Dictamen : 436 - del 20/12/2005

C-436-2005

20 de diciembre de 2005

 

 

 

Licenciada

María del Carmen Redondo Solís

Gerente General

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

S. O.

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° GG-119-2005 de 30 de marzo anterior, por medio del cual consulta en relación con los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

 

            Indica la consulta que el término “garantías” empleado por la Ley es un concepto indeterminado. De acuerdo con el método histórico, la Institución ha entendido por “garantía” el establecimiento de beneficios no jubilatorios, como mutualidad y ahorro y préstamo. Por lo que consulta:

 

“¿Es viable recurrir al método histórico para indagar la interpretación del concepto “garantías”?

¿Derogó la Ley de Protección al Trabajador la existencia de beneficios no jubilatorios derivados del concepto de “garantías” previsto en la Ley Orgánica?

¿Impide la Ley de Protección al Trabajador al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo seguir trasladando recursos al régimen de garantías y jubilaciones?

¿Puede el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo seguir trasladando recursos al régimen de garantías y jubilaciones, entendiendo que dentro del citado régimen coexisten beneficios jubilatorios y no jubilatorios? Establece la ley alguna discriminación en torno al giro de los recursos autorizándolo sólo a beneficios jubilatorios y no a “no jubilatorios”?”.

 

            El oficio N° 29 de marzo anterior de la Asesoría Jurídica del INVU manifiesta que en La Gaceta de 28 de enero del presente año aparece publicada la reforma integral al régimen de garantías y jubilaciones, que comprende el Fondo de Garantías y el Fondo de Jubilaciones.  El primero mantiene beneficios no jubilatorios como la mutualidad y el ahorro y préstamo, en tanto que el segundo se ocupa de un fondo de capitalización individual de carácter jubilatorio, en procura de retomar el aspecto jubilatorio del régimen que se había dejado de lado. Estima la Asesoría que la situación del fondo de garantías y jubilaciones del INVU es similar a la del Fondo del ICT, analizada por la Procuraduría en el dictamen N° C-326-2003. En orden a la similitud de regulación, señala que ambas disposiciones provienen de la misma época, por lo que el espíritu del legislador se mantuvo similar para ambas promulgaciones.  El contenido de ambas disposiciones en cuanto a su sentido no se deriva del expediente legislativo. Por lo que estima que resulta válido y legítimo emplear el método histórico para determinar los alcances de los conceptos de garantías y jubilaciones que establecen los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica del INVU.  En el funcionamiento del régimen de garantías y jubilaciones de los empleados del INVU se ha contemplado la existencia de otros beneficios sociales no jubilatorios, como el fondo de mutualidad y el de ahorro y crédito.  Agrega que en oficio N° 0589-FEC-034 de 22 de enero de 2004, la Contraloría establece que los términos garantías y jubilaciones pueden ser interpretados en forma independiente o conjunta. Si el concepto no se encuentra definido por la ley, garantía podría ser utilizada como una garantía real, en cuyo caso se trataría de un fondo de jubilaciones, pero también puede ser una forma de fomentar el ahorro de los trabajadores con el propósito de que pueda ser retirado en su totalidad cuando concluya la relación de servicio o como pago de las prestaciones legales (auxilio de cesantía), para ofrecer beneficios sociales al empleado distintos de la jubilación, o bien puede ser usado para resarcir las consecuencias económicas de una conducta irregular de los trabajadores. Lo que implica una enumeración enunciativa y no taxativa de las diferentes acepciones que se pueden otorgar al término “garantías”. Por lo que es criterio de la Asesoría que es viable y atinente recurrir al método histórico para indagar la interpretación del concepto “garantías”. La Ley de Protección al Trabajador no derogó la existencia de beneficios no jubilatorios derivados de los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica. El Instituto está facultado para seguir trasladando recursos al régimen en mención. El régimen es único aunque contenga beneficios jubilatorios y no jubilatorios. La Ley no discrimina ni establece de manera expresa que el Instituto sólo puede trasladar recursos al fondo de jubilaciones y no al de garantías. El traslado de recursos se hace al régimen como un todo y no en relación con un determinado beneficio.

 

Del oficio de consulta y del criterio de la Asesoría Jurídica se desprende que la consulta que se formula a la Procuraduría tiene un objeto preciso dentro de la controversia que ese Instituto tiene con la Contraloría General de la República, en relación con el Reglamento del régimen de garantías y jubilaciones de ese Instituto. Un objetivo que está relacionado con las observaciones que el Órgano de Control hiciera al Reglamento en orden al fondo de mutualidad y a la liquidación anual del fondo de ahorro y crédito, así como a los porcentajes del aporte patronal para el fondo de jubilaciones y el resto de garantías. Es de advertir, de antemano, que a la Procuraduría le corresponde interpretar las normas jurídicas, ejerciendo un control de legalidad. Lo cual abarca tanto la interpretación de los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica del INVU como el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador y las normas secundarias que los desarrollan. No es su función resolver las controversias concretas que genere la actuación administrativa.

 

            A partir de su objetivo en relación con la consulta,  pretende el INVU  establecer una similitud entre su situación y la del Instituto Costarricense de Turismo. Para ese efecto, la Asesoría Legal presenta un cuadro comparativo entre las leyes que rigen uno y otro Ente. Es de advertir, sin embargo, que esa comparación carece de los efectos que se pretende. En efecto, el problema no es la regulación a nivel legal. El problema es cómo ha sido desarrollada la ley. La aplicación del método histórico que propugna la consulta revela que a partir de textos que guardan similitudes, se han configurado regímenes totalmente divergentes. Obsérvese que no indicamos que los textos sean similares, sino que guardan similitudes. La diferencia estriba en que en la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo el legislador dejó plasmado el interés de que se estableciera un régimen de jubilaciones y para ese efecto, fijó plazo al INVU. Pero, además, más allá del texto de las normas, es lo cierto que existe una diferencia fundamental entre ambos regímenes y que  radica en que, en un caso, el régimen especial de garantías y jubilaciones deja de lado el aspecto de jubilaciones, en tanto que el otro se concentra en un régimen de jubilaciones. No puede desconocerse que el Reglamento del ICT se cuestionaba porque disponía  que la totalidad de los recursos económicos se destinaría al otorgamiento de la pensión complementaria, sin considerar el Fondo de Garantías. Una situación diametralmente opuesta a la presentada en el INVU. Dadas esas circunstancias, es necesario indicar desde ya que el análisis jurídico no puede ser igual.

 

Hecha la anterior observación, entramos al análisis de los puntos que interesan: el concepto de “garantías”, el alcance de la Ley de Protección al Trabajador en relación con los regímenes de jubilaciones y otros fondos y la posibilidad de diferenciar en torno al aporte del INVU.

 

 

A.-       EL CONCEPTO DE “GARANTÍAS”

 

            Como se señala en la consulta, al analizar el artículo 44 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo está Procuraduría se refirió al término “garantías”. Señaló al efecto que se estaba ante un concepto impreciso, que podría recibir diversas connotaciones. Se expresó al efecto:

 

“Pero el artículo 44 de la Ley 1917 de cita no sólo creó un régimen de jubilaciones especiales para los servidores del ICT.

 

El Régimen creado es de "garantías y jubilaciones". El término "garantías y jubilaciones" no es claro. Dicho término puede ser entendido en el sentido de establecimiento de un fondo con dos objetos diferentes o bien, en forma restringida referido exclusivamente a las jubilaciones, en el entendido de que éstas son también una garantía para los trabajadores.

