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Dictamen : 013 - del 16/01/2006
C-013-2006
16 de enero de 2006
Licenciado
William Villalobos Umaña
Presidente
Junta Directiva Nacional
Banco Popular y de Desarrollo Comunal
S. O.
Estimado Señor:
Con la aprobación del Procurador
General Adjunto, me refiero a su atento oficio PJDN-1376-05 del 28 de noviembre
del 2005, en el cual solicita criterio técnico jurídico sobre la vigencia del
articulo 104 del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo
Comunal, Ley N° 4351 del 11 de julio de 1969.
Adjunta Usted el criterio de la Asesoría Jurídica de la Junta Directiva
Nacional, oficio AJD-492-05 del 23 de noviembre de 2005, suscrito por el
Licenciado Humberto Jiménez Sandoval. Es criterio de la Asesoría Legal que el
artículo 104 del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular remite a un
reglamento que debe emitir la Junta Directiva y cuyo contenido está referido a
los montos por los cuales debe celebrarse licitación pública, remitiendo al
efecto al artículo 93.a) de la Ley de Administración Financiera de la República
y las disposiciones que rigen la contratación administrativa. Las
contrataciones administrativas serán aprobadas por la Junta Directiva por
mayoría calificada y previo dictamen de una comisión. Señala que la norma se
emite en un contexto en que se consideraba que los entes públicos no estatales
no estaban sujetos a la Ley de la Administración Financiera y en el cual se
discutía la naturaleza jurídica del Banco Popular. Partiendo de diversos
elementos, considera que el artículo en cuestión parte de que el Banco no se
rige por las disposiciones sobre contratación administrativa comunes a todas
las entidades públicas y dentro de un contexto que consideraba al Banco ente
estatal. Estima que el tope establecido en el reglamento está derogado por el
artículo 111 de la Ley de Contratación Administrativa, por lo que se debe regir
por el numeral 27 de la Ley. Igualmente, se encuentra derogada la disposición
que establece que el Auditor forma parte de la comisión que decide sobre la
contratación directa. Empero, mantiene su vigencia en orden a la competencia de
la Junta Directiva. Por lo que concluye que “el artículo 104 del “Reglamento a
la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, No. 4351 del 11 de
julio de 1969 y sus reformas”, está vigente, salvo en cuanto al tope de las
licitaciones públicas donde rige lo preceptuado por la Ley de Contratación
Administrativa, la pertenencia del Auditor al Comité, pues éste no puede
conformarlo, ni la mayoría necesaria de seis votos para que la Junta tome la
decisión, bastando el voto de 2/3 de los actuales integrantes del Colegio,
aunque se estima que la mayoría es realmente la indicada en el articulo 18 de
la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, derogatorias que no
impiden la aplicación de la norma en todo los demás”.
De previo a evacuar la consulta,
cabe aclarar que la Procuraduría se pronuncia sobre el texto que, según la
Asesoría Legal de ese Ente, se encuentra vigente. Aclaración que es necesaria
por cuanto en el Sistema Nacional de Legislación Vigente, el artículo 104 aparece ajustado a la redacción original sin
las reformas efectuadas a la fecha de hoy y no se indica que dicho artículo ha sido objeto de modificación
por parte del Poder Ejecutivo.
Asimismo, es necesario advertir que
para rendir el presente dictamen, la Procuraduría toma en cuenta el criterio de
la Contraloría General de la República en orden a la sujeción del Banco Popular
y de Desarrollo Comunal a la Ley de la Contratación Administrativa. La
Procuraduría General de la República ha reiteradamente señalado que en materia
de contratación administrativa dicho Organo de Control es titular de una
función consultiva vinculante, lo que excluye la función consultiva de la
Procuraduría. De allí que aún cuando pueda considerarse que la literalidad de
la norma permite otra interpretación, la Procuraduría debe ajustarse a la
expresada por la Contraloría en orden a la aplicación de la Ley de Contratación
Administrativa.
La Procuraduría es llamada a
determinar la vigencia de una norma jurídica de carácter secundario que
autoriza a la Junta Directiva del Banco Popular y de Desarrollo Comunal para
emitir un reglamento en materia de contratación. Dicha norma responde a una
realidad jurídica e institucional que ha sido sustancialmente modificada, lo
que afecta la posibilidad de considerar que pertenece en forma activa al
ordenamiento jurídico, con posibilidad de regular las situaciones por ella
previstas.
I.- EL PODER EJECUTIVO REGULA LA
CONTRATACION DE UN ENTE ESTATAL
Al
analizar la vigencia del artículo 104 del
Decreto Ejecutivo N° 5945 de 30 de marzo de 1976, Reglamento Orgánico a la Ley del Banco
Popular
debe considerarse que dicha disposición se emite con anterioridad a las
disposiciones que sistematizan la contratación administrativa del país y para
un ente conceptuado como estatal que, empero, no constituía una institución
autónoma.
