Dictamen : 030 - del 30/01/2006

C-030-2006

30 de enero de 2006

 

 

 

Señor

Angelo Altamura Carriero

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio PE-071-2005, de fecha 1º de febrero de 2005, por el que se consulta si a la luz de la Ley Nº 8422 y otras disposiciones legales –incluida la Ley Orgánica del INVU-, existe alguna incompatibilidad para que algunos miembros de la Junta Directiva, en razón del ejercicio liberal de sus profesiones como ingenieros y arquitectos, puedan realizar trámites en la Dirección de Urbanismo de esa institución (certificados de uso de suelo, visado de urbanizaciones, centros comerciales, condominios, etc)..

 

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión del asesor legal, materializada en el oficio JD-0465-2004 M (2005-030), de fecha 12 de enero de 2005, según la cual, las prohibiciones establecidas por la Ley Nº 8422 alcanzarían únicamente al Presidente Ejecutivo, gerente y directores administrativos. Por su parte, la Ley de Contratación Administrativa prohíbe a los miembros de la Junta Directiva contratar con la misma administración para la cual sirven. La Ley Orgánica del INVU únicamente establece prohibiciones en cuanto a contratos u operaciones crediticias con integrantes de la Junta Directiva y algunos de sus parientes hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad, inclusive. Y por lo demás considera que existiría el deber de abstención de los miembros de Junta Directiva cuando en sesión se conozcan asuntos en alzada de la Dirección de Urbanismo en los que ellos tengan interés particular.

 

De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado en razón del alto volumen de trabajo de la Institución.

 

I.- Visualización actual del régimen de incompatibilidades de la función pública.

 

Dentro del empleo público, los funcionarios  en general tienen correlativos deberes a sus derechos estatutariamente reconocidos. Sin embargo, justificado en el vasto complejo organizativo que hoy componen las Administraciones Públicas –centralizada y descentralizada-, falta en nuestro medio un listado actualizado y medianamente completo de los deberes de los servidores públicos, pues en la mayoría de las instituciones y dependencias públicas, el catálogo de deberes debe extraerse de las normas que tipifican las conductas administrativa o disciplinariamente sancionables; esto sin obviar que actualmente debemos complementarlo con los deberes impuestos, entre otras, por la Ley  Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Nº 8422 de 6 de octubre de 2004- que otorga mayor trascendencia a los deberes de probidad en el servicio (art. 3º) de el punto de vista institucional o de interés público, la regulación de los deberes de los servidores públicos pretende proteger determinados bienes jurídicos, que incluso encuentran acomodo entre los principios constitucionales, algunos enunciados expresamente por nuestra Carta Política, como el de legalidad  y eficacia, otros reconocidos con aquél grado por la jurisprudencia constitucional, como el jerarquía u obediencia, imparcialidad u objetividad, respeto a los derechos de los administrados, etc. En fin, podríamos denominar a la suma de todos ellos: el régimen de los deberes funcionales.

 

En concreto, sobre los principios que regentan el ejercicio de la función pública y el régimen de incompatibilidad funcional del empleo público, resulta de enorme provecho transcribir, en lo que interesa, el pronunciamiento O.J.-109-2002 de 5 de agosto de 2002, en el que se indicó lo siguiente:

 

“Según lo ha reconocido la Sala Constitucional: "(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes, aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (resolución Nº 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

Como bien lo ha determinado en otras oportunidades este Órgano Asesor, de lo anterior se desprende "que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda la legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública)." (dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000 y C-062-2002 de 26 de febrero del 2002; así como la O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002; y en sentido similar, el dictamen C-127-2002 de 24 de mayo del 2002).

El anterior razonamiento lo comparte plenamente la Sala Constitucional; la que al respecto, ha reafirmado lo siguiente:

"(...) al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir en menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad, (...) de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene su soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados." (resolución Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996).

Por todo ello, con justa razón la propia Sala Constitucional ha sostenido que:

"En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley, y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones (...) No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario (...)" (resolución Nº 00-11524 de 21 de diciembre del 2000).

Es indiscutible entonces, que resulta necesario resguardar, a través del régimen de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades, la imparcialidad y objetividad de los órganos administrativos, para un adecuado ejercicio de la función administrativa (...)”.