 

La Procuraduría se ha referido en ocasiones anteriores al término "garantías y jubilaciones". En el dictamen N° C- C-258-2000 del 18 de octubre del 2000 se indicó al efecto:

 

"… es claro que el Fondo que se creó en la Ley n.°1788 tenía dos finalidades. La primera, otorgar un beneficio a sus miembros en caso de retiros del servicio por causa de vejez, invalidez total permanente o muerte. No otra cosa puede desprenderse cuando el legislador utiliza el concepto "jubilaciones". La segunda, la cual no resulta del todo clara, podría ser el garantizar el pago de las prestaciones legales (auxilio de cesantía) o el fomentar el ahorro de los trabajadores, el cual podrían retirar en su totalidad una vez que concluyera su relación de servicio. En este sentido, cuando el legislador utiliza el concepto "garantía" no sabemos, a ciencia cierta, a qué se estaba refiriendo, si al primer aspecto (auxilio de cesantía) o al segundo ( sistema de ahorro)...

 

Más recientemente se indicó a propósito de los fondos de garantías y jubilaciones en los bancos estatales:

 

"De lo expuesto, es posible deducir lo siguiente: 1) Que si bien en algún momento pudo existir duda en cuanto al alcance del término "garantías" a que hace referencia el título de los Fondos de Garantías y Jubilaciones de los bancos, particularmente, a si ese término aludía a la posibilidad de los bancos de utilizar los recursos acumulados por los empleados en el Fondo para resarcir las consecuencias económicas de una conducta irregular de aquéllos, en la actualidad esa duda no existe, por lo que debe entenderse que el término "garantías" se refiere a las prestaciones sociales que pueden recibir los empleados bancarios como producto de la existencia del Fondo. 2) Que la finalidad indemnizatoria, a favor de los bancos, de los dineros acumulados por cada empleado en el Fondo de Garantías y Jubilaciones respectivo, solo quedó plasmada en normas reglamentarias, por lo que éstas quedaron implícitamente derogadas (en lo conducente) con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional". Dictamen N° C-330-2002 de 4 de diciembre de 2002. La cursiva no es del original.

 

Dado que el concepto "garantías" es ambiguo, la Procuraduría ha recurrido a una interpretación histórica, a fin de determinar cómo ha sido entendido y aplicado por la Administración. Por ende, se ha interesado en cómo ha operado. Método que estimamos válido y consecuentemente, se toma en consideración.

 

El Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones del Personal fue creado para otorgar al personal del Instituto Costarricense de Turismo "beneficios en casos de retiro del servicio por causa de vejez, invalidez total y permanente, muerte y también dar garantías al Instituto para responder de la correcta actuación de sus miembros en el desempeño de su trabajo". El carácter indemnizatorio fue establecido en relación con los aportes patronales al fondo y sus intereses (artículo 14 del Reglamento). Ergo, la garantía del Instituto no podría hacerse efectiva con el aporte de los trabajadores. Estos se anotaban, artículo 17, en una cuenta que era llevada al estado de fondos individualizados. De modo que el producto del aporte se registraba en cuentas individualizadas proporcionalmente a los salarios percibidos. En orden a las inversiones, se facultó a la Junta Administradora a conceder préstamos a los funcionarios (artículos 26 y 27). Los préstamos podían ser otorgados hasta por un 95% de los fondos individuales acumulados y eran garantizados mediante pagaré por el empleado y con la fianza del beneficiario. De modo que el otorgamiento de préstamos se constituye, desde el inicio del funcionamiento del Fondo, en un mecanismo de inversión de los recursos.

 

El carácter indemnizatorio del término garantías se mantiene en el Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones del Personal del Instituto Costarricense de Turismo, aprobado en sesión N° 4666-96 de la Junta Directa. El artículo 2 de ese Reglamento dispone como objetivos del Fondo:

 

"otorgar beneficios a sus miembros, tanto durante su permanencia en el Instituto, así como en caso de retiro del servicio por causa de vejez, invalidez total permanente y muerte. Asimismo, constituir dentro del ámbito legal, una garantía para el Instituto, que responda por la incorrecta actuación de sus miembros en el desempeño de su trabajo".

 

Se diferencia claramente entre el Fondo de Garantías y el de Jubilaciones y se crea un Fondo de Mutualidad para proporcionar ayuda económica a los beneficiarios designados previamente por el mutualista que fallezca o a quienes resulten herederos. El Fondo de Jubilación se conforma con parte del aporte del patrono y optativamente con las sumas provenientes de la amortización sobre los préstamos y los montos por intereses capitalizables que ambas partidas generen (artículo 6). En tanto que el Fondo de Garantías se conforma con una parte del aporte patronal, el aporte laboral, el remanente de los intereses y optativamente por la amortización y los intereses capitalizables que las partidas generen. El otorgamiento de préstamos es posible a través del Fondo de Garantías.

 

El Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones, aprobado por la Junta Directiva en sesión N° 8133 de 3 de septiembre de 2001, mantiene esa clasificación de los fondos. Se establece que el otorgamiento de préstamos en el fondo de Garantías se garantiza con una letra de cambio (artículo 37) y la fianza del beneficiario y se otorga por la totalidad de los fondos individualizados

 

Es con el Reglamento publicado en La Gaceta de 14 de febrero del presente año que se modifica sustancialmente el Fondo de Garantías y Jubilaciones, reduciéndose su objeto a la administración y operación de un sistema de pensión complementaria, según lo dispone el artículo 2°.

 

Hasta la emisión de este último Reglamento, el ICT interpretó y aplicó el término "garantías" en sentido amplio, por lo que se creó un Fondo que no sólo tendía a garantizar prestaciones en caso de jubilación, sino que favorecía a los servidores con otros beneficios, uno de los cuales era el crédito. De modo que si bien en un inicio el término "garantía" se utilizó para referirse al carácter indemnizatorio frente a la Entidad, lo cierto es que la operación del mecanismo permitía beneficios sociales al empleado; beneficios distintos de la jubilación, en concreto el ahorro y crédito”.

           

La larga trascripción tiene un doble objetivo.

 

El primero es demostrar que, en criterio de la Procuraduría, el término “garantías” puede tener diversos significados, como el de asegurar el desempeño de funcionarios frente a la Administración, la creación de fondos de ahorro y crédito, auxilio en caso de invalidez, el pago de auxilio de cesantía o jubilaciones. La Sala Constitucional ha considerado las guarderías y centros de recreaciones dentro del concepto de beneficios a que pueden destinarse los fondos creados por Ley. Así, al resolver la Acción de Inconstitucionalidad contra el Fondo de Bienestar Social de la UNA manifestó:

 

“El Fondo permite el mantenimiento de obras al servicio de todos los funcionarios de la institución (incluso los que han decidido no formar parte de éste), como la guardería y el centro de recreación, así como reservando el dinero restante (la totalidad de lo aportado por los trabajadores más un 40% del aporte de la Universidad) a la constitución de cuentas individuales, a efecto de incrementar la reserva de retiro de los funcionarios afiliados, así como conservar un capital con el cual puedan serles dados créditos y otros beneficios de carácter social. Estima la Sala por ende que la forma bipartita de financiación del Fondo, prevista en las dos normas impugnadas, no implica la distracción de recursos públicos, ni la concesión de privilegios ilegítimos a una categoría de funcionarios públicos”. Resolución N° 10049-2004 de 14:45 hrs. de 13 de septiembre de 2004.

 

Ello por cuanto se considera legítima y conforme con el Estado Social de Derecho la creación de fondos que propicien la protección y solidaridad sociales. Aspecto que, en criterio de la Sala, justifica incluso el carácter coercitivo del fondo creado. En la resolución antes transcrita, el Tribunal hace referencia a ese objetivo:

 

“Fondos de mutualidad en el marco del Estado Social de Derecho. La Constitución Política, leída en forma conjunta y sistemática, determina la vigencia de un Estado Social de Derecho. Lo anterior implica que todas las actuaciones públicas, además de ser necesariamente conformes con el ordenamiento vigente, deben estar dirigidas de manera eficiente y justa a satisfacer las necesidades de los habitantes de la República, mediante una adecuada distribución de la riqueza y un equitativo acceso al bienestar generado por el desarrollo económico y técnico. Impone asimismo que en el seno de la sociedad, las cargas sean distribuidas entre los individuos de acuerdo con las capacidades de cada uno. El sistema económico diseñado por el constituyente de mil novecientos cuarenta y nueve tiene como meta no solamente el crecimiento de la producción y el empleo. En el marco de la Constitución Política, la economía tiene que ser un factor decisivo para el logro de los objetivos del Estado Social de Derecho. Es claro por ende, que la Carta vigente no es apenas un estatuto político, sino que también es uno económico y uno social. Así las cosas, medidas ideadas por el legislador o por la Administración para satisfacer las necesidades de las personas mediante el esfuerzo solidario de la colectividad pueden ser válidas en el ámbito de la Ley Fundamental. La mejora en las condiciones de los trabajadores y en general la atención de la seguridad social forma parte indisoluble de los deberes que al Estado le imponen los artículos 50 y 74 de la Constitución Política. Resulta legítimo, desde esa perspectiva, que las cargas y los beneficios sean distribuidos entre los diferentes componentes de la sociedad en forma proporcional a sus capacidades”.

