid. oficio No. C-178-2002, del 8 de julio de este año), resulta afín a la opinión vertida por este Tribunal en el presente asunto de consulta:

‘En otras palabras, el principio de legalidad impide que los alcaldes suplentes ejerzan funciones no asignadas por el ordenamiento jurídico.

Asimismo,

‘Los alcaldes suplentes no tienen funciones adicionales a la asignada en el numeral 14 del Código Municipal, por consiguiente, no son funcionarios públicos permanentes de las corporaciones municipales; su única función se limita a sustituir al alcalde titular en sus ausencias temporales o definitivas’.”

Además de lo anterior, el Tribunal Supremo de Elecciones, en la resolución n.° 172-E-2004 de las 9:15 horas del 21 de enero del 2004, indicó que existe paralelismo entre los gobiernos locales y gobiernos nacionales y, frente al vacío normativo en los primeros, considera dicho Tribunal que se entienden aplicables a dichos gobiernos los principios generales que rigen el gobierno a escala nacional, por lo que en este sentido para efectos de suplencia de un alcalde propietario, resultan aplicables por analogía las reglas constitucionales para la sustitución del Presidente de la República, ante lo cual para ejercer la suplencia, será el alcalde propietario el que designe a su suplente, de los alcaldes suplentes electos.”  (El subrayado es del original). (Dictamen N° C-145-2004 del 14 de mayo del 2004. En igual sentido, los dictámenes números C-178-2002 del 8 de julio del 2002 y C-022-2006 del 20 de enero de 2006).

 

 

            Tenemos entonces, que la función de los alcaldes suplentes se limita a sustituir al alcalde propietario o titular en sus ausencias temporales o definitivas, por ser además el alcalde titular“un funcionario de tiempo completo” que percibe salario, tal y como indica el artículo 20 del Código Municipal.

 

            De esta manera, si el alcalde titular está imposibilitado, por algún motivo de impedimento, excusa o recusación, de tramitar un determinado procedimiento administrativo sancionatorio contra subalternos suyos (asuntos en los que le corresponde decidir); ello significa que, el ejercicio de su potestad disciplinaria se ve limitada con respecto a ese procedimiento en particular, no así con respecto a sus otras atribuciones -contempladas en el numeral 17 del Código Municipal- dentro de las cuales podría ejercer su competencia en materia disciplinaria con respecto a otros procedimientos administrativos sancionatorios.

 

            Consecuentemente, si bien no estamos ante el caso de una ausencia temporal en  sentido estricto, en virtud de que realmente lo que se daría es una ausencia temporal para el ejercicio de una función específica, es decir para el ejercicio de la potestad disciplinaria en un determinado procedimiento administrativo; ello no impide -con fundamento en los numerales 14 y 17 inciso b) del Código Municipal y 2.1, 26.e y 89.2 de la Ley General de la Administración Pública- designar a alguno de los alcaldes suplentes electos para que ejerza la potestad disciplinaria en el procedimiento administrativo sancionatorio en que él esté imposibilitado de conocer y resolver. En ese sentido, -obviamente- la competencia del suplente se vería limitada única y exclusivamente a esa función específica, en aras de evitar el ejercicio simultáneo y, por ende, que haya duplicidad de funciones.

 

            Reafirmándose así el carácter temporal y excepcional de la suplencia, toda vez que “la suplencia se origina en una situación anormal, como lo es la ausencia del titular (Véase al respecto DIEZ, Manuel María. "Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina, 1963, pág. 44), y por ello la doctrina la identifica como ‘una técnica al servicio de la continuidad en el funcionamiento de las Administraciones Públicas en los supuestos en los que tal continuidad es imposible’ (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen IV, Voz Suplencia, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pág. 6417).” (Dictamen N° 284-2002 del 23 de octubre del 2002 en igual sentido los dictámenes números C-034-2004 del 28 de enero y C-166-2004 del 31 de mayo, ambos, del año 2004).

            Se deriva de lo indicado que con el fin de esa continuidad en el ejercicio de las competencias públicas, debe procederse -en cumplimiento con el principio de celeridad que rige los procedimientos administrativos (artículos 4, 225 inciso inciso 1) siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública) al nombramiento del alcalde suplente.

 

            En consonancia con ello, no puede obviarse que debe haber un ejercicio efectivo de la potestad disciplinaria que tiene como función mantener el cumplimiento fiel de los deberes jurídicos del empleo, de la función o del cargo que le corresponden a los servidores públicos (véase ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. "Derecho Administrativo", San José, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, Tomo III, 1972-1979, páginas 63 y 65; así como los votos de la Sala Constitucional números 1264-95 y 1265-95 de las 15:03 y 15:36 horas, respectivamente, ambas del 7 de marzo de 1995).

