Dictamen : 135 - del 14/06/1995

C-135-95

14 de junio de 1995

Señor

José Rossi Umaña

Ministro

Ministerio de Comercio Exterior

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto nos es grato referirnos a la petición consultiva contenida en su oficio Nº DM-166-95, del 9 de marzo de 1995, centrada en torno al plazo de prescripción o caducidad al que estría sujeto el Consejo Nacional de Inversiones y Comercio Exterior para declarar la resolución de los contratos de exportación, cuando sus beneficiarios incumplan las obligaciones a ellos asociadas, en particular la exigencia de mantener ciertos porcentajes mínimos de valor agregado nacional.

Antes de analizar el asunto planteado, conviene reproducir un párrafo introductorio del citado oficio:

"Cuando la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Inversiones detecta un presunto incumplimiento en el porcentaje de valor agregado nacional, se inicia una revisión de todos los períodos fiscales anteriores y, si es del caso, al concluir el respectivo procedimiento se ordena al beneficiario el reintegro de los CAT recibidos indebidamente. Para esto el Consejo Nacional de Inversiones certifica el adeudo y lo remite al Ministerio de Hacienda para su cobro".

I. NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATOS DE EXPORTACION:

Sobre la naturaleza jurídica de los contratos de exportación, esta Procuraduría expresó criterio en su pronunciamiento Nº C-072- 89, del 7 de abril de 1989, en el que se afirmaba que:

"... distan mucho de ser verdaderos contratos, en el sentido que fueran capaces de ser fuente primaria de derechos y obligaciones entre las partes contratantes, o dicho de otro modo, que tuvieran la virtud de crear por sí mismos obligaciones para una parte, correlativas a un derecho de la otra, no previstas en disposiciones legales preexistentes, como sí sucede ordinariamente en los verdaderos contratos ... En los denominados «contratos de exportación» realmente lo que se da es un acto administrativo condicionado, es decir, una manifestación de voluntad unilateral de la administración cuya eficacia depende del cumplimiento, por parte de un administrado, de una serie de compromisos relativos la realización de determinadas actividades propias, en las cuales el Estado tiene algún interés. Todo con arreglo a las reglas que el Estado mismo ha establecido previamente por medio de leyes y reglamentos ...".

Del mismo modo aparecen caracterizados los contratos turísticos en nuestro dictamen N.º C-094-93, del 14 de julio de 1993, cuyas conclusiones conviene recordar toda vez que se trata de instrumentos de fomento que presentan características similares. Veamos:

"Así, los mecanismos de estímulo y fomento tienden a provocar en los agentes económicos un comportamiento voluntario favorable a las políticas y programas de Gobierno. Pero esa aceptación o incluso consentimiento, no constituye la fuente creadora de un régimen de beneficios financieros. Es, simplemente, el presupuesto para que se aplique el cúmulo de beneficios que prevé la ley. Es un acto que se presenta dentro de una situación tendente a la aplicación plena de la ley, que permite esa ejecución: Por medio de ese acto, la Administración establece que se podrá otorgar a una empresa que ha sido previamente calificada, los beneficios que la ley permite otorgarle. Así, por decirlo de modo diferente, la Administración se «compromete» a aplicar la norma que lo faculta para exonerar bajo ciertas condiciones.

Corresponde luego a otro reparto administrativo (la Administración Tributaria) hacer efectivas las exoneraciones fiscales previstas en la ley.

Ciertamente, la Ley de Incentivos Turísticos se refiere a un «contrato». No obstante, la referencia a determinada figura negocial, no significa -en modo alguno- que se esté en presencia, necesariamente, del acto jurídico correspondiente. En el caso de los contratos con «contenido fiscal», no existe verdaderamente un contrato propiamente tal, aun cuando el procedimiento seguido para el otorgamiento de los beneficios fiscales sea negocial. El Poder Tributario del Estado ... no puede estar sujeto a condiciones negociales. ... Entonces, el término «contrato» debe entenderse, bajo esos supuestos, como meramente formal y no contempla el elemento fundamental del contrato como instituto jurídico, sea el ser fuente creadora de obligaciones. Permítasenos recordar, al efecto, que la distinción entre el contrato y el acto-condición estriba en la respuesta a la siguiente interrogante:

«los derechos del particular que se relaciona con la Administración Pública están predeterminados en un Reglamento anterior o derivan concretamente de las cláusulas pactadas con la Administración?» (GARRIDO FALLA, Fernando, op. cit., pág. 39).