           

Criterio contenido también en la sentencia N° 4636-96 de 15:39 hrs. de 16 de junio de 1996, en relación con el Fondo de Garantía y Jubilaciones del Banco de Costa Rica:

 

“V.- Para el caso que ahora nos ocupa, a saber, el análisis del Fondo de Garantías y Jubilaciones de los empleados del Banco de Costa Rica, resultan aplicables prácticamente todos los conceptos arriba expresados; en primer lugar, resulta evidente que la naturaleza del órgano creado no responde a una asociación pura y simple sino que es, más bien, la de un mecanismo jurídico creado legislativamente para hacerse cargo de ciertas funciones que por ley le han sido señaladas; al respecto, es muy de tener en cuenta que incluso -y a diferencia de las instituciones arriba citadas- el Fondo de Garantías y Jubilaciones del Banco de Costa Rica, se financia con fondos públicos, pues su patrimonio se constituye con dineros tomados de los activos del Banco, como se concluye de la autorización que se hace en el propio artículo 55 discutido, para incluir dichos dineros dentro de "las cuentas originadas por el movimiento normal de gastos, pérdidas y resultados...", y si bien, se consiente en su traspaso a los empleados, ello indudablemente no obedece a una mera regalía del Estado hacia un grupo particular de personas (esto sí de dudosa constitucionalidad) sino a la rancia y clara finalidad de protección y solidaridad social que se persigue. (...)

 

VI.- (...) A criterio de la Sala resulta de alto interés público el establecimiento de regímenes complementarios de pensiones como el que provee el Fondo, pues ellos son la concreción de los principios constitucionales de solidaridad social y justicia social que permean nuestra Carta Fundamental y en particular su capítulo de garantías sociales. No cabe duda del relevante interés público en juego en estas regulaciones que, además, no producen únicamente sacrificios para los involucrados sino que son más bien ellos quienes más particularmente perciben las ventajas del régimen, de manera que resulta constitucionalmente admisible por un parte, una lectura de la norma legal que establezca para ellos la obligación de pertenencia, como elemento indispensable para el éxito del sistema. Iguales razones pueden esgrimirse para justificar la expresa autorización legislativa para que las autoridades administrativas del Fondo puedan -si ello resulta necesario- fijar una cuota o contribución a cargo de los integrantes del Fondo, todo con la finalidad de dejar un margen suficiente para la supervivencia del sistema si los dineros legislativamente asignados no resultaran suficientes. En ambos casos es clara la concordancia entre medios y los fines de manera no existe infracción alguna a la Constitución Política.-“.

 

            Si bien “garantías” es un término amplio, de las resoluciones de la Sala pareciera desprenderse que determinados beneficios deben ser financiados sobre todo con el aporte de los trabajadores. Además, por la naturaleza misma de las regulaciones legales que han sido objeto de control, la jurisprudencia enfatiza sobre todo en los beneficios de carácter jubilatorio, considerando que son el beneficio que mejor refleja el principio de solidaridad social base de nuestro Estado. Lo anterior no excluye que los fondos de garantías y jubilaciones ofrezcan otros beneficios, sino que pone de relieve la importancia del régimen de jubilaciones. Por otra parte, del análisis de esas sentencias pareciera desprenderse que si el objetivo es la creación de un régimen de mutualidad, el trabajador no tiene un derecho específico sobre los aportes, por cuanto a partir del ingreso de los recursos estos pasan a ser patrimonio de la colectividad.  En todo caso, debe quedar claro que el fondo de garantía debe constituir una forma de previsión, manifestación de solidaridad. De lo contrario se constituye en una “mera regalía del Estado hacia un grupo particular de personas (esto sí de dudosa constitucionalidad)” (resolución de la Sala Constitucional N° 4636-96 antes citada).

 

Ergo, “garantía” no tiene una connotación de carácter salarial. Aclaración que se impone en virtud de que de la lectura de diversas resoluciones dictadas por la Sala Constitucional se desprende que funcionarios del INVU han recurrido ante el Alto Tribunal por considerar que el aporte del INVU constituye un beneficio salarial, del cual tienen derecho. En la resolución N° 673-2002 de 11:39 hrs. de 25 de enero de 2002 se reseña la posición de los recurrentes en cuanto que el aporte patronal es considerado como un “plus salarial anual” al cual tendrían un derecho adquirido, en tanto en que la resolución N° 9168-2002 de 9:51  de 20 de septiembre de 2002 se resuelve un Amparo en el cual se alegaba que la ausencia de  fijación del monto correspondiente al aporte patronal para el período 2002 privaba “de certeza en un elemento sustancial salarial”.

 

 Dicha consideración es absolutamente disconforme con el objetivo de la Ley del INVU. De haberse tomado decisiones administrativas bajo tal apreciación (otorgamiento de beneficios de carácter salarial), se habría incurrido en una grosera violación del ordenamiento, que torna absolutamente nulos los actos correspondientes por desviación del motivo y desconocimiento del contenido y fin de la norma.

 

El segundo objetivo de la transcripción del dictamen C-326-2003 está referido a un aspecto que señalamos en la introducción: los regímenes de “garantías y jubilaciones” del INVU y del ICT son regímenes de contenido y alcance diferentes. El punto es que en una y otra institución no se ha entendido el concepto “garantías” de la misma forma. Y en particular, la sujeción al principio de legalidad en uno y otro Instituto difiere sustancialmente.

 

           De los documentos que se ha tenido a la vista, se evidencia que a partir del cuarto Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, el Fondo deja de ser un fondo de jubilaciones, no obstante que la Ley previó que tendría tal contenido. Por el contrario, el Fondo de Garantías y Jubilaciones del Instituto Costarricense de Turismo se mantuvo dentro del objetivo de prestaciones para “el caso de retiro del servicio por causa de vejez, invalidez total permanente y muerte”, creando fondos separados para las jubilaciones, la mutualidad y las “garantías” dirigidas al ahorro y crédito. Empero, a partir del Reglamento de Fondo de Garantías y Jubilaciones de 2003 se reduce el objeto del Fondo a la administración y operación de un sistema de pensión complementaria, según lo dispone el artículo 2°. Considera la Procuraduría que el cambio que se produce en el ICT es conforme con la legislación costarricense.

 

            Por el contrario, el cambio operado en el INVU violenta su Ley Orgánica en el tanto en que esta disponía la creación de un fondo de jubilaciones. Dispuso el Transitorio XI de esa Ley:

 

“Artículo XI.- A efecto de dar cumplimiento al artículo 45, la Junta Directiva, dentro de un término no mayor de seis meses a partir del día en que inicie sus labores el Instituto, tomará las medidas necesarias a fin de que el régimen especial de pensiones y jubilaciones entre en vigencia antes de dos años, contados a partir de la fecha de vigencia de esta ley”.