 

            Por otra parte, debe imperar el principio de imparcialidad o neutralidad al constituir no sólo un límite sino también una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa. (Al respecto, véase los votos de la Sala Constitucional números 11524-2000 del 21 de diciembre del 2000 y 2002-01223 de 6 de febrero de 2002). Sobre el particular, esta Procuraduría ha indicado:

 

"El profesor Jesús González, explica claramente el sentido de prever las abstenciones de los titulares de los órganos administrativos.

‘A fin de asegurar un adecuado ejercicio de la función administrativa, y por ende, la legalidad y acierto de la decisión que se dicte en un procedimiento concreto, el Ordenamiento jurídico establece una serie de circunstancias cuya concurrencia en el titular o en uno de los titulares del órgano administrativo da lugar a la no intervención del mismo en el procedimiento.’ (González Pérez, Jesús; Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1987, pág.165)

Indica, también, que las instituciones a través de las cuales se busca lograr tal objetivo son las siguientes:

‘a) La abstención, que es el apartamiento voluntario del funcionario o autoridad a los que corresponde intervenir en un procedimiento (art. 20.2 LPA). Pero, al lado de esta forma de abstención, la LPA admite también la ordenada por órganos superiores (art.20.4).

b) La recusación que es el derecho que tienen los interesados de obtener la no intervención de un funcionario o autoridad en un procedimiento, cuando concurran los motivos que determinan la abstención.’ (Op. cit. págs. 165, 166)

Por su parte, la Sala Constitucional también ha puesto de relevancia la necesidad de imparcialidad de los órganos administrativos. Al respecto, ha indicado:

‘DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democráticos, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales, entre los que debe incluirse la norma impugnada, como se verá a continuación.’ (Resolución Nº 00-11524 de 21 de diciembre del 2000)"  (Dictamen N° C-078-2001 de 19 de marzo del 2001 en igual sentido los dictámenes números C-062-2002 del 26 de febrero del 2002 y C-014-2005 del 14 de enero del 2005).

 

"III.- Los principios de imparcialidad e independencia que regentan el ejercicio de la función pública y el régimen de incompatibilidad funcional.

Según lo ha reconocido la Sala Constitucional: "(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes, aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (resolución Nº 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

Como bien lo ha determinado en otras oportunidades este Órgano Asesor, de lo anterior se desprende "que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda la legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública)." (dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000 y C-062-2002 de 26 de febrero del 2002; así como la O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002; y en sentido similar, el dictamen C-127-2002 de 24 de mayo del 2002). El anterior razonamiento lo comparte plenamente la Sala Constitucional; la que al respecto, ha reafirmado lo siguiente:

"(...) al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir en menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad, (...) de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene su soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados." (resolución Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996).

Es indiscutible entonces, que resulta necesario resguardar, a través del régimen de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades, la imparcialidad y objetividad de los órganos administrativos, para un adecuado ejercicio de la función administrativa."  (Opinión Jurídica N° OJ-109-2002 de 5 de agosto del 2002 en sentido similar el dictamen N° C-054-2005 del 8 de febrero del 2005.)

 

 “Ergo, las causales de impedimento, excusa o recusación, tienen el común denominador de ser situaciones o circunstancias que comprometen la imparcialidad de la persona encargada. El régimen de las inhibiciones, recusaciones y excusas tiene su razón de ser en la consecución de una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regímenes democráticos y de derecho.” (Opinión Jurídica N° OJ-260-2003 del 12 de diciembre del 2003 en igual sentido también la opinión jurídica N° OJ- 131-2004 del 22 de octubre del 2004).

 

“(…) interesa resaltar que el deber de abstención puede no estar expresamente previsto en el ordenamiento escrito. Ese debe existir y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida la imparcialidad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir, por ende comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses, ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos (...) Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, " dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento. Y en la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo." (Dictamen N° C-099-90 del 22 de junio de 1990 en igual sentido el dictamen N° C-353-2001 del 20 de diciembre del 2001).

 

            Consecuentemente, de los criterios transcritos supra, se desprende con meridiana claridad el hecho de que la imparcialidad es uno de los fundamentos que rigen el actuar del órgano decisor del procedimiento administrativo o de los funcionarios que integran órganos directores, en el caso de que haya delegación. Sobre el particular, la Sala Constitucional ha dispuesto:

 

"Al respecto, la Sala considera que con dicha actuación se viola el debido proceso, cuyos postulados se aplican o extienden a todos los procedimientos que eventualmente desemboquen en la imposición de algún tipo de sanción al administrado, y dentro de los cuales se incluye la correcta integración del órgano del procedimiento, que debe favorecer el desarrollo imparcial de todos los actos del proceso. Es innegable que en virtud de las funciones que la Ley General de la Administración Pública (ver artículos 314, 315, 316, 318 de este cuerpo normativo) atribuye al órgano director del procedimiento como instructor del expediente administrativo y director de la comparecencia oral, acto principal del procedimiento regulado en los artículos 308 al 319 de la citada Ley, su proceder en cada una de las actuaciones del proceso es fundamental para la resolución final. Este Tribunal considera que para evitar falsear el equilibrio inherente a todo procedimiento, es esencial que no exista una incompatibilidad de funciones como la que es evidente en el presente caso en cuanto el Director Legal (...) actúa como órgano director del procedimiento, habiendo previamente motivado con su manifestación ante la Junta directiva que los hechos denunciados fueran remitidos a la Gerencia para su correspondiente investigación" (Voto Nº 2911-93 de 18 de junio de 1993. En el mismo sentido véase el voto N° 7688-2001 de las 8:53 horas del 10 agosto del 2001).