1.- Un ente estatal cuya contratación no era
regulada originalmente por la LAF
El
texto original de la Ley de creación del Banco Popular y de Desarrollo Comunal
lo define como una “institución de Derecho Público, con
personalidad jurídica y patrimonio propios, y con autonomía administrativa y
funcional”, artículo 2. Un ente que podría ser calificado de estatal y que, en
todo caso, quedaba cubierto por el concepto de Administración Pública vigente
en ese momento.
El Banco Popular gozaba de
“autonomía administrativa y funcional”. Empero, el legislador no le atribuyó
expresamente autonomía de gobierno, así como tampoco lo calificó como ente
autónomo. De ese hecho, no le resultaba aplicable la normativa emitida
específicamente para los entes autónomos, salvo disposición en contrario. En
sentido estricto, cabría afirmar que no le resultaban aplicables las
disposiciones de la Ley de Administración Financiera, N° 1279 de 2 de mayo de
1951, en su texto original. En efecto, esas disposiciones originales están
dirigidas fundamentalmente a la administración financiera del Estado persona y
se aplicaban supletoriamente a los entes autónomos y a las municipalidades. En
ese sentido, fuera de las regulaciones para la contratación del Estado, la Ley
contenía un capítulo con cinco artículos referido a la contratación de las
instituciones autónomas y municipalidades, sector dentro del cual no se
enmarcaba el Banco Popular. Luego, esas normas tenían como objeto establecer
los montos para cada tipo de procedimiento contractual y, en particular, los
relativos a la licitación pública. En lo no expresamente regulado, la Ley se
remitía a las leyes especiales de las municipalidades y entes autónomos
(artículo 111). Estas regularían específicamente “la forma de las licitaciones,
las personas que deben intervenir en su trámite y adjudicación, el registro
respectivo, los recursos respecto de lo que se resuelva” y demás aspectos no regulados
en el capítulo, sin perjuicio de que dichos entes dispusieran aplicar
(aplicación que si no era prescrita por la ley dependía de la decisión
administrativa) los artículos 96, 97 y 98 de la Ley.
Al
crear el Banco Popular el legislador no incluyó disposiciones específicas en
materia de contratación. Lo cual puede explicar que el Poder Ejecutivo haya
considerado necesario autorizar al ente bancario para emitir un reglamento de
compras y disponer sobre los procedimientos de contratación administrativa. Al
efecto, se dispuso:
“Las compras de bienes, artículos y servicios, así como la construcción
de obras por licitación o administración, estarán regidas por la disposiciones
de un Reglamento de Compras que dictará la Junta Directiva Nacional, pudiendo
ésta reformarlo total o parcialmente, previo informe de una Comisión formada
para este efecto de conformidad con las disposiciones del artículo 35 del
presente Reglamento.
En dicho Reglamento de Compras se indicará el monto a partir del cual
las mismas deberán hacerse por el procedimiento de licitación pública, el cual
no podrá ser superior a veinticinco mil colones, siendo obligación de la Junta
el aprobar los pliegos de condiciones que para cada caso se confeccionen”.
Se faculta, así, a la Junta Directiva
Nacional para reglamentar la contratación administrativa y disponer sobre los
procedimientos de contratación, fijándose como límite el monto de veinticinco
mil colones, que a la época era el establecido para la licitación pública de
los entes autónomos y municipalidades (artículo 108 de la Ley de la
Administración Financiera).
La sensible reforma a la
contratación administrativa en 1976 abarca, sin embargo, al Banco Popular.
2.- Una
regulación para la Administración estatal comprende al Banco Popular
Una profunda modificación a los
contratos administrativos se produce en el país con la reforma a la Ley de
Administración Financiera por la Ley N° 5901 de 20 de abril de 1976, la cual es
complementada por el Reglamento de Contratación Administrativa. En efecto, más
allá de establecer los principios de la contratación administrativa, la Ley se
limitaba a establecer los supuestos en que procedía cada procedimiento de
contratación, los requisitos de contratación, el régimen de prohibiciones, la
ejecución contractual, dejando al Reglamento de la Contratación Administrativa,
Decreto Ejecutivo N° 7576 de 23 de septiembre de 1977, el desarrollo de lo ordenado en sus artículos
92 a 114. En ese sentido, el Reglamento preceptuaba detalladamente los
distintos trámites de los procedimientos de contratación, los principios que
regían esa contratación, en tanto esta era realizada por la Administración
Pública.
La sistematización normativa tiene
una pretensión de generalidad. En ese sentido, el artículo 92 de la Ley
dispuso:
“Los contratos que las administraciones estatales promuevan se ajustarán
a los trámites que los artículos siguientes regulan”.