 

El legislador tuvo como propósito que en el INVU funcionara un sistema de pensiones y jubilaciones complementarias a las prestaciones de la CCSS y que ese sistema funcionara a más tardar dos años contados a partir de la fecha de vigencia de la Ley. Un sistema de pensiones y jubilaciones que debía permanecer en tanto funcionara el INVU, salvo modificación de ley.  No existe duda alguna de que si la Ley previó un aporte del patrono para un fondo de garantías y jubilaciones lo hizo en virtud de que ese fondo permitiría crear un régimen de pensiones y jubilaciones que complementara el de la CCSS. Régimen que no se mantuvo y que, por ende, no estaba funcionando a la entrada en vigencia de la ley.

 

   El artículo 46 de la Ley del INVU dispone que el régimen de garantías y jubilaciones no resta vigencia a las disposiciones de seguridad social de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social. Disposición que sólo adquiere sentido en el tanto en que se esté previendo un régimen de jubilaciones, complementario al de la Caja.

 

            La aplicación del método histórico en relación con el concepto de “garantías y jubilaciones” revela, a partir del texto del cuarto Reglamento, una flagrante violación a la ley, tal como ha indicado la Procuraduría en el dictamen N° 258--2000 del 18 de octubre del 2000.

 

            En ese sentido, cabe recordar que la legalidad de una disposición o acto administrativo no puede derivar de la práctica o costumbre. Dicha legalidad reside en la conformidad con el ordenamiento jurídico según la escala jerárquica  de sus fuentes. Por consiguiente, aún en el supuesto en que desde el primer Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones, el INVU no hubiere contemplado dentro de los beneficios sociales del Fondo el jubilatorio, habría que concluir en la ilegalidad de la exclusión. No es la práctica, la costumbre la que determina la legalidad de una determinada exclusión, sino su conformidad con la norma jurídica superior. Por consiguiente, la invocación al método histórico no puede surtir el efecto de validar lo actuado por el INVU.

 

            Por el contrario, dicha invocación obligaría a señalar la imperiosa necesidad de modificar o derogar las disposiciones ilegales. En la Opinión Jurídica OJ-135-2003 de 7 de agosto de 2003 señalamos sobre este punto:

 

“En el supuesto de que la aplicación de la norma que se considera ilegal implique una desaplicación de la ley, es normal que la Procuraduría General señale que debe resolverse el punto conforme lo dispone expresamente la ley, en virtud del principio de legalidad y en vista de que la Administración carece de competencia para desaplicar una ley (así dictámenes N° C-009-de 14 de enero de 1991, C-118-93 de 1 de septiembre de 1993, C-045-94 de 16 de marzo de 1994, C-120-94 de 22 de julio de 1994, C-170-96 de 17 de octubre de 1996, C-288-2002 de 25 de octubre de 2002). Esa preeminencia de la ley lleva a desaplicar el reglamento aunque se encuentre vigente. En el dictamen N° C-210-2002 de 21 de agosto de 2002  indicamos al efecto:

 

“En acatamiento del principio de jerarquía normativa del ordenamiento-expresamos en la O.J.-065-2001, reiterando la jurisprudencia constitucional y administrativa, que en presencia de una incompatibilidad entre la Ley y un Decreto el operador jurídico debe optar por la aplicación de la primera, que por ser norma de rango superior prevalece sobre la de inferior categoría. (Sala Constitucional, voto 0031-95).

 

"El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala jerárquica, que en nuestro caso, ha sido recogido por el artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública" (Sala Constitucional, voto 6689-96. En sentido similar, votos 243-93, 7335-94, 5227-94, 02623-95, 2382-96, 2381-96, 0313-98, 1607-98, 0998-98, 1998-076, etc.).

 

De donde se sigue que ante la antinomia entre la Leyes 6043, artículo 74, en correspondencia con la Ley 6370 y 6758, y el Decreto N° 2317-MIRENEM-TUR, habrá de darse preponderancia a la aplicación de esas Leyes”.

 

Cabe reiterar que el criterio anterior se ha vertido en presencia de una antinomia normativa (incompatibilidad entre los efectos de normas que regulan el mismo supuesto de hecho), que debe resolver conforme el principio de jerarquía normativa y como consecuencia del criterio antes señalado de que la autoridad administrativa carece de facultad legal para desaplicar leyes”.

 

            La conformación del fondo de garantías y jubilaciones como un fondo de garantías no jubilatorias es producto de una norma secundaria, como es el reglamento autónomo. El problema de legalidad se resuelve derogando los reglamentos viciados y emitiendo otro que se ajuste a la Ley. La Procuraduría ha establecido que esa emisión debe tender a establecer un sistema de jubilaciones. No obstante, debe determinarse si al tenor del artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador ello es posible.

 

 

B.-       EN ORDEN A LA VIGENCIA DEL ARTÍCULO 45:

 

            El INVU plantea diversas interrogantes en relación  con los efectos de la Ley de Protección al Trabajador sobre el régimen de garantías y jubilaciones. En ese sentido, se pretende que la Procuraduría dictamine si dicha Ley impide un régimen de garantías financiado por el INVU. Se parte de que puede mantenerse un fondo de jubilaciones.

 

            En el dictamen N° C-326-2003 antes citado, la Procuraduría dio respuesta a varias interrogantes formuladas en relación con los efectos de la Ley de Protección al Trabajador. Se consultaba acerca de los alcances de dicha Ley respecto de los fondos de garantía existentes.

 

            Sostiene la Procuraduría que la Ley de Protección al Trabajador establece un régimen de complementaridad con leyes anteriores que establecían fondos jubilatorios en entes públicos. Se mantiene la vigencia de esos fondos en el tanto en que se cumplan los requisitos del artículo 75 de la citada Ley, a cuyo tenor:

 

"Sistemas de pensiones vigentes. Las instituciones o empresas públicas estatales y las empresas privadas que, a la fecha de vigencia de esta ley, mantengan sistemas de pensiones que operen al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas y que brindan a sus trabajadores beneficios complementarios a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, continuarán realizando los aportes ordenados, pero quedarán sujetos a la supervisión de la Superintendencia de Pensiones, con base en el artículo 36 de la Ley No.7523, de 7 de julio de 1995, y los incisos b) y r) del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, No. 7732, de 17 de diciembre de 1997.

 

Todo trabajador afiliado a esos regímenes tendrá derecho únicamente a que se le acredite, en su cuenta individual del régimen obligatorio de pensiones complementarias, los recursos referidos en los incisos a), b) y d) del artículo 13 de la presente ley.

 

En el caso de los nuevos trabajadores afiliados a los sistemas referidos en este artículo que, con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, dejen de pertenecer al régimen por un motivo diferente de los establecidos en el artículo 20 de la presente ley, los fondos acumulados deberán trasladarse a su cuenta individual del régimen obligatorio de pensiones complementarias.

 

Si se decide individualizar las cuentas, las juntas administrativas correspondientes y, supletoriamente, la institución respectiva deberán garantizar las pensiones en curso de pago, así como las de quienes adquieran el derecho a pensión dentro de los dieciocho meses siguientes al traslado respectivo, y los ajustes correspondientes por concepto de aumento del costo de vida; todo de conformidad con lo que establezca el respectivo reglamento del fondo.

 

Por acuerdo de Asamblea de los trabajadores, los activos acumulados y los futuros aportes al sistema podrán trasladarse para su administración a cuentas individuales en una operadora de pensiones, o bien, constituir una operadora de pensiones.

 

La Superintendencia deberá vigilar el cumplimiento de lo establecido en los párrafos anteriores”.