 

            A mayor abundamiento, también debe prevalecer el deber de probidad establecido en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422 del 6 de octubre del 2004, y en el inciso 11) del numeral 1º del Reglamento a esa Ley, Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril del 2005, que establecen:

 

“Artículo 3º- Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

 “Artículo 1º- Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.”  (El destacado en negrita no es del original).

 

 

            Finalmente, en apoyo de lo apuntado, es importante traer a colación que “el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”  (Dictamen N° C-102-2004 del 2 de abril del 2004 en igual sentido el dictamen N° C-249-2005 del 12 de diciembre del 2005).

 

IV-         CONCLUSIONES.

 

1)                 La determinación del órgano competente para nombrar un órgano director que instruya la apertura de un procedimiento administrativo que deba seguirse contra un Alcalde Municipal, corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones y la Contraloría General de la República, al tener éstas instituciones competencia exclusiva y prevalente en la materia.

 

2)                 Si el alcalde titular está imposibilitado, por algún motivo de impedimento, excusa o recusación, de tramitar un determinado procedimiento administrativo sancionatorio contra subalternos suyos (asuntos en los que le corresponde decidir), es decir, que el ejercicio de su potestad disciplinaria se ve limitada con respecto a ese procedimiento en particular; con fundamento en los numerales 17 inciso b) del Código Municipal y 2.1, 26.e y 89.2 de la Ley General de la Administración Pública, se puede designar a alguno de los alcaldes suplentes electos para que ejerza la potestad disciplinaria en el procedimiento administrativo sancionatorio en que él esté imposibilitado de conocer y resolver. En ese sentido, la competencia del suplente se vería limitada única y exclusivamente a esa función específica en aras de evitar el ejercicio simultáneo y, por ende, que haya duplicidad de funciones.

 

            De la Auditora Interna de la Municipalidad de Oreamuno, deferentemente suscribe,

 

 

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy

Procuradora Mercantil a.i.

 

 

ACACHA/gas

C-079-2006  

CONSULTAS DE AUDITORES INTERNOS. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS. COMPETENCIA EXCLUSIVA Y PREVALENTE DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES Y DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. ALCALDE TITULAR. IMPEDIMENTO. EXCUSA. RECUSACIÓN. ALCALDE SUPLENTE. SUPLENCIA. POTESTAD DISCIPLINARIA. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD. PRINCIPIO DE PROBIDAD.  

            La Auditora Interna de la Municipalidad de Oreamuno solicita el criterio técnico jurídico de esta Procuraduría sobre cuál “sería el procedimiento correcto y quién nombraría un Órgano Director en una Municipalidad, si la persona aparentemente involucrada fuese subalterno del Alcalde pero el Alcalde también estuviese involucrado en el mismo asunto. A quien le correspondería nombrar el órgano y quien tomaría la decisión final.”  

            La Procuradora Mercantil a.i. Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy, mediante dictamen N° C-079-2006 del 28 de febrero de 2006, concluye:  

3)      La determinación del órgano competente para nombrar un órgano director que instruya la apertura de un procedimiento administrativo que deba seguirse contra un Alcalde Municipal, corresponde –según el caso-  al Tribunal Supremo de Elecciones y a la Contraloría General de la República, al tener éstas instituciones competencia exclusiva y prevalente en la materia.  

4)      Si el alcalde titular está imposibilitado, por algún motivo de impedimento, excusa o recusación, de tramitar un determinado procedimiento administrativo sancionatorio contra subalternos suyos (asuntos en los que le corresponde decidir), es decir, que el ejercicio de su potestad disciplinaria se ve limitada con respecto a ese procedimiento en particular; con fundamento en los numerales 17 inciso b) del Código Municipal y 2.1, 26.e y 89.2 de la Ley General de la Administración Pública, se puede designar a alguno de los alcaldes suplentes electos para que ejerza la potestad disciplinaria en el procedimiento administrativo sancionatorio en que él esté imposibilitado de conocer y resolver. En ese sentido, la competencia del suplente se vería limitada única y exclusivamente a esa función específica en aras de evitar el ejercicio simultáneo y, por ende, que haya duplicidad de funciones.