La Ley se aplica a la
“administración estatal”. Ergo, a todo organismo que pudiese ser conceptuado
como ente estatal, independientemente de su organización. En consecuencia,
cubre a entes carentes de la autonomía constitucionalmente garantizada, en
tanto pudiesen ser conceptuados entes estatales.
Por su parte, el Reglamento de la
Contratación Administrativa, en su artículo 1, definía la Administración como:
“Todo ente perteneciente a la Administración Pública”.
Administración Pública que se
conceptuaba como conformada por los entes públicos estatales. Y ello a pesar de
que el artículo 1 de la Ley de Administración Pública, N° 6227 de 2 de mayo de
1978, define la Administración Pública como la constituida por el Estado y los
demás entes públicos, artículos 1, independientemente de que estos sean
estatales o no estatales.
Interesa
destacar que al reformarse la Ley de Administración
Financiera, el Banco Popular resultaba vinculado por las disposiciones de
contratación administrativa allí establecidas, así como por el Reglamento de la
Contratación Administrativa. Por consiguiente, la emisión de un reglamento por
parte de la Junta Directiva Nacional para regular la contratación
administrativa tenía que sujetarse estrictamente a lo dispuesto en la Ley de
Administración Financiera y su Reglamento. El Banco Popular no podía regular
libremente sus procedimientos de contratación, debiendo sujetarse a lo
dispuesto en la Ley y en su Reglamento. Ergo, el Banco carecía de competencia
para regular los montos a partir de los cuales podía realizar licitación
pública. Para ese efecto, resultaba plenamente aplicable el artículo 93 de la
Ley de Administración Financiera. Ello en virtud del principio de jerarquía
normativa.
Según la Asesoría Legal el Poder
Ejecutivo modifica el artículo 104 en
1978 (sea con posterioridad a la reforma de la Ley de Administración Financiera
y la emisión del Reglamento de Contratación Administrativa), por lo que el
artículo pasa a disponer:
“ARTICULO
104
Reglamento de
Contratación Administrativa.
Las compras de
bienes, artículos y servicios, así como la construcción de obras por licitación
o administración, estarán regidas por las disposiciones de un Reglamento de
Contratación Administrativa que dictará la Junta Directiva Nacional; en el
mismo se indicará la suma a partir de la cual dichas compras deberán hacerse
por el procedimiento de licitación pública y cuyos montos serán los que
establece el inciso a) del articulo 93 de la Ley de la Administración
Financiera de la República.
Se incluirán también
las normas correspondientes que autoricen la contratación directa, la cual
podrá llevarse a cabo siempre que se produzca beneficios para el Banco, y que
haya dictamen afirmativo de una comisión, la cual deberá estar integrada por
tres Directores, el Gerente General, el Auditor y el Proveedor, y el negocio se
apruebe con el voto afirmativo de seis Directores de los cuales por los menos
dos deberán ser representantes de los trabajadores”.
Pareciera que al reformar el
artículo 104 en los términos que indica la Asesoría Jurídica, el Poder
Ejecutivo da cuenta de la nueva realidad normativa. Ello en el tanto remite al
artículo 93, inciso a), de la Ley de la Administración Financiera de la
República.
Es de advertir, sin embargo, que esa
sujeción a la Ley podría cuestionarse, al punto de considerar que el Reglamento
Ejecutivo parte de la no sujeción del Banco a la Ley de Administración
Financiera. Consideración que se apoya en lo siguiente. En primer término, el
numeral 104 no dispone que la contratación administrativa del Banco Popular
esté sujeta a la Ley de Administración Financiera y el Reglamento de Contratación
Administrativa. En segundo término, el artículo pareciera autorizar al Banco
Popular para regular el procedimiento de contratación, teniendo como único
límite el monto fijado por el artículo 93, inciso a) de la Ley de
Administración Financiera. Así, el Banco podría establecer cuáles compras se
realizarían por licitación privada, además y ello es fundamental, se otorga
libertad para establecer –bajo el monto establecido para la licitación pública-
cuándo procede contratar en forma directa. El segundo párrafo es claro: “se incluirán también
las normas correspondientes que autoricen la contratación directa”.
De
allí que podría considerarse que el artículo 104 reformado no se conformaba
sustancialmente con las normas legales sobre contratación administrativa
vigentes al momento de su emisión. En ese sentido, que presentaba un problema
de validez. La aplicación del principio jerárquico y los criterios de
hermenéutica jurídica nos llevarían hoy a considerar que el problema de validez
impedía la eficacia de la norma reglamentaria, obstaculizando su aplicación. No
obstante, antes de la década de los noventa era usual que el operador jurídico
consideraba que estaba obligado a aplicar el reglamento inferior por sobre la
ley, aunque con ello desaplicara esta. Por lo que la invalidez no implicaba ni
pérdida de vigencia ni pérdida de eficacia.