 

La Ley de Protección al Trabajador crea un sistema de pensiones de carácter obligatorio con la pretensión de cubrir a todos los trabajadores, otorgándoles un beneficio complementario al suministrado por la pensión del Seguro Social. La idea es que el sistema que así se establece cubra a todos los trabajadores. Puesto que se trata de un sistema obligatorio, no depende de la voluntad del trabajador ni de su patrono. Por lo que a partir de su vigencia todos los trabajadores deben quedar cubiertos por dicho sistema. No obstante, en el artículo 75 se mantiene la existencia de sistemas de pensiones establecidos por entes públicos o privados. La condición para que estos regímenes se mantengan es que esos sistemas tengan su origen en una norma jurídica, establezcan un beneficio complementario a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social y estén dirigidos a los trabajadores del ente correspondiente. Se entiende, empero, que se trata de sistemas de pensión operando al momento de entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador. Observamos, al efecto, que la Ley se refiere a la “operación” y operación implica funcionamiento. Asimismo, se “mantiene” algo que existe y en este caso, no es la norma jurídica que autoriza un sistema de pensión lo que se mantiene. Por el contrario, se mantiene un  sistema de pensión que opera con base en una norma jurídica. Indicó la Procuraduría en el dictamen de mérito:

 

“El efecto primario del artículo 75 es, como se ha indicado, mantener la vigencia de esos regímenes especiales de pensión. De lo anterior se deriva que la Ley de Protección al Trabajador no deroga las normas que crean los sistemas de mérito. Antes bien, el artículo 75 mantiene su vigencia pero somete los sistemas a nuevas prescripciones y, en particular, el control de la Superintendencia de Pensiones y dispone sobre el contenido de los derechos del trabajador, a lo cual nos referiremos en otro parágrafo.

 

(….).

 

Para que el artículo 75 resulte aplicable es necesario que exista una norma que cree el régimen de pensiones en el ente de que se trate. En ese sentido, la existencia de esa norma especial es un presupuesto de la aplicación del artículo 75. De ello se sigue que el artículo 75 de mérito no sólo no deroga las normas que crean los citados regímenes sino que para que surta efectos, en un caso concreto, se requiere la vigencia y eficacia de la norma especial. Se deriva de lo expuesto que el citado artículo no deroga el artículo 44 de la Ley Orgánica del ICT, que autoriza la creación del sistema de jubilaciones complementarias a favor de los servidores del ICT, por lo que el artículo 44 se encuentre vigente y es eficaz. Simplemente, no existe antinomia normativa entre ambas normas. No obstante, el artículo 75 produce consecuencias sobre el aporte al Fondo, a lo cual nos referiremos luego”.

 

Mantener el sistema de pensiones existente implica una excepción a lo dispuesto en los artículos 3 y13 de la misma Ley. En efecto, conforme el artículo 75 las instituciones que mantengan sistemas de pensiones “continuarán realizando los aportes ordenados”. Lo que implica una autorización para continuar haciendo aportes, por una parte y una autorización para continuar realizando aportes incluso por un monto superior al establecido en los citados artículos, por otra parte. A partir de la vigencia de la Ley de Protección al Trabajador el aporte de los patronos a los fondos de jubilaciones establecidos por norma especial tiene su fundamento en la Ley de Protección al Trabajador, en tanto permite la supervivencia de los regímenes que estuvieren operando y, por ende, recibiendo el aporte patronal para tal efecto. En esa medida se permite también mantener la vigencia de las normas jurídicas de distinto rango, a cuyo amparo operan tales regímenes de jubilación. No puede olvidarse que la pretensión de la Ley es la generalidad. Por ello se establece un sistema de pensiones complementarias obligatorias y se regula un sistema de pensiones voluntarias al cual no pueden cotizar en calidad de patronos los entes públicos (artículo 19 de la Ley). En efecto, en la medida en que las normas, de distinto rango, que crean los regímenes especiales permiten el aporte de los patronos a estos regímenes, se entiende que los entes públicos pueden cotizar para regímenes especiales de adscripción y, si así se había dispuesto, para el régimen voluntario de sus empleados.

 

            El régimen de pensiones complementarias, obligatorias o voluntarias, se sujeta a lo dispuesto por la Ley de Protección al Trabajador. Por ello, fuera de la Ley no puede crearse ni funcionar un sistema diferente al allí regulado, según se trate de un sistema voluntario u obligatorio. Empero, el artículo 75 permite la existencia de regímenes especiales en tanto se den las condiciones que allí se indica. Excepción que se justifica, repetimos, por el hecho mismo de que existe un régimen en funcionamiento, dirigido a proteger los trabajadores afiliados.

 

            Distinto es el supuesto en relación con el INVU: ciertamente hay una ley que no sólo prevé sino que impone la creación de un régimen de jubilaciones. De haberse respetado el mandato del legislador, el INVU tendría un sistema de pensiones complementarias funcionando al momento de entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador. Empero, a lo largo de la vigencia del artículo 45 de su Ley de creación, el INVU ha tomado decisiones que la violentan, al punto de que al momento de entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador no existía el régimen de jubilaciones que el legislador ordenó. Es a partir de la vigencia de la Ley de Protección al Trabajador y en razón de los cuestionamientos hechos primero por la Procuraduría y luego por la Contraloría que se ha tratado de configurar un sistema de pensiones  que se ajuste a las disposiciones emitidas por los organismos reguladores. Por consiguiente, se ha tratado de configurar un sistema de jubilaciones a partir de pronunciamientos anteriores de la Procuraduría, que consideran que en el INVU debe operar un sistema de pensiones complementarias.

 

En el dictamen N° C-258-2000 de 18 de octubre de 2000, la Procuraduría señala que:

 

“En relación con el segundo aspecto de la consulta, es claro el artículo 75 de la Ley n.° 7983, en el sentido de que continúan vigentes los sistemas de pensiones de las instituciones públicas que operen al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas y que brindan a sus trabajadores beneficios complementarios a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS. En esta dirección, la Ley de Protección al Trabajador es diáfana y, por ende, no presenta problemas de interpretación en este extremo ( no hay que distinguir donde la ley no distingue).

 

Sin embargo, en vista del giro que se le dio al Fondo en el último reglamento, hoy en día no existe en él ninguna reserva para jubilaciones ya que ese beneficio se suprimió y, en su lugar, se creó otro de ahorro y préstamo a favor de los miembros del Fondo, con lo cual se desvirtuó la intención del legislador, tal y como se indicó supra. Por consiguiente, al no operar en estos momentos ningún sistema de pensiones que se financia con los recursos del Fondo(8), el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador no resulta de aplicación en este caso. Nótese que en la norma legal se habla de que las instituciones públicas que "mantengan sistemas de pensiones que operen al amparo de leyes especiales" continuarán realizando los aportes ordenados, pero quedando sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Pensiones. Esta norma no resulta de aplicación para el Fondo del INVU, toda vez que, desde el año de 1988, dejó de existir el sistema de pensiones de esa institución por las razones que hemos apuntado. (8) Según afirma el presidente y secretario del Fondo en la nota a que hemos hecho mención atrás, con los recursos del Fondo no se financia ningún sistema de pensiones en el INVU”. La cursiva no es del original.

 

            Lo cual habría obligado a concluir que al no operar el INVU un sistema de pensiones, dicho Ente debe sujetarse a las disposiciones de la Ley de Protección al Trabajador en orden a los fondos que allí se crean. Por consiguiente, que en ausencia de un régimen de jubilaciones establecido por el INVU, sus trabajadores quedan protegidos por el sistema de pensiones complementarias obligatorias establecido por la Ley de Protección al Trabajador.

 

No obstante, la Procuraduría no dedujo las conclusiones de la ausencia de un fondo de jubilaciones en el INVU frente al artículo 75 antes transcrito. Por el contrario, manifestó:

 

 

“IV.- CONCLUSIONES.

(…).

 

2.-       El artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador no resulta de aplicación al Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, en vista de que, desde el año de 1988, dejó de existir el sistema de pensiones en esa institución. Aunque, como se indicó atrás, el proceso se inició en el año de 1972.

 

3.-       Mientras se mantenga vigente el artículo 36 del Reglamento del Fondo de Garantía y Jubilaciones del INVU, no es posible bajar el aporte patronal ni tampoco seguir otro criterio o método para distribuir los aportes patronales entre sus miembros.

 

4.-       No obstante lo anterior, si se logran modificar el artículo 17 del Reglamento, que regula los aportes al Fondo, y el artículo 18 de ese mismo cuerpo normativo, que regenta los derechos de los miembros sobre los aportes, bien podría la Junta Directiva bajar el aporte patronal al fondo y seguir otros criterios para su distribución.