Y ... los beneficios fiscales derivan no ... del llamado «contrato turístico», sino de la Ley de Incentivos al Desarrollo Turístico. Como consecuencia, debe aceptarse que:

«Los acuerdos fiscales, que permiten disfrutar de exoneraciones fiscales previstas por la ley en favor de empresas que realizan ciertas operaciones, constituyen actos administrativos unilaterales, y no actos fiscales, como su objeto podría hacer pensar; tampoco son contratos como podría hacerlo aparecer el procedimiento contractual mediante el cual a menudo son adoptados. En realidad, se trata de actos administrativos unilaterales a la vez condicionados, condición y condicionales ...» (LAUBADERE, A., DROIT PUBLIC ECONOMIQUE, Dalloz, París, 1983, pág. 788)".

De lo hasta aquí expuesto se colige que, pese a las apariencias negociales, nos encontramos ante relaciones de especial sujeción que surgen a la vida jurídica en virtud de actos administrativos de admisión al régimen de ventaja, cuya eficacia se condiciona al cumplimiento de los requisitos que le son propios a éste. Por ello, el análisis del problema planteado, debe ubicarse en el marco de la teoría del acto administrativo y no en el de la contratación administrativa.

Conviene aclarar que la anterior conclusión no supone desconocer la existencia del voto N.º 3215-92, adoptado por la Sala Constitucional mediante resolución de las 14:10 hrs. del 29 de octubre de 1992, ni su carácter vinculante como precedente que es de la jurisdicción constitucional (artículo 13 de la Ley Nº 7135). En términos generales, dicha fuerza vinculante del precedente la ha caracterizado la propia Sala del siguiente modo:

"Lo que más le puede indicar esta Sala a quien presenta gestión es que conforme lo dispone el artículo 13 LJC, la jurisprudencia y los precedentes son vinculantes «erga omnes», salvo para si misma, de tal forma que quienes se encuentren en la misma situación que los que recurren en cualquier dependencia de la Administración Pública, deben ser beneficiados -en acatamiento del fallo y el artículo citado- con lo resuelto en la sentencia; pero si no pudieren obtener ese beneficio por negativa de la Administración a declararlo en su favor, pueden plantear acción de amparo citando como antecedente la resolución 341-91 de esta Sala" (voto N.º 115-92 del 17 de enero de 1992).

Precisamente a la luz de las anteriores afirmaciones, esta Procuraduría ha reconocido el carácter vinculante del indicado voto N.º 3215-92, en su pronunciamiento N.º C-035-95 del pasado 15 de febrero. En tal oportunidad, ya externábamos dudas en cuanto a calificar -como lo hace la Sala- a los contratos de exportación como contratos privados de la Administración. Empero lo anterior se afirmaba que -en virtud del indicado voto- el órgano administrativo competente debe, en lo sucesivo, respetar el requisito de contar con dictamen favorable de esta Procuraduría, previamente a declarar la resolución del contrato de exportación, en todos los casos que esa exigencia se desprenda de la literalidad del "contrato" de que se trate.

Dicho lo anterior, en otros términos: aun reconociendo la fuerza vinculante del indicado voto N.º 3215-92, con los alcances indicados, la Procuraduría mantiene una caracterización dogmática alternativa de los contratos de exportación, en relación con la considerada por la Sala como premisa de análisis en la referida oportunidad. Lo anterior, desde luego, sin apartarse un ápice del asunto concretamente resuelto en dicho fallo.

II. PLAZO DE CADUCIDAD EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD RESOLUTORIA:

Tal y como se dijo en el anterior apartado, el acto administrativo de admisión al régimen de incentivos a la exportación, se condiciona en su eficacia al pleno acatamiento, por parte del beneficiario, de una serie de requisitos dispuestos por la Administración concedente, con fundamento en la normativa que regula el régimen de mérito. El incumplimiento de tales obligaciones, eventualmente acarrea consecuencias diversas para el particular, como lo sería el cobro de los tributos sobre los que haya recaído exoneración previa (artículo 61-B de la Ley del Impuesto sobre la Renta, N.º 7092 y sus reformas), la ejecución de la garantía de cumplimiento rendida (art. 61-Ch), la imposición de multas (art. 61-D, inciso b) y la adopción de sanciones resolutorias (art. 61-D y 61-E).