 

Para efectos de la presente consulta es un hecho indiscutible que quienes despliegan su actividad laboral, de empleo o profesional al servicio de la Administración, no sólo tienen el deber de cumplir fielmente sus funciones, sino que pueden también estar obligados a someterse, como parte ineludible de sus deberes, a determinado régimen de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades propios de la función pública, cuya regulación es manifestación de la transparencia de la Administración que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública (Dictámenes C-061-2001 de 6 de marzo de 2001 y C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005).

 

Como se explicó, en términos generales, la justificación objetiva y razonable más común del régimen de incompatibilidades se halla en la tutela del principio de imparcialidad e independencia del empleado público, y tiende a evitar la colusión  de intereses entre las actividades públicas y privadas del empleado público (Resolución Nº 5549-95 de 15:15 hrs. del 11 de octubre de 1995, Sala Constitucional). Pero esa no es la única finalidad, porque incluso se pueden regular incompatibilidades con el fin de conseguir que cada empleado se dedique en forma exclusiva a un solo puesto de trabajo y no devengue más de una remuneración económica de los presupuestos públicos, lo cual crea una incompatibilidad económica, obviamente conectada con el principio de eficacia administrativa (Resolución Nº 3932-95 de 15:33 hrs. del 18 de julio de 1995, Sala Constitucional).

            Ahora bien, no podemos afirmar entonces que exista en nuestro medio un régimen único de incompatibilidades para todo el sector público. Al contrario, las incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas costarricenses se encuentran atomizadas y dispersas en diferentes disposiciones normativas sobre empleo público. Incluso ese sistema difuso de incompatibilidades no es inalterable, sino que ha experimentado continuos ajustes que deben ser tomados en consideración para una puntual respuesta a la presente consulta.

Según lo reseñamos en el pronunciamiento OJ-008-2002 de 7 de febrero de 2002, en el caso específico del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), el ordinal 22  de su Ley Orgánica –Nº 1788 de 24 de agosto de 1954 y sus reformas- regula lo que podríamos denominar un régimen especial de incompatibilidad en materia de contratación u operaciones (entiéndanse negocios jurídicos) que directa o indirectamente celebre el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo con integrantes de su Junta Directiva; norma que también alcanza, según su numeral 30, al Gerente y al Subgerente de la Institución.

 

Según se estimó en el pronunciamiento aludido, la voluntad del legislador, al momento de la creación de la Ley Orgánica del I.N.V.U., fue la de instaurar un mecanismo especial de restricción para aquellos funcionarios que por la naturaleza de sus funciones, ostentaran un alto nivel de injerencia en la toma de decisiones, como lo son los miembros de Junta Directiva, Gerente y Subgerente; para con ello evitar un posible beneficio de índole personal de éstos, e incluso de sus parientes; lo cual es muy acorde con lo dispuesto en el artículo 123, inciso c) de la Ley de Administración Financiera de la República.

 

Y se indicó que dicha norma especial tiende, entre otras cosas, a lograr la preservación de la moralidad en el ejercicio de la función pública, al asegurar que la Administración –en este caso el I.N.V.U.- sea responsable de que los fondos que allí se manejan deben estar orientados a la mejor satisfacción del fin público al que están destinados, y no al particular de sus funcionarios; máxime si se toma en consideración que estos los miembros de la Junta Directiva son quienes fijan las condiciones generales de los contratos del Sistema de Ahorro y Préstamo (Art. 2 y 4 Reglamento del sistema de ahorro y préstamo del I.N.V.U.).

 

            Según puede inferirse de lo expuesto, el régimen de incompatibilidades instaurado por la Ley Orgánica del INVU, como otros muchos de las Administraciones Públicas costarricenses, es de por sí específico –referido a la materia de contratos u operaciones propias de dicha institución-, y por ende, incompleto e inacabado, por lo que debe complementarse con otras normas del ordenamiento administrativo, como es el caso de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento (art. 22), que para los efectos de la presente consulta no merecen mayor comentario, y en todo caso, sus alcances fueron analizados en el citado pronunciamiento OJ-008-2002.

 

Tal y como aludimos al inicio de este dictamen, la Ley  Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Nº 8422 de 6 de octubre de 2004-  vino a complementar, de manera importante, el régimen de incompatibilidades del empleo público, y por lo menos representa un primer esfuerzo integrador en la materia; pero aún así, debemos admitir que estamos lejos de alcanzar con ello un régimen único de incompatibilidades para todo el Sector Público.