 

            Criterio que se reafirma en la Opinión Jurídica N°  OJ-124-2001 de 11 de octubre del 2001:

 

 “De ahí, que este Órgano asesor mantenga el criterio rendido en el citado Dictamen C-258-2000, respecto a que el artículo 75 Ley de Protección del Trabajador no resulta aplicable, debido a que el Fondo que funciona en la Institución consultante no opera como un sistema de pensiones, sino de ahorro y préstamo. De tal suerte, que si dicho Fondo estuviera cumpliendo su fin legal como régimen especial de jubilaciones, aún así, se mantendría vigente, en virtud de que, el referido artículo 75 es claro en torno a que se debe continuar con los respectivos aportes a éste, pero, bajo la supervisión de la Superintendencia de Pensiones, lo cual, también fue dilucidado por esta Procuraduría en el pronunciamiento ya señalado. Valga agregar, para finalizar este extremo de la consulta, que no se entiende bien la idea, cuando se habla de la afectación que pudo haber tenido el artículo 45 de la Ley Orgánica de esa Institución "... por las reformas al régimen de pensiones a cargo del presupuesto de la República.".  De cualquier forma, por las mismas razones antes explicadas en el sentido de que el Fondo de Garantías y Jubilaciones no opera como un sistema de pensiones y además, que dicho régimen – en el supuesto de que si tuviera esa naturaleza – no forma parte del Presupuesto Nacional, sino que se encuentra a cargo del propio presupuesto del INVU, la legislación que al efecto se ha promulgado no le resultaría aplicable (verbigracia, la Ley Marco del Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional y de otros Regímenes Especiales, Nº7302 del 8 de julio de 1992).

 

En un segundo orden de consideraciones, el criterio legal que se adjunta a esta consulta resulta coincidente en términos generales con nuestro dictamen C-258-2000, salvo lo referido al punto de los derechos adquiridos y la propuesta que se indica para reformar el actual Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones. Lo cual, guarda estrecha relación con su inquietud de cómo adoptar una regulación que guíe dicho Fondo por el verdadero sendero que el legislador le trazó: un sistema de pensión.    Ahora bien, para tal efecto, es decir, para retomar la naturaleza prevista en el artículo 45 de la Ley que rige al INVU, basta, lisa y llanamente, un nuevo reglamento que derogue o reforme substancialmente la normativa actual, en el que, se desarrolle un verdadero régimen de jubilación”.

 

            Se afirma que el artículo 75 no resulta aplicable porque no existe un fondo de jubilaciones, pero se considera que un nuevo reglamento puede desarrollar un régimen de jubilación. Lo cual implica, en la realidad, crear el sistema. A esa creación tienden las distintas propuestas de reglamento que se han elaborado.

 

            Y es por ello que es necesario preguntarse si el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador y el resto de su articulado permiten crear regímenes de pensiones. Esta Ley establece un sistema de pensiones en beneficio de los trabajadores independientemente de la naturaleza de la relación de empleo que tengan. La regulación que contiene es de alcance general, por lo que sólo admite las excepciones que expresamente disponga. Una de las normas de excepción es el artículo 75 de repetida cita.

 

            Al regular el sistema, el legislador no podía desconocer, repetimos, la existencia de diversos sistemas de pensión, que operaban desde hacía años, regulados por normas de diferente naturaleza y conforme a los cuales los patronos realizaban aportes. Aportes cuyos montos podrían resultar diferentes a los establecidos por la nueva Ley. Es por ello que la Ley mantiene los sistemas de pensión que “operen al amparo de leyes especiales”. El requisito no es sólo que haya una norma que autorice el sistema; es sobretodo, repetimos, que el sistema esté operando. Es esa operación la que debe ser protegida en virtud de la existencia de derechos adquiridos, situaciones jurídicas consolidadas pero también expectativas de derecho. Como se dijo en el dictamen C-267-2000 de 2 de noviembre del 2000, se pretende que los sistemas de pensiones continúen funcionando, proyectándose al futuro a pesar de la nueva Ley y de la sujeción a la SUPEN:              

 

“Con base en una interpretación teleológica, no existe duda que la intención del legislador y el espíritu de la norma ( ratio legis) era el mantener los regímenes de pensiones complementarias existentes en las instituciones o empresas públicas estatales, siempre y cuando operaran al amparo de una norma habilitante ( leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas). Es interesante rescatar de esta redacción, que el legislador, para estos efectos, consideró válido que los regímenes de pensiones complementarias existentes pudieran operar al amparo de convenciones colectivas y otras normas, las cuales, dada su redacción, parece que no requiere tener rango de ley, con lo que se quebranta el principio de legalidad financiera a que hemos hecho referencia supra. Pareciera, entonces, que bastaba con la existencia de una norma que ampare el beneficio, independientemente del rango de esta, para que pudiera continuar operando los sistemas de pensiones complementarias existentes. Esta forma de legislar, de dudosa constitucionalidad por cierto, pretende proyectar lo existente hacia futuro a toda costa a través de un acto legislativo…”.

 

Observamos, al efecto, que la Ley se refiere a la “operación” y operación implica funcionamiento. Asimismo, se “mantiene” algo que existe y en este caso, no es la norma jurídica que autoriza un sistema de pensión lo que se mantiene. Es el sistema que opera al amparo de la norma. La Ley de Protección al Trabajador no tiene como excepción la existencia de la norma anterior autorizante (la potestad de legislar implica el reformar y derogar, total o parcialmente leyes anteriores y, con mayor razón dejar sin efecto normas de rango inferior), sino los fondos que operaban y respecto de los cuales existían diversas relaciones jurídicas. Es por ello que regula los citados fondos y en una norma de derecho intertemporal mantiene su operación, sujetándolos a la supervisión y regulación de la SUPEN. En ese orden de ideas, protección al fondo que opera y no protección a la norma, cabe recordar que el propio artículo 75 permite a la asamblea de trabajadores del organismo donde opera el fondo decidir si los activos acumulados y los futuros aportes al sistema se trasladan para su administración a cuentas individuales en una operadora de pensiones o si se constituye una operadora de pensiones. Una decisión que se deja no al autor de la norma, sino a los trabajadores. Observamos que se deja a los trabajadores una decisión que puede implicar una modificación sustancial a la configuración del fondo dispuesta anteriormente por la norma jurídica. Y que esa decisión es posible aún en tratándose de un sistema creado por ley. Lo que viene a reafirmar que el artículo 75 lo que protege es los sistemas de pensiones complementarias en el tanto en que estén funcionando.

 

Al no existir fondo de jubilaciones en el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo no puede mantenerse un fondo que esté operando, sino tiene que constituirse. Pero esa constitución no es posible porque implicaría una excepción a lo dispuesto en la Ley de Protección al Trabajador. A partir de esta Ley, los sistemas de pensión complementaria son aquellos que ella regula, prevé o bien que estén en operación con base en otra norma jurídica. No se prevé la constitución de otros sistemas. 

           

Por otra parte, se consulta si la Ley de Protección al Trabajador afecta el funcionamiento de otras “garantías”. Aspecto que es sumamente importante, en virtud de la forma como se ha regulado el punto en el INVU y las pretensiones que los trabajadores han generado sobre el fondo respectivo. En el dictamen C-326-2003 indicamos sobre la posibilidad de esa afectación:

 

 “La Ley de Protección al Trabajador y, en particular, su artículo 75 regulan el sistema de pensiones complementarias. No forma parte del contenido normativo de dicha Ley la regulación de otra clase de beneficios diferentes o relacionados con la jubilación. En razón de su contenido, la Ley no puede ser interpretada como contraria a la existencia de fondos de garantía no jubilatorios en los entes públicos o privados. Es decir, en la medida en que la Ley de Protección al Trabajador no contempló ni expresa ni implícitamente los fondos de garantía y, por ende, no los reguló, no es factible que se produzca un problema de derogación tácita entre dicha Ley y la norma que autoriza la constitución de un fondo de garantía de contenido no jubilatorio. Para que cobrara sentido la hipótesis de una derogación, habría sido necesario que la Ley de Protección al Trabajador contuviera una expresa disposición en orden a la derogación de las disposiciones, legales o sublegales, que autorizan la constitución de fondos de garantía no jubilatoria.