Sobre esta última posibilidad, el asesor legal del consultante cita con propiedad a GARCIA DE ENTERRIA, al momento en que éste se refiere a las resoluciones por incumplimiento de las condiciones con que se otorgó el acto, bajo el concepto de "sanciones rescisorias de actos administrativos favorables":

"El mal en que la sanción consiste es aquí la pérdida de la situación jurídico-administrativa de ventaja: la Administración deja sin efecto, temporal o definitivamente, un acto administrativo favorable al sancionado como consecuencia de una conducta ilegal de éste que se ha amparado en la titularidad de dicho acto. Prevalece aquí, sobre el efecto aflictivo de la pérdida de un derecho, la finalidad protectora del orden administrativo, puesto que la rescisión del acto administrativo anterior pretende ante todo evitar que el culpable pueda continuar causando un perjuicio sobre la base de dicho acto, otorgado en función de otros fines" ("Curso de Derecho Administrativo", v. II, Madrid, Civitas, 1977, p. 150).

La resolución, entonces, persigue evitar que el administrado que incumple siga disfrutando hacia futuro de los beneficios, sin perjuicio de las otras consecuencias apuntadas y, además, de que posteriormente se demande el resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados a la Administración; asunto, este último, sobre el que volveremos más adelante.

El ejercicio de la respectiva potestad resolutoria de la Administración está sujeta a plazos, por obvias razones de seguridad jurídica. Estimamos que, al respecto, no resulta aplicable la regulación contenida en los códigos Civil y de Comercio, ni la del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. La primera, por cuanto ya quedó dicho que no nos movemos en el campo de la contratación privada; la segunda, porque tampoco se trata de una relación tributaria en sentido estricto, aunque de ella deriven beneficios de esa índole.

Ahora bien, es claro que la Ley General de la Administración Pública, si bien autoriza a insertar condiciones resolutorias en los actos administrativos que adopte (art. 132.4), no fija plazo alguno para hacer la respectiva declaratoria de ineficacia; por el contrario, sí fija expresamente un plazo cuadrienal de caducidad para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios de derechos (art. 173.4).

Esta omisión del legislador debe ser subsanada, atendiendo al respeto debido a los derechos e intereses del particular y tomando en cuenta normas conexas (art. 10 iusibidem). Teniendo presente dichos criterios hermenéuticos, no parece razonable acudir al plazo decenal de prescripción que establece el Código Civil. En primer lugar, porque la residual aplicación del Derecho Privado en la interpretación e integración del orden jurídico administrativo, debe ser siempre el último recurso del operador jurídico (art. 9). Por otra parte, toda vez que resulta contrario a la equidad, como principio general de Derecho, conferirle a la Administración un plazo más amplio para declarar la ineficacia por incumplimiento, que el que se le impone para declarar algo más grave aún: la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

En virtud de lo expuesto y también con apoyo en lo señalado en el artículo 7 y 8 de la Ley General, se concluye que resulta analógicamente aplicable el plazo de caducidad de cuatro años que rige en materia de anulación, en lo que a declaratorias de ineficacia se refiere.

III. ADVERTENCIA FINAL:

El artículo 61-E de la citada Ley del Impuesto sobre la Renta regula el procedimiento que ha de seguir el Consejo Nacional de Inversiones "... al tener conocimiento de algún incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato o de alguna de las infracciones que señalan esta Ley y sus disposiciones reglamentarias ...".

Dicho procedimiento se entiende enderezado a la eventual aplicación de sanciones -incluyendo la imposición de multas, la ejecución de la garantía de cumplimiento y la suspensión temporal del otorgamiento de incentivos, todo ello en lo supuestos previstos en las normas respectivas-, así como a la posible resolución del contrato de exportación. No es, por el contrario, un trámite idóneo para afectar las exoneraciones tributarias previamente concedidas, porque para ello está dispuesto el procedimiento especial a que hace referencia el numeral 61-B iusibidem y que se desarrolla ante la Dirección General de Hacienda.