En
el caso del artículo 104, podría decirse que su eficacia se consolida al
calificar el legislador al Banco Popular como ente no estatal. Mediante una
norma atípica, aprobada por la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario
para 1982, N° 6700 de 23 de diciembre de 1981, se interpreta “auténticamente”
que el Banco Popular es “una institución de derecho público no estatal”.
Afirmación que se consolida legalmente con la reforma al artículo 2 de la Ley
4351 por Ley N° 7031 de 14 de abril de 1986. Se dispone en lo que interesa:
“ARTICULO 2º.-
El Banco Popular y de Desarrollo Comunal es una institución de Derecho Público
no estatal, con personería jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía
administrativa y funcional. Su funcionamiento se regirá por las normas del
Derecho Público.
(…)”.
La consecuencia inmediata de dicha
definición legal es que excluye la aplicación al Banco de disposiciones
dirigidas a los entes estatales. Dada la interpretación que al efecto se hace
de la Ley de Administración Financiera, se sigue que el Banco deja de estar
sujeto a dicha Ley y, por ende, al Reglamento de la Contratación
Administrativa. Consecuentemente, no son los límites establecidos por dicha Ley
los que pueden regir la contratación administrativa del Banco Popular, salvo
que éste así lo dispusiera. En ese escenario cobran importancia las
disposiciones que el Banco emitiera con base en lo dispuesto en el artículo 104
del Reglamento a su Ley.
II.- LA LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y
LA POTESTAD DE REGLAMENTACION
La emisión de la Ley de Contratación
Administrativa replantea la sujeción del Banco Popular a normas superiores
sobre contratación administrativa y redefine la potestad reglamentaria en la
materia.
1.- Una sujeción a la Ley de Contratación
Administrativa
Dispone el artículo 1 de la Ley de
Contratación Administrativa:
“ARTICULO
1.- Cobertura.
Esta Ley
regirá la actividad de contratación desplegada por los órganos del Poder
Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de
Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los
Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes
públicos no estatales y las empresas públicas.
Cuando
se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad contractual de
todo otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de
esta Ley.
Cuando en esta Ley se utilice el término "Administración",
se entenderá
que se refiere a cualquiera de los sujetos destinatarios de
sus regulaciones”.
La amplitud de la disposición
permitiría afirmar que la actividad de contratación de los entes públicos no
estatales está sujeta a sus disposiciones. No obstante lo cual, el párrafo
final del artículo 2 dispone:
“Se exceptúan de la aplicación de esta ley, los entes
públicos no estatales cuyo financiamiento provenga, en más de un cincuenta por
ciento (50%), de recursos propios, los aportes o las contribuciones de sus
agremiados, y las empresas públicas cuyo capital social pertenezca, en su
mayoría, a particulares y no al sector público”.
Dependiendo de su fuente de
financiamiento, el ente público no estatal puede no estar sujeto a la
aplicación de la Ley de Contratación Administrativa. Es de advertir que la
comprobación del parámetro que se establece excede el ámbito de competencia de
la Procuraduría. Aspecto que refuerza la competencia del Organo de Control a
efecto de establecer si un determinado ente público no estatal está sujeto a la
Ley de Contratación Administrativa.
En orden al Banco Popular, el
criterio de la Contraloría General de la República es que dicho Banco se sujeta
a la Ley de Contratación Administrativa no sólo en sus principios sino también
en sus procedimientos. Así, por ejemplo, oficios Ns. 10362 de 10 de septiembre
de 1999 (DGCA-1089-99) y 13575 de 24 de noviembre de 1999 (DAGJ-393-99).
Siguiendo la resolución N. 343-99 de las 14:30 del 16 de
agosto de 1999 del Organo Contralor, el oficio 13575 concluye que el Banco Popular:
“…carece legalmente de
potestad para acordar aplicar de manera
voluntaria las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa y su
correspondiente Reglamento General, sino que se encuentra obligada a ajustarse
de manera estricta a esa normativa, tanto en virtud de lo dispuesto por el
artículo 1º de dicha Ley, como atendiendo a la naturaleza pública de los fondos
que administra, así como la improcedencia de que ese Banco dicte reglamentación
autónoma o “complementaria” en materia de contratación administrativa, habida cuenta de la jurisprudencia que en ese
sentido ha dictado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia”. (La
negrilla es del original).
Si el Banco Popular
debe sujetarse estrictamente a lo dispuesto en la Ley de Contratación
Administrativa y su Reglamento General, se sigue como lógica consecuencia que
el artículo 104 del Reglamento a la Ley del Banco Popular y de Desarrollo
Comunal no puede ser aplicado. La Ley y su Reglamento, aplicable al Banco,
regulan con detalle los procedimientos de contratación y los montos aplicables
para cada uno de ellos. Asimismo, la contratación directa se regula como un
procedimiento de excepción. Por consiguiente, a ese procedimiento sólo puede acudirse
en los casos autorizados por la Ley o su Reglamento. Conforme lo cual no es un
Reglamento de Contratación Administrativa emitido por el Banco el que puede
regular los procedimientos de contratación administrativa, a efecto de
determinar su procedencia. Tampoco dicho reglamento es competente para
determinar los casos en que se puede contratar en forma directa.