 

Al no existir una contraposición entre la Ley de Protección al Trabajador y la norma que autoriza la constitución de un fondo que otorgue garantías, se sigue como lógica consecuencia que desde el punto legal el ICT puede decidir mantener un fondo con ese objeto y, consecuentemente, emitir las reglamentaciones que para ello sean necesarias”.

 

En igual forma, cabría afirmar que la Ley de Protección al Trabajador no produce un efecto directo sobre la facultad de constituir fondos de “garantías” no jubilatorias. La Ley de Protección al Trabajador no derogó la existencia de beneficios no jubilatorios derivados del concepto de garantías. Es de advertir, sin embargo, que ello no torna en legales las disposiciones reglamentarias emitidas antes o después de la vigencia de esa Ley en torno al funcionamiento del régimen de jubilaciones. En particular, lo relativo a los aportes por parte del INVU.

 

 

C.-       EN ORDEN AL APORTE

 

Se consulta en relación con el financiamiento de esas “garantías”. Las interrogantes sobre este punto tienen como antecedente las objeciones de la Contraloría tanto en virtud de la actuación ilegal del INVU como a las reformas reglamentarias sometidas últimamente por el INVU.

 

A partir del dictamen N° C-258-2000, la Contraloría General ha emitido diversos pronunciamientos, que tienen como objeto crear el sistema de pensiones dentro del INVU y a asegurar su financiamiento. Creación que ahora la Procuraduría considera que no puede darse. Pero, también la Contraloría se ha referido al financiamiento del fondo de garantías y de mutualidad. Ante ello, la Procuraduría se limita a señalar los siguientes aspectos relacionados con la competencia del INVU y que derivan de la ley y de la jurisprudencia constitucional.

 

El legislador impuso la creación de un régimen de jubilaciones, por lo que el aporte institucional debió asegurar fundamentalmente ese imperativo. Si a algún beneficio podía el INVU y el Fondo destinar el aporte oficial era precisamente al régimen jubilatorio; obligación que, sin embargo, se incumple formalmente a partir de 1988.

 

   Por otra parte, tal como lo ha puesto en evidencia la jurisprudencia constitucional, es al INVU a quien corresponde fijar el monto del aporte patronal al fondo previsto en su Ley (resoluciones Ns. 11186-2001 de 30 de octubre 2001 y673-2002 y 9168-2002 antes citadas y 4726-2003 que reafirma que no hay derecho adquirido al aporte patronal).  Empero, esa discrecionalidad está sujeta al límite establecido en el artículo 45. El legislador puso techo al aporte del INVU para el fondo de garantías y jubilaciones. Lo que significa que para un régimen de pensiones y que ofrezca otras garantías no puede destinar más que lo allí indicado, salvo que una norma legal lo autorice. Pero, además, la discrecionalidad debe ser ejercida de conformidad con los principios que rigen el ordenamiento jurídico. En particular, el de razonabilidad jurídica. Observamos, al efecto, que la Sala Constitucional ha considerado que incluso en tratándose de aportes de los afiliados la determinación del monto está sujeta a “criterios de racionalidad y proporcionalidad” (resolución N° 6473-1999 de 14:45 hrs. del 18 de agosto de 1999). Si las decisiones en relación con el aporte privado están sujetas a dichos criterios, no puede existir duda alguna que también lo están los aportes de fondos públicos. Por consiguiente, el aporte del INVU debe ser razonable y proporcional. Aspectos que están en relación con el fin público.

 

En tesis de principio cuando el legislador ha previsto un régimen de garantías y jubilaciones, cabe considerar válido que se destine la totalidad o casi la totalidad del aporte patronal a favor del sistema de jubilaciones, máxime si el legislador impone la creación del fondo. La protección del trabajador actúa como fundamento de dicho destino. Por el contrario, resulta absolutamente ilegal que no se destinen fondos o se destine un porcentaje inferior al fondo de jubilaciones cuando la ley previó expresamente la existencia de este último. Los fondos públicos deben ser utilizados de la manera más racional y eficiente posible y, en todo caso, para la satisfacción del fin público.

 

En el contexto actual de nuestro país, el fin público está marcado por la necesidad de establecer mecanismos que aseguren un nivel de vida aceptable para los trabajadores que se acojan a su retiro. Interés que se muestra en el establecimiento de regímenes complementarios de pensiones. No puede desconocerse que el derecho a la jubilación es un derecho fundamental, que se encuentra consagrado expresamente en el artículo 73 de la Carta Política y en importantes instrumentos internacionales. Por ello, ante la alternativa de financiar un fondo de jubilaciones y fondos comprensivos de otros beneficios, lo razonable es privilegiar el primero.

 

 Se sigue de lo expuesto que la razonabilidad de las decisiones del INVU sobre su aporte al fondo de jubilaciones estaba determinada por la obligación impuesta por el legislador. Un mandato de establecer el régimen de jubilaciones. Por consiguiente, en el caso del INVU, debió privilegiarse dicha finalidad, puesto que en los términos del artículo 45 de su Ley era la finalidad imprescindible e inmediata según  el legislador. Para ello estableció el Transitorio y dispuso que el régimen fuera complementario del de la CCSS.

 

Cabe reputar como absolutamente ilegal la decisión de no destinar fondos o el destino de un porcentaje inferior al fondo de jubilaciones cuando la ley previó expresamente la existencia de este último. Y dada esa ilegalidad y el hecho de que no hay un fondo que opere, cabe cuestionarse el aporte futuro del INVU al fondo que efectivamente existe.

 

Ciertamente, la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo no estableció porcentajes especiales para destinar a beneficios jubilatorios y no jubilatorios. Pero de sus disposiciones se infiere el deber de privilegiar el régimen de jubilaciones. Por demás, si bien el INVU no tiene un fondo de jubilaciones, lo cierto es que está obligado a realizar aportes previstos en los artículos 3 y 13 de la Ley de Protección al Trabajador. Lo lógico es, entonces, que otros beneficios se financien fundamentalmente con el aporte del trabajador, de modo que el aporte patronal para esas “garantías” sea mínimo.

 

Lo anterior tiene como objeto señalar que no es válido que, ante la imposibilidad legal de crear ahora un régimen de pensiones, el INVU decida destinar su aporte por un monto significativo a un régimen de garantías no jubilatorias. Máxime si se considera que debe realizar los aportes previstos en la Ley de Protección al Trabajador. La decisión tiene que ser razonable y proporcionada, partiendo de que no existe un derecho de los trabajadores a un porcentaje o monto determinado y ante todo, ante la necesidad de que los recursos del INVU se dirijan a la satisfacción del fin público para el cual fue constituido.

           

Debe resultar claro, además, que el INVU sólo está autorizado para dar un aporte en el tanto se trate de un fondo de garantías. Lo anterior implica que el INVU está facultado para dar sus aportes en tanto “el fondo de garantías” actúe efectivamente como tal. Situación que no se produce cuando las normas reglamentarias disponen la distribución anual de los distintos aportes. El fondo de garantías no debe ser una cuenta de retiro anual.