Cabe ahora preguntarnos si el acto final del procedimiento de mérito podría ordenar al beneficiario del contrato de exportación que se resuelve, "... el reintegro de los CAT recibidos indebidamente ...". Aunque dicho interrogante no forma parte de lo consultado, debemos considerarlo toda vez que el oficio de la consulta informa que tal es la práctica usual de ese Consejo.

Ya hemos expuesto que mediante la resolución del contrato de exportación, se declara la ineficacia del régimen de incentivos concedido; declaratoria que no opera retroactivamente, sino pro futuro.

Por tal razón, el efecto de la resolución se contrae a impedir el conferimiento de nuevos beneficios, para evitar que se cause una mayor lesión al erario, sin perjuicio de la eventual aplicación de las otras sanciones autorizadas.

La aludida suspensión en el otorgamiento de beneficios, indudablemente alcanza al subsidio que, a través de los "Certificados de Abono Tributario" (CAT), se le brindaba al exportador. Sin embargo, el deseo de la Administración de que se le reintegre lo indebidamente pagado por tal concepto, no puede ser promovida a través del procedimiento administrativo ni protegida ulteriormente por el principio de ejecutoriedad del acto administrativo. Se trataría, en realidad, de una pretensión de repetición de lo pagado que debe ser encauzada a través de una acción resarcitoria ante los Tribunales de Justicia.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que el principio de la autotutela sólo exime a la Administración de recabar tutela judicial, cuando ésta gestione la pronta y eficaz satisfacción del interés general; situación que no se presenta cuando se trate meramente de acreditar y exigir responsabilidades indemnizatorias a los particulares o de prevenir un enriquecimiento sin causa por parte de los mismos.

Recuérdese que la disciplina legal de mérito no autoriza a la Administración para actuar del modo dicho. De igual modo que, si bien los principios generales de Derecho pueden brindar implícita autorización a los actos de la Administración necesarios para el mejor desarrollo de relaciones especiales creadas entre ella y los particulares por virtud de actos de duración, las limitaciones y sanciones disciplinarias correspondientes "podrán alcanzar hasta la suspensión temporal de los derechos y bienes creados por la Administración dentro de la relación especial, pero no la negación ni la supresión de los mismos, ni de los otros propios del particular" (art. 14 de la Ley General de la Administración Pública).

Finalmente, resulta significativo lo resuelto por la Sala Constitucional en voto N.º 498-91, de las 15 hrs. del 1º de marzo de 1991, en relación con las pretensiones de la Administración sobre el reintegro de sumas pagadas aparentemente de más:

"II.- Resulta evidente que las sumas que el INCOP pretende obligar al Licenciado Azuola a reintegrar ya han ingresado al patrimonio de éste desde el momento en que la Institución le canceló los montos correspondientes.

En consecuencia, dichas sumas pasaron a formar parte de la propiedad del accionante, cuya inviolabilidad se encuentra garantizada en virtud del principio que establece el artículo 45 de nuestra Constitución Política. Por ello, resulta claro que la Administración no puede incautar los bienes de recurrente sin una orden o sentencia judicial anterior que sirva de fundamento a dicha acción. La procedencia de que el INCOP reclame el referido pago tendrá necesariamente que ser establecida ante las autoridades jurisdiccionales competentes, quienes tendrán oportunidad de examinar las tesis contrarias que ambas partes sostienen respecto a la validez del pago efectuado al Licenciado Azuola ...".

IV. CONCLUSION:

El Consejo Nacional de Inversiones dispone de un plazo de caducidad de cuatro años para declarar la resolución de los contratos de exportación, por motivo de incumplimiento de las condiciones y requisitos que se le imponen al beneficiario; lo anterior, con aplicación analógica de lo establecido en el numeral 173.4 de la Ley General de la Administración Pública.

Aunque no forma parte de lo consultado, se le advierte a la Administración interesada que la resolución administrativa correspondiente, no puede ordenar al particular el reintegro de los CAT indebidamente concedidos, porque para lograr ello debe demandarlo ante las autoridades jurisdiccionales competentes, mediante juicio declarativo.

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Del señor Ministro de Comercio Exterior, atento se suscribe,

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR ADJUNTO

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