 

En lo que interesa a la presente consulta, la citada Ley Nº 8422, además de  enfatizar el deber de probidad, por el cual se asegura que las decisiones que adopten los funcionarios públicos en cumplimiento de sus atribuciones, deben ajustarse a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeñan (art. 3), en su artículo 14, y 27 de su Reglamento), establece un régimen especial de prohibición del ejercicio liberal de profesiones, a quienes ocupen, entre otros, los cargos de  presidentes ejecutivos, gerentes y directores administrativos de instituciones descentralizadas y autónomas. Quedan comprendidas dentro esa prohibición todas las profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el cargo público respectivo, salvo la docencia en centros de enseñanza superior (Sobre los alcances de dicha prohibición, véase al respecto el dictamen C-423-2005 de 7 de diciembre de 2005). Y allí se agotan sus alcances de esa normativa con respecto de instituciones públicas como el INVU, en lo atinente al régimen de incompatibilidades, pues en razón de la naturaleza restrictiva que caracteriza dicha prohibición, la enunciación de los cargos sujetos a ella es claramente taxativa.

 

            Lo anterior no enerva la obligada sujeción a algún otro régimen imperativo y  especial de prohibición o voluntario de dedicación exclusiva, al que pudieran estar adscritos los otros   miembros directivos del INVU. Y frente al cual, de existir, no podrían ejercer liberalmente sus profesiones.

 

            Por último, en aras de contestar adecuadamente su consulta, debemos abordar un tema igualmente trascendental dentro del régimen de incompatibilidades de la función pública, cual es aquél que engloba el deber de imparcialidad del régimen funcionarial y las reglas procesales de la abstención y la recusación; tema sobre el cual nos referimos ampliamente en el dictamen C-334-2005 de 26 de setiembre de 2005, y que por razones obvias, transcribiremos en lo conducente:

 

“(...) El deber de imparcialidad del régimen funcionarial y las reglas procesales de la abstención y recusación.

 

Dentro del difuso régimen de incompatibilidades de la función pública costarricense, encontramos el deber de imparcialidad que tiene directa conexión –según la doctrina - con la finalidad institucional de las Administraciones Públicas de prestar servicio a los intereses generales con objetividad; lo que implica, en primer término, la neutralidad o independencia política o bien eficacia indiferente de la actuación administrativa, como también se le denomina, según la cual todo servidor público está obligado a ejercer sus funciones observando la más estricta neutralidad ideológica, sin acepción de personas o grupos; es decir, sin favoritismos ni discriminaciones (Entre otras muchas, remito a las resoluciones Nºs 932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 horas de 13 de junio de 1996 y 11524-2000 de 21 de diciembre del 2000, 1749 -2001 de las 14:33 horas del 7 de marzo del 2001, de la Sala Constitucional. Así como a los dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000, C-062-2002 de 26 de febrero del 2002, C-127-2002 de 24 de mayo de 2002, C-054-2005 de 8 de febrero de 2005 y C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005; así como los pronunciamientos O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002 y O.J.-109-2002 de 5 de agosto de 2002, entre otros muchos).

Pero aquella imparcialidad no se agota en el deber de neutralidad política aludido, sino que además se manifiesta en las relaciones del funcionario, en el desempeño del cargo, con la sociedad; lo cual supone que, como derivación del principio de igualdad jurídica y no discriminación de los administrados (artículos 4, 8, y 10 de la Ley General de la Administración Pública y 33 constitucional), todo servidor público debe abstenerse de toda actuación que suponga favorecer ilegítima o ilegalmente a sí mismo o a terceras personas, organizaciones sociales o grupos privados.

Ahora bien, a sabiendas de que la Administración reúne en la casi generalidad de los procedimientos administrativos la doble condición de juez y parte, la Ley General de la Administración Pública permite separar las funciones de instrucción y resolución del mismo (artículos 227, 230.2, 248, 314, 315.2, 319 y otros LGAP, así como los dictámenes C-323-2003 de 9 de octubre de 2003, C-167-2005 de 6 de mayo de 2005 y C-258-2005 de 18 de julio de 2005), posibilitando  la delegación de la instrucción en un órgano director, que en todo caso representa a la Administración (artículo 282.3  LGAP), y cuya designación se rodea de especiales garantías, todo en aras de reforzar aquella neutralidad. Y desde esa perspectiva, la citada ley garantiza además aquella imparcialidad exigible a los agentes públicos que actúan en su nombre, a través de las técnicas de abstención o excusación  y recusación.