En el marco de la Ley de la
Contratación Administrativa y por la jurisprudencia constitucional en la
materia, no puede existir duda alguna de que la contratación administrativa es
regulada por ley. No puede olvidarse que el Texto Constitucional, artículo 182,
remite a la ley para regular dicha contratación. Disposición que ha sido
interpretada por la jurisprudencia constitucional como referida no sólo a los
montos de la contratación, sino a los principios y formas de contratación. En
ese sentido, se ha indicado que:
“… del artículo 182 de la Constitución Política se derivan todos los
principios y parámetros constitucionales que rigen la actividad contractual del
Estado”. Sala Constitucional, resolución N° 998-98 de 11:30 de 16 de febrero de
1998.
Y por relacionarse con el contenido
del párrafo segundo del artículo 104 de mérito, interesa recordar que los
supuestos de contratación directa son reserva de ley:
“… para que proceda la contratación directa, se necesita una
autorización que debe estar previamente establecida en la ley; de manera que
cobra especial significación el principio de reserva legal en esta materia”.
Sala Constitucional, resolución N° 6754-98 de 15:36 hrs. de 22 de septiembre de
1998.
Esa
regulación por ley no excluye que determinados aspectos se dejen a regulación
del reglamento. Empero, no cabe duda de que un reglamento
ejecutivo carece de la fuerza normativa para autorizar la emisión de un
reglamento autónomo que disponga sobre la contratación directa fuera de los
supuestos expresamente establecidos en la ley.
Más aún, en el estado actual del ordenamiento,
un reglamento ejecutivo no es la fuente de autorización de un reglamento sobre
contratación administrativa de un ente público, máxime si se trata de un ente
no estatal.
En los
supuestos en que la Ley de Contratación Administrativa no se aplica por la
naturaleza no estatal del ente, el fundamento para reglamentar la contratación
administrativa deriva de la propia naturaleza del ente en relación con el
artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa que excluye su aplicación.
2.- Una redefinición de la potestad
reglamentaria
La Ley de Contratación
Administrativa redefine y aclara lo relativo al ejercicio de la potestad
reglamentaria en materia de contratación administrativa. Se trata no sólo del
contenido, sino de la competencia para
reglamentar, que es lo que nos interesa para efectos del artículo 104 de mérito.
Dispone el artículo 109 de esta Ley:
“ARTICULO
109.- Reglamento.
El Poder
Ejecutivo reglamentará esta Ley, dentro de los tres meses siguientes a su
publicación.
Cada uno
de los órganos o entes sujetos a la presente Ley podrá emitir los reglamentos
complementarios, que se necesiten para el mejor desempeño de las actividades
propias de la contratación administrativa.
La
reglamentación ejecutiva, en materia de requisitos previos, garantías,
prohibiciones, sanciones y recursos, estará fuera del alcance regulatorio de
los entes sujetos a esta Ley. Para tales efectos, deberán acogerse plenamente
al Reglamento que, acerca de esas materias, promulgue el Poder Ejecutivo”.
Dicha
disposición reconoce la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, en los términos
constitucionalmente establecidos.
El
objeto del reglamento ejecutivo es desarrollar, interpretar y complementar una
ley. Esa función de complemento y desarrollo de la ley, le permite innovar en
ámbitos no desarrollados por la norma superior. Es claro, sin embargo, que una
intervención original no podrá darse en ámbitos cubiertos constitucionalmente
por una reserva de ley. Además, esa intervención ejecutiva no es posible cuando
la materia es propia de los llamados reglamentos autónomos, máxime si se da en
ausencia de ley.
Lo
anterior cobra importancia porque la Ley, artículo 109 antes transcrito,
permite que los entes sujetos a la Ley emitan reglamentos complementarios. Sea,
se reconoce un poder normador a cada uno de los entes a que se dirige la Ley.