 

 

D.-       EN ORDEN A LA RESPONSABILIDAD

 

            Estima la Procuraduría necesario recordar al INVU que una decisión administrativa no es susceptible de modificar un mandato legislativo. El principio de legalidad administrativa previsto en el artículo 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública lo obligan a respetar lo dispuesto en la Ley. En cumplimiento de dicho principio constitucional y legal, el INVU debió crear y mantener un sistema de pensión complementaria para sus trabajadores. Con la complacencia de sus trabajadores, el INVU incumplió sus obligaciones, lo que genera la responsabilidad correspondiente. Es de advertir que la circunstancia de que en estos momentos dicha creación no sea posible en virtud de la Ley de Protección al Trabajador no constituye una causa de exención de dicha responsabilidad, ni para el INVU ni para sus funcionarios. Es por ello que la Procuraduría considera que el INVU está obligado a establecer los procedimientos administrativos que procedan, a efecto de establecer dicha responsabilidad.

 

 

CONCLUSION:

 

        Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-.       La aplicación del método histórico en relación con el concepto de “garantía” en el Fondo de garantías y jubilaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo determina que el Fondo ha sido organizado y ha funcionado con desconocimiento absoluto de las prescripciones legales.

 

2-.       El aporte del INVU al Fondo de garantías y jubilaciones debió satisfacer el imperativo legal de constituir un régimen de jubilaciones complementario del de la Caja Costarricense de Seguro Social. Este fin debió ser privilegiado dentro del INVU.

 

3-.       La actuación ilegal del INVU provocó la inexistencia de un fondo de jubilaciones que protegiera a los trabajadores de la Institución.

 

4-.       Al momento de entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador no existía, entonces, en el INVU un sistema de pensiones complementarias en los términos en que establece el artículo 75 de dicha Ley. Por consiguiente, la situación del INVU no corresponde a las excepciones que dicho artículo regula.

 

5-.       Fuera de los supuestos que contempla, la Ley de Protección al Trabajador no autoriza la constitución de nuevos fondos de pensiones. Existe una diferencia entre crear fondos y autorizar el mantenimiento de los que operaban al momento de su entrada en vigencia. Es esa operación lo que determina la autorización legal para que los patronos continúen realizando aportes a los fondos existentes.

 

6-.       Al no ser posible, frente a lo dispuesto por la Ley de Protección al Trabajador, que se proceda a crear el sistema de pensiones complementarias del INVU, lo procedente es que dicha Institución tome las medidas necesarias para que sus trabajadores queden debidamente protegidos por los sistemas de pensión previsto en dicha Ley.

 

7-.       No forma parte del contenido normativo de la Ley de Protección al Trabajador el regular beneficios diferentes o no relacionados con la jubilación. Por consiguiente, dicha Ley no afecta la existencia de fondos con fines diferentes a los jubilatorios ni impide que el ente público aporte recursos a dichos fondos.

 

8-.       Dichos aportes serán legales en la medida en que se sujeten a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y, en general, a los principios que rigen el correcto uso de los fondos públicos. En ese sentido, el porcentaje o monto del aporte debe ser razonable y proporcionado, así como tomar en cuenta las contribuciones que la Ley de Protección al Trabajador impone al patrono y que deben ser satisfechas por el INVU.

 

9-.       No obstante, es de advertir que la creación de un fondo o cuenta de retiro anual no se conforma con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de creación del INVU. Por consiguiente, el INVU no debería aportar a esos fondos o cuentas de retiro anual.

 

10-.     Se reconsidera el dictamen N° C-258-2000 de 18 de octubre de 2000 y la Opinión Jurídica OJ-124-2001 de 11 de octubre del 2001 en tanto concluyen que en las actuaciones circunstancias de inexistencia de un fondo de jubilaciones, la situación legal se puede resolver mediante la emisión de un reglamento que desarrolle un régimen de jubilación. En los demás extremos se mantienen dichos pronunciamientos.

           

De Ud. muy atentamente,

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc

 

Copia:  Licda. Rocío Aguilar

Contralora General

 

 

C-436-2005

 

INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO. FONDO DE GARANTIAS Y JUBILACIONES. SISTEMA DE PENSIONES COMPLEMENTARIAS ANTERIORES A LA LEY DE PROTECCION AL TRABAJADOR. CREACION DE NUEVOS SISTEMAS DE PENSIONES COMPLEMENTARIAS. APORTES A FONDOS DE GARANTIAS.

 

            La Gerente General del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en oficio N° GG-119-2005 de 30 de marzo 2005, consulta en relación con los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

 

            Indica la consulta que el término “garantías” empleado por la Ley es un concepto indeterminado. De acuerdo con el método histórico, la Institución ha entendido por “garantía” el establecimiento de beneficios no jubilatorios, como mutualidad y ahorro y préstamo. Por lo que consulta:

 

“¿Es viable recurrir al método histórico para indagar la interpretación del concepto “garantías”?

¿Derogó la Ley de Protección al Trabajador la existencia de beneficios no jubilatorios derivados del concepto de “garantías” previsto en la Ley Orgánica?

¿Impide la Ley de Protección al Trabajador al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo seguir trasladando recursos al régimen de garantías y jubilaciones?

¿Puede el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo seguir trasladando recursos al régimen de garantías y jubilaciones, entendiendo que dentro del citado régimen coexisten beneficios jubilatorios y no jubilatorios? Establece la ley alguna discriminación en torno al giro de los recursos autorizándolo sólo a beneficios jubilatorios y no a “no jubilatorios”?”.

 

            La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, en dictamen N° C-436-2005 de 20 de diciembre siguiente, concluye:

 

“1-. La aplicación del método histórico en relación con el concepto de “garantía” en el Fondo de garantías y jubilaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo determina que el Fondo ha sido organizado y ha funcionado con desconocimiento absoluto de las prescripciones legales.

2-. El aporte del INVU al Fondo de garantías y jubilaciones debió satisfacer el imperativo legal de constituir un régimen de jubilaciones complementario del de la Caja Costarricense de Seguro Social. Este fin debió ser privilegiado dentro del INVU.

3-. La actuación ilegal del INVU provocó la inexistencia de un fondo de jubilaciones que protegiera a los trabajadores de la Institución.

4-. Al momento de entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador no existía, entonces, en el INVU un sistema de pensiones complementarias en los términos en que establece el artículo 75 de dicha Ley. Por consiguiente, la situación del INVU no corresponde a las excepciones que dicho artículo regula.

5-. Fuera de los supuestos que contempla, la Ley de Protección al Trabajador no autoriza la constitución de nuevos fondos de pensiones. Existe una diferencia entre crear fondos y autorizar el mantenimiento de los que operaban al momento de su entrada en vigencia. Es esa operación lo que determina la autorización legal para que los patronos continúen realizando aportes a los fondos existentes.

6-. Al no ser posible, frente a lo dispuesto por la Ley de Protección al Trabajador, que se proceda a crear el sistema de pensiones complementarias del INVU, lo procedente es que dicha Institución tome las medidas necesarias para que sus trabajadores queden debidamente protegidos por los sistemas de pensión previsto en dicha Ley.

7-. No forma parte del contenido normativo de la Ley de Protección al Trabajador el regular beneficios diferentes o no relacionados con la jubilación. Por consiguiente, dicha Ley no afecta la existencia de fondos con fines diferentes a los jubilatorios ni impide que el ente público aporte recursos a dichos fondos.

8-. Dichos aportes serán legales en la medida en que se sujeten a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y, en general, a los principios que rigen el correcto uso de los fondos públicos. En ese sentido, el porcentaje o monto del aporte debe ser razonable y proporcionado, así como tomar en cuenta las contribuciones que la Ley de Protección al Trabajador impone al patrono y que deben ser satisfechas por el INVU.

9-. No obstante, es de advertir que la creación de un fondo o cuenta de retiro anual no se conforma con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de creación del INVU. Por consiguiente, el INVU no debería aportar a esos fondos o cuentas de retiro anual.

 10-. Se reconsidera el dictamen N° C-258-2000 de 18 de octubre de 2000 y la Opinión Jurídica OJ-124-2001 de 11 de octubre del 2001 en tanto concluyen que en las actuaciones circunstancias de inexistencia de un fondo de jubilaciones, la situación legal se puede resolver mediante la emisión de un reglamento que desarrolle un régimen de jubilación. En los demás extremos se mantienen dichos pronunciamientos.