Así, nuestro derecho administrativo, conforme a la orientación de los principios que rigen la materia en el procedimiento judicial, impone la obligación  de abstención o excusa y la posibilidad de recusación del funcionario que, en el curso del procedimiento administrativo y al decidirlo, tenga interés personal con el asunto que haya de conocer (nemo judex in causa sua) o bien una relación de parentesco, de amistad íntima o enemistad manifiesta e incluso de servicio o subordinación, con alguno de los interesados o que haya intervenido con anterioridad en el mismo asunto como perito o testigo, o si como funcionarios -auxiliares o asesores- hubieren manifestado previamente opinión, de manera que pudieran prejuzgar sobre la resolución del asunto (imparcialidad objetiva), ya sea porque puedan comprometer la imparcialidad o independencia funcionarial o bien porque puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes e incluso perjudicar los intereses generales. Todo en aras de asegurar que la Administración tome sus decisiones únicamente conforme al ordenamiento jurídico y con la finalidad de interés general que lo motiva; esto es: “(...) la consecución de una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regímenes democráticos y de derecho” (Resolución Nº 7531-97 de las 15:45 horas del 12 de noviembre de 1997, Sala Constitucional. En sentido similar las Nºs 04727-98 y 2002-01223 de la misma Sala. Así como los Pronunciamientos O.J.-260-2003 de 12 de diciembre de 2003 y O.J.-131-2004 de 22 de octubre de 2004).

Por ello, recientemente hemos insistido en que la abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público. Al respecto, se indicó:

“(...) El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohibe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia (...) No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión.

Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo. (Dictamen C-245-2005 de 4 de julio de 2005).

Por consiguiente, el incumplimiento de este deber u obligación de abstención es causal de responsabilidad personal de la autoridad o funcionario incurso en cualquiera de las situaciones o supuestos previstos en la ley (artículo 237.1, en relación con los numerales 199 y 211 de la LGAP), y su intervención en el procedimiento implica la invalidez de las actuaciones consiguientes (artículo 237.1 y .2 Ibídem), dependiendo el grado de nulidad de la específica regla de imparcialidad infringida.

En lo atinente al procedimiento administrativo en vía de recurso, de impugnación administrativa o de segundo grado, como también se le conoce, de cierto modo distinto e independiente del que fue seguido para elaborar el acto recurrido, pero que al igual que éste tiene un innegable carácter administrativo, debemos señalar que está sujeto irremediablemente aquél principio de imparcialidad, y por ende, a aquellas normas que lo garanticen, pues los diversos recursos administrativos se plantean ante y se resuelven por la propia Administración. Por ello, en tratándose de recursos administrativos, existe también el deber de abstenerse o bien la posibilidad de recusar al funcionario que hubiera resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna o incluso aquellos que intervinieron como auxiliares o asesores y que hubieren manifestado previamente opinión, de manera que pudieran prejuzgar sobre la resolución del asunto (artículo 230.2 de la citada Ley General).”

 

Así las cosas, y dado que la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU) se encuentra hasta cierto modo ayuna de regulación sobre la materia, con base en lo dispuesto por los artículos 1º, 2.1, 229, 364, 365 y  366 de  la LGAP, estimamos que devienen de obligatoria observancia, en esa institución, las disposiciones normativas comentadas sobre abstenciones, recusaciones, impedimentos y excusas, así como sus principios generales y sus procedimientos especiales, contenidos en ese mismo cuerpo normativo; esto por integración normativa y aplicación supletoria. 

 

No obstante, más allá de las regulaciones normativas comentadas, consideramos que las Administraciones Públicas están obligadas a asegurar, mediante adecuadas técnicas orgánicas y funcionales, la mayor imparcialidad posible, proscribiendo así cualquier tipo de discriminación o indefensión ilegítima de los administrados. Por ello, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU) deberá procurar que su estructura organizacional y de gestión le permitan asegurar la imparcialidad de sus funcionarios, y en última instancia, de sus decisiones administrativas frente a los administrados.

 

Conclusión:

 

            Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, la Procuraduría General de la República concluye:

 

Con base en las disposiciones normativas vigentes, salvo el caso del Presidente Ejecutivo y el Gerente del INVU, que están inexorablemente sujetos a la prohibición del artículo 14 de la Ley Nº 8422, no existe impedimento para que los otros miembros de la Junta Directiva, en razón del ejercicio liberal de sus profesiones como ingenieros y arquitectos, puedan realizar trámites ante la Dirección de Urbanismo de esa institución; esto en el tanto no estén sujetos a otros regímenes de prohibición o de dedicación exclusiva que existen en el Sector Público.