Una lectura rápida de dicho artículo podría llevar al operador jurídico a
considerar que cada ente público puede dotarse de una reglamentación que
complemente los supuestos de la contratación administrativa. Empero, la propia
Ley y sobre todo la jurisprudencia constitucional nos señalan que no se trata
de reglamentos complementarios a la ley. Así, según la Ley, corresponde al
Poder Ejecutivo reglamentar los requisitos para contratar, el régimen de
garantías, prohibiciones, sanciones y recursos. Pero, además, está vedado a la
reglamentación del ente público todo aquello que implique ejecución de la Ley
de Contratación Administrativa, como lo es, la regulación de diferentes
modalidades de contratación, según deriva de la resolución de la Sala Constitucional
N° 998-98 de las 11:30 del 16 de febrero de 1998:
“En
síntesis, la potestad de dictar reglamentos ejecutivos la confiere expresamente
la Constitución Política en forma exclusiva al Poder Ejecutivo (al Presidente
de la República y al Ministro de Gobierno respectivo), de manera que las
distintas dependencias administrativas, sea la administración descentralizada y
la desconcentrada están imposibilitados para reglamentar las leyes, cualquiera
que sea su naturaleza. Hecha esta delimitación de los alcances de la
competencia para dictar reglamentos, la Sala no encuentra que sea
inconstitucional la facultad que se otorga a los órganos sujetos a la
contratación administrativa para emitir "reglamentos complementarios"
a la normativa referente a esta materia, en violación de los artículos 9, 11 y
140 inciso 3) de la Constitución Política, por constituir un exceso de la
potestad reglamentaria como se alega. La Sala entiende que en este concepto se
trata únicamente de regular la organización o administración interna que los
jerarcas tienen a su cargo, entendidos como reglamentos autónomos de servicio o
de organización, con el fin de habilitar los trámites de la contratación
administrativa, como señala la Procuraduría General de la República; y si por
el contrario, se tratara de regular diferentes modalidades o tipos de
contratación no concebidos en la legislación vigente, de manera, que se trata
de verdaderos reglamentos ejecutivos, en tanto desarrollo de los principios
contenidos en los artículos 55 y 109 de la Ley, la facultad estaría reservada
al Poder Ejecutivo, según se ha dicho. Por lo expresado es que la Sala estima
que debe rechazar las inconstitucionalidades invocadas bajo este epígrafe, con
la siguiente salvedad. El párrafo final del artículo 109 de la Ley, dispone
textualmente que: "La falta de reglamentación especial, por parte de algún
órgano o ente, la suplirá la vigencia del reglamento ejecutivo que se
adopte"; extremo que resulta inconstitucional a partir del deslinde que se
hace en los párrafos anteriores entre el reglamento ejecutivo y el autónomo.
Primero, porque está reservado al Poder Ejecutivo reglamentar las leyes,
competencia que es intransferible; y segundo, porque el reglamento autónomo
nunca podrá invadir el campo reservado al ejecutivo y si por reglamento
especial entendemos autónomo, su vacío normativo nunca podrá ser suplido por el
reglamento ejecutivo. El párrafo señalado resulta ser un exceso normativo, una
entelequia, porque le está dando valor jurídico al "conjunto vacío"
que se forma entre las competencias del Poder Ejecutivo y la de los demás
órganos y entes públicos. En consecuencia, procede declarar la
inconstitucionalidad del párrafo final del artículo 109 de la Ley, en la forma
como se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia”.
La
Ley de Contratación Administrativa no tiene como efecto dotar a los entes
públicos de un poder de reglamentación de la ley, poder que constitucionalmente
corresponde al Poder Ejecutivo. Por el contrario, éste no puede sustituirse al
ente público a efecto de emitir disposiciones propias de un reglamento
autónomo.
Los
“reglamentos complementarios” a que se refiere la ley están referidos a la
organización o administración interna de los entes correspondientes, a efecto de posibilitar los distintos trámites
de la contratación administrativa. Fuera de esos ámbitos, el reglamento que se
emita debe sujetarse a la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento;
por ende, no pueden innovar en esos ámbitos. Lo que reafirma la Sala
Constitucional. Con posterioridad a la emisión de la Ley de Contratación
Administrativa, se emitió la Ley Orgánica del Banco Central. El artículo 171 de
esta Ley constituye una norma especial sobre la contratación administrativa de
los bancos públicos, “cualquiera que sea la naturaleza”, lo que permitía a cada
banco regular los procedimientos de contratación que realizare. Puesto que se
dirige a los bancos públicos, concierne a los bancos públicos no estatales. Con
base en el texto original de dicho artículo, el Banco Popular podría dotarse de
una reglamentación específica sobre su contratación administrativa. Una acción
de inconstitucionalidad contra esa norma, permite a la Sala Constitucional,
resolución N° 5947-98 de 14:32 horas del 19 de agosto de 1998, limitar los
alcances de esa reglamentación y referirse a la potestad reglamentaria de los
entes bancarios. La Sala anula la mayor parte de las normas especiales,
modificando el texto no anulado, por lo que el artículo pasó a tener un alcance
y sentido sustancialmente diferente al original. Con ello el poder normativo
del ente bancario se circunscribe a sus justos términos.
Lo
anterior precisa las afirmaciones del parágrafo anterior, en orden a la
imposibilidad de que el reglamento ejecutivo se constituya en la fuente
normativa y legitimadora de un poder normativo autónomo para regular la
contratación administrativa y, en particular la contratación directa.
Dado
el marco normativo derivado de la Ley de Contratación Administrativa y la
jurisprudencia constitucional, sólo una ley puede establecer o, en su caso,
autorizar, la emisión de disposiciones específicas en materia de contratación
administrativa.
La
improcedencia de un reglamento emitido por el Poder Ejecutivo se funda en dos
razones fundamentales. Por una parte, porque si se trata de la ejecución de la
Ley, el Poder Ejecutivo no puede substraerse al ejercicio de su potestad
reglamentaria, que al efecto es un poder-deber. Luego, esa potestad
reglamentaria está sujeta a la Ley y, por ende, debe estar dirigida a mantener el respeto y cumplimiento de las normas y
principios superiores. Se trata no sólo del principio de jerarquía normativa y
de reserva de ley, sino los principios constitucionales en materia de
contratación, que obligan a propiciar el concurso público fundado en la
concurrencia y la libre e igual participación. Por consiguiente, el reglamento
ejecutivo no puede autorizar emitir disposiciones que autoricen contratación
directa en supuestos no previstos por el legislador.
En
segundo lugar, porque se ha precisado el ámbito del reglamento autónomo en
materia de contratación administrativa. Excede los límites propios de la
potestad reglamentaria ejecutiva el regular aspectos propios de la autonomía
administrativa propia de los entes públicos, incluido el que les corresponde en
materia de contratación administrativa. La Ley de Contratación Administrativa
admite ese ámbito de regulación por los entes públicos, con lo que remarca que
la potestad reglamentaria del ente encuentra su fundamento y límites en esa
Ley, sin que requiera para tal efecto del ejercicio de la potestad
reglamentaria por el Poder Ejecutivo.
Un
reglamento autónomo en materia de contratación administrativa tiene como fuente
autoritativa el artículo 109 de la Ley de Contratación Administrativa, no un
reglamento ejecutivo.
Parte
sustancial del artículo 104 del Reglamento Ejecutivo a la Ley del Banco Popular
es contenido propio de un reglamento autónomo, emitido por la Junta Directiva
con base en lo dispuesto en los artículos 24, inciso b) y 25 de su Ley. Esto es
la competencia y procedimiento interno para contratar en forma directa.
El artículo 104 dispone que el Banco Popular podrá
contratar en forma directa en los supuestos en que se haya seguido el trámite
que el propio artículo dispone. En ese sentido, se regula cómo el Banco Popular
puede no sólo normar la contratación directa sino cómo decidirá sobre la
procedencia de esa contratación. El Reglamento Ejecutivo regula el trámite y la
competencia para decidir internamente sobre esa contratación. Una contratación
que requiere la formación de una comisión, cuya integración define el
reglamento: está integrada por tres directores, el Gerente General, el Auditor
y el Proveedor. Además, se regula el quórum para que la Junta Directiva decida
y cómo debe integrarse ese quórum. No
sólo se interfiere en la potestad de organización del Banco sino que se
contraría la propia Ley del Banco, que desde su texto original ha regulado el
quórum estructural y funcional de la Junta Directiva Nacional del Banco. Se
dispone, al efecto:
“Artículo 18.-
La Junta Directiva Nacional se reunirá ordinariamente por lo menos una vez a la
semana, y en forma extraordinaria las veces que sea necesario. Sus miembros
devengarán dieta. No se les pagarán más de doce sesiones por mes.
Formarán quórum
cinco directores, de los cuales, a lo menos dos, deberán ser representantes de
los trabajadores. Sus decisiones se tomarán por simple mayoría, excepto cuando
se trata del nombramiento y sustitución del Director Ejecutivo y del Auditor, casos
en los cuales se necesitarán seis votos”.
El
segundo párrafo del artículo 104 no sólo regula materia de organización del
Banco Popular, sino que la regula en forma ilegal. Ilegalidad que impide
continuar considerando el artículo 104 como vigente y eficaz. No sólo han desaparecido los motivos que
justificaron en su momento la emisión de dicho numeral, sino que su contenido
es antinómico con normas superiores. La plena eficacia del principio de
legalidad y su corolario, el principio de jerarquía normativa, a obliga a
considerar no sólo nulo sino ineficaz el
referido numeral.
CONCLUSIONES:
Por
lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:
1.- El articulo 104 del Reglamento de la Ley
Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, promulgado mediante el
Decreto Ejecutivo N° 5945 del 30 de marzo de 1976, se emite en un
contexto normativo que permite afirmar el carácter estatal del referido Banco.
Además, se parte de que el Banco no está sujeto a las disposiciones que regulan
la contratación administrativa.
2.- Ese contexto ha sido modificado sustancialmente. El Banco
Popular ha sido definido por el legislador como un ente público no estatal. La
contratación administrativa del Banco Popular y de Desarrollo Comunal se rige
actualmente por la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento.