No obstante, debe quedar claro que subsistiría el deber ineludible de abstención de todos los miembros de Junta Directiva, cuando en sesión se conozcan asuntos en alzada de la Dirección de Urbanismo en los que ellos tengan interés particular, ya sea por motivos personales o de parentesco, o bien porque han intervenido profesionalmente como asesores.

 

 

Sin otro particular,

 

        MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

        PROCURADOR

 

LGBH/gvv

 

[1]           Acepción que alude y engloba los términos equivalentes que enuncia el numeral 111.1 y .2 de la Ley General de la Administración Pública. Por su parte, la Sala Constitucional ha sostenido que “(...) son funcionarios públicos los ciudadanos que laboran para el sector público, a los que les corresponde todo un estatuto de deberes y obligaciones, así como de derechos, que precisamente derivan de la ley y de la naturaleza del cargo o función que desempeñan, es decir, tienen un carácter objetivo. Los hay de dos tipos, los generales, que atañen a todo funcionario o empleado público por el sólo hecho de serlo, y los especiales, impuestos en relación con la función administrativa específica desempeñada, a los que hizo referencia esta Sala en sentencia número 1264-95 (...)” (Resolución Nº 2001-05012 de las 10:09 horas del 12 de junio de 2001, Sala Constitucional).

 

[1]           “Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente (lo destacado es nuestro).

 

[1]           Alude al compromiso activo del servidor público, dentro y fuera del servicio, con el sometimiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Contenido en nuestro caso en el artículo 11 constitucional.

 

[1]           También denominado neutralidad política del funcionario o eficacia indiferente (Ver SANCHEZ MORON, Miguel. “Derecho de la Función Pública”. Segunda Edición,  Editorial Tecnos, Madrid, 2000, págs. 250-251).  

 

[1]           Según ha reconocido la Sala Constitucional, refiriéndose a algunos deberes de la  relación de empleo público: “(...) Estos impedimentos o prohibiciones se constituyen en deberes de obligado acatamiento para los funcionarios (...)  en la medida en que imponen a éstos la observancia de conductas consistentes en la abstención de realizar determinados actos. Se trata de deberes de no hacer o de prohibiciones cuyo incumplimiento puede conllevar responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la civil, e incluso la penal (...)”(Resolución Nº 2001-05012 op. cit.)

 

[1]           Reiterado por los dictámenes C-054-2005 de 8 de febrero de 2005, C-126-2005 de 7 de abril de 2005 y C-127-2005 de 7 de abril de 2005.

[1]           “Artículo 22.- Estarán viciados de nulidad absoluta, teniéndose como inexistentes, cualesquiera contratos u operaciones que directa o indirectamente celebre el Instituto con integrantes de la Junta Directiva o con alguno de sus parientes, hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, inclusive, todo de acuerdo con lo que establece la Ley de Administración Financiera de la República.”

 

[1]           SANCHEZ MORON, Miguel. “Derecho de la Función Pública”. Segunda Edición. Editorial Tecnos, Madrid, 2000, pág. 250 y 251.

 

[1]           Véase GONZALEZ PEREZ, Jesús. “Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo”, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1987, págs. 165 y 166.

 

[1]           Artículos el 231 al 235, y 238.1 de la Ley General de la Administración Pública.

 

[1]           Artículos 236 y 238.2 Ibídem.

 

[1]           El artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública remite en la materia a las regulaciones del Código Procesal Civil (artículos 49 y 53) y/o del Poder Judicial (Ley Nº 7333 del 05 de mayo de 1993, artículo 31 párrafo primero: "A falta de regla expresa sobre impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en cualquier materia, salvo en la jurisdicción constitucional la cual se regirá por sus propias normas y principios."). Véase al respecto BREWER-CARIAS, Allan. “Principios del Procedimiento Administrativo” Editorial Civitas S.A. pág. 156. Así como un interesante análisis constitucional de las causales y procedimientos especiales, por demás diferenciados, para la abstención y la recusación de funcionarios judiciales, puede verse en la  resolución Nº 1223-2002 de 6 de febrero de 2002, de la Sala Constitucional. No está de más indicar también que hemos estimado que no se configura infracción alguna al artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública, por la remisión que el citado artículo 230 hace a la normativa sobre impedimentos y recusaciones del Código Procesal Civil (Dictamen C-252-2003 de 21 de agosto de 2003).