3.- En
ese nuevo contexto, un reglamento ejecutivo carece de la fuerza normativa para
autorizar la emisión de un reglamento autónomo que disponga sobre la procedencia de los procedimientos de
contratación administrativa. Por el contrario, la emisión de un reglamento
autónomo sobre contratación administrativa debe encontrar su fundamento en el
artículo 109 de la Ley de Contratación Administrativa.
4.- Por
consiguiente, el reglamento ejecutivo no puede autorizar al reglamento autónomo
para regular la contratación directa fuera de los supuestos expresamente
establecidos en la ley. Sólo una ley puede establecer o, en su caso, autorizar, la emisión de
disposiciones específicas en materia de contratación administrativa.
5.- El
segundo párrafo del artículo 104 del Reglamento Ejecutivo a la Ley del
Banco Popular contiene disposiciones propias de un reglamento autónomo.
6.- Respecto del
Banco Popular y de Desarrollo Comunal, la competencia para emitir reglamentos
autónomos corresponde a la Junta Directiva con base en lo dispuesto en los
artículos 24, inciso b) y 25 de su Ley. Potestad que abarca la distribución
interna de competencias, así como el procedimiento para contratar en forma
directa.
7.- Ergo, el
artículo 104 de cita infringe ese poder reglamentario del Banco Popular.
8.- La sujeción estricta del Banco Popular y de Desarrollo
Comunal a la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, por una parte
y el poder normativo que corresponde al
Banco, por otra parte, impiden considerar que
artículo 104 del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular y de
Desarrollo Comunal es una disposición válida y eficaz. Por consiguiente, no
puede ser aplicado.
De
Ud. muy atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora Asesora
MIRCH/mvc
Copia: Licda. Rocío Aguilar Montoya
Contralora General de la República
- C-013-2006
-
- BANCO
POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL. CONTRATACION ADMINISTRATIVA. CONTRATACION
DIRECTA. REGLAMENTACION. LEY DE ADMINISTRACION FINANCIERA. POTESTAD
REGLAMENTARIA. VALIDEZ. EFICACIA.
-
El
Presidente de la Junta
Directiva Nacional del Banco
Popular y de Desarrollo Comunal, en oficio PJDN-1376-05 del 28 de
noviembre del 2005, solicita criterio técnico jurídico sobre la vigencia
del articulo 104 del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular y de
Desarrollo Comunal, Ley N° 4351 del 11 de julio de 1969.
-
La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, en dictamen
N° C-013-2006 de 16 de enero del 2006, concluye que:
- 1-.
El articulo 104 del Reglamento de la Ley Orgánica del Banco Popular y de
Desarrollo Comunal, promulgado mediante el Decreto Ejecutivo N°5945 del
30 de marzo de 1976, se emite
en un contexto normativo que permite afirmar el carácter estatal del
referido Banco. Además, se parte de que el Banco no está sujeto a las
disposiciones que regulan la contratación administrativa.
- 2-.Ese
contexto ha sido modificado sustancialmente. El Banco Popular ha sido
definido por el legislador como un ente público no estatal. La contratación
administrativa del Banco Popular y de Desarrollo Comunal se rige
actualmente por la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento.
- 3-.
En ese nuevo contexto, un
reglamento ejecutivo carece de la fuerza normativa para autorizar la emisión
de un reglamento autónomo que disponga sobre la
procedencia de los procedimientos
de contratación administrativa. Por el contrario, la emisión de un
reglamento autónomo sobre contratación administrativa debe encontrar su
fundamento en el artículo 109 de la Ley de Contratación Administrativa.
- 4-.
Por consiguiente, el reglamento ejecutivo no puede autorizar al reglamento
autónomo para regular la contratación directa fuera de los supuestos
expresamente establecidos en la ley. Sólo una ley
puede establecer o, en su caso, autorizar,
la emisión de disposiciones específicas en materia de contratación
administrativa.
- 5-.
El segundo párrafo del
artículo 104 del Reglamento Ejecutivo a la Ley del Banco Popular contiene
disposiciones propias de un reglamento autónomo.
- 6-.
Respecto del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, la competencia para
emitir reglamentos autónomos corresponde a la Junta Directiva con base en
lo dispuesto en los artículos 24, inciso b) y 25 de su Ley. Potestad que
abarca la distribución interna de competencias, así como el
procedimiento para contratar en forma directa.
- 7-.
Ergo, el artículo 104 de cita infringe ese poder reglamentario del
Banco Popular.
- 8-.
La sujeción estricta del Banco Popular y de
Desarrollo Comunal a la Ley de Contratación Administrativa y su
Reglamento, por una parte y el poder normativo que
corresponde al Banco, por otra parte, impiden considerar que
artículo 104 del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular y
de Desarrollo Comunal es una disposición válida y eficaz. Por
consiguiente, no puede ser aplicado.