 

[1]           Sobre la distinción entre deber y obligación, remito a GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Otro. “Curso de Derecho Administrativo II”. Editorial Civitas, Madrid, 1999, págs. 33 y 34. Según el cual: “(...) Deberes y obligaciones son dos especies de un género en común, los deberes en sentido amplio, en cuanto a comportamientos, positivos o negativos, que se imponen a un sujeto en consideración a intereses que no son los suyos propios, sino los de otro sujeto distinto o los generales de la colectividad (...) de forma que los gravados por ellos no tienen frente a sí un sujeto determinado que sea titular de un derecho subjetivo propiamente tal (...) Otras veces, en cambio, la situación de deber se produce en el seno de una relación dada en estricta correlación con un derecho subjetivo de otro sujeto que es parte de dicha relación y que, en consecuencia, tienen el poder de exigir del sujeto gravado, so pena de responsabilidad, el efectivo cumplimiento el comportamiento previsto (...) para este tipo de deberes específicos se reserva la denominación de obligaciones”.

 

[1]           Según hemos reconocido, la importancia de la imparcialidad del juzgador y la excepcionalidad en la aplicación de las figuras que separan al juzgador del puesto asignado por orden natural, se aplican por igual, en sede administrativa, a los órganos directores y decisores  (Dictamen C-377-2003 del 1 de diciembre del 2003)

[1]           Si bien la Sala Constitucional se había pronunciado en el sentido de que éstos son admisibles solo a texto expreso de la ley, poseen un carácter excepcional y por ende, su interpretación deviene restrictiva (resoluciones 0052-96 y 0540-96); lo cierto es que ha admitido que el sistema formal de impedimentos, recusaciones y excusas permite otras causales que pongan en entredicho la imparcialidad del agente público aunque no figuren expresamente en el texto procesal (ver Voto N° 2002 – 1223 de las 14:51 horas del 06 de febrero del 2002).

[1]           DROMI, op. cit. pág. 112.

 

[1]           Porque la regulación establecida en su artículo 23 resulta notablemente insuficiente. Dicho artículo dispone: “Artículo 23.- Ningún miembro de la Junta Directiva podrá estar presente en la sesión en que se resuelvan operaciones en que está interesado algún pariente suyo hasta el cuarto grado por consanguinidad o tercero por afinidad, ambos inclusive, o que interesen a sociedades en que él o sus parientes mencionados sean socios colectivos, comanditarios, directores o gerentes. Igual prohibición existirá cuando la Junta Directiva tenga que conocer de una reclamación o conflicto en que sea parte alguna de las personas mencionadas en este artículo”.

 

 

C-030-2006

 

VISUALIZACIÓN ACTUAL DEL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

 

 

   Por oficio número PE-071-2005 del 1º de febrero de 2005, se consulta si a la luz de la Ley Nº 8422 y otras disposiciones legales – incluida la Ley Orgánica del INVU -, existe alguna incompatibilidad para que algunos miembros de la Junta Directiva, en razón del ejercicio liberal de sus profesiones como ingenieros y arquitectos, puedan realizar trámites en la Dirección de Urbanismo de esa institución (certificados de uso de suelo, visado de urbanizaciones, centros comerciales, condominios, etc).

 

 

El Máster Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto, mediante dictamen C-030-2006 y luego de concluir el correspondiente análisis técnico jurídico determinó que:

 

“Con base en las disposiciones normativas vigentes, salvo el caso del Presidente Ejecutivo y el Gerente del INVU, que están inexorablemente sujetos a la prohibición del artículo 14 de la Ley Nº 8422, no existe impedimento para que los otros miembros de la Junta Directiva, en razón del ejercicio liberal de sus profesiones como ingenieros y arquitectos, puedan realizar trámites ante la Dirección de Urbanismo de esa institución; esto en el tanto no estén sujetos a otros regímenes de prohibición o de dedicación exclusiva que existen en el Sector Público.

No obstante, debe quedar claro que subsistiría el deber ineludible de abstención de todos los miembros de Junta Directiva, cuando en sesión se conozcan asuntos en alzada de la Dirección de Urbanismo en los que ellos tengan interés particular, ya sea por motivos personales o de parentesco, o bien porque han intervenido profesionalmente como asesores.”