Opinión Jurídica : 191 - del 28/11/2005

OJ-191-2005

28 de noviembre de 2005

Licenciada

Rocío Barrantes Solano

Jefa de Área de la Comisión Permanente

Ordinaria de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su carta del 16 de noviembre del 2005, a través de la cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado “Reforma al Artículo 17 del Código Municipal”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 15.099.

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.

I.- RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.

Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende de su articulado, la iniciativa busca el fortalecimiento de la figura del alcalde municipal, al otorgarle la facultad de defender su programa de gobierno, sancionado por los ciudadanos que conforman el municipio, participando en las decisiones del Concejo en lo atinente exclusivamente a este punto, con doble voto.

Ello le permitiría al alcalde -según se indica- promover la aplicación real de su plan de gobierno de manera más efectiva y directa, y, sobre todo, sería un elemento que reduciría la posibilidad de que el Concejo se aleje demasiado de las directrices generales del plan de gobierno sancionado por la comunidad.

II.- SOBRE EL FONDO.

De acuerdo con el numeral 169 de la Carta Fundamental el Gobierno Municipal está formado por dos órganos: Uno, el cuerpo deliberativo, que es el Concejo; y otro, el órgano unipersonal, que es el alcalde municipal, cuya función es esencialmente administrativa, aunque también puede participar de la deliberación que acontezca en el primero, pero sin derecho a voto.

Sobre la figura del alcalde municipal y su relación con el Concejo la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-317-2005 de 5 de setiembre del 2005, expresó lo siguiente:

“La figura del alcalde ha sido en diversas ocasiones objeto de consideraciones de este Órgano Asesor; así, encontramos que al hacer referencia a la naturaleza jurídica del alcalde dentro de la organización municipal, especialmente a su relación con el Concejo, se ha sostenido que no debe tenerse al funcionario ejecutivo como un simple subordinado del Concejo Municipal; sin embargo, de ello no debe entenderse que estemos en presencia de un desligamiento absoluto entre las funciones que ambos cumplen. En correspondencia con lo anterior se indicó:

‘Siguiendo datos histórico-legislativos, y en aplicación del principio democrático, hemos afirmado que la organización del régimen municipal actual es una representación a escala del gobierno nacional, el cual está regentado por los principios de la soberanía nacional, la democracia representativa, alternativa y responsable ( artículo 2 y 9 de la Carta Fundamental), así como el de separación de funciones ( artículo 9), donde existe un cuerpo deliberativo de elección popular (Concejo), que tiene competencias muy importantes, y un órgano ejecutivo (Alcalde), también de elección popular, al que le competente la función ejecutiva dentro del Gobierno Municipal. Así las cosas, el gobierno municipal está compuesto por dos órganos diferentes entre sí: el Concejo y el Alcalde. El primero, es deliberativo, plural, donde están representadas todas las fuerzas políticas de la comunidad que, siguiendo el sistema electoral que prevé la Constitución Política y el Código Electoral, lograron obtener un puesto en ese órgano. El segundo, es unipersonal, ejecutivo y con dedicación exclusiva. Desde esta perspectiva, si bien el Alcalde no forma parte del Concejo, sí es un elemento esencial del Gobierno Municipal’. (Pronunciamiento C-114-2002 de 9 de mayo de 2002)

Por otra parte, las competencias del Concejo Municipal se encuentran en el artículo 13 del Código Municipal, numeral que lo configura como el jerarca superior de la Municipalidad -tanto en el ejercicio de las atribuciones que podríamos calificar de gobierno como otras que califican de administrativas-. El artículo 13 indica:

‘ARTÍCULO 13.- Son atribuciones del Concejo:

a) Fijar la política y las prioridades de desarrollo del municipio, conforme al programa de gobierno inscrito por el alcalde municipal para el período por el cual fue elegido.

b) Acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios que cobre por los servicios municipales, así como proponer los proyectos de tributos municipales a la Asamblea Legislativa.

c) Dictar los reglamentos de la Corporación, conforme a esta ley.

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales.

e) Celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes y autorizar los egresos de la municipalidad, excepto los gastos fijos y la adquisición de bienes y servicios que estén bajo la competencia del alcalde municipal, según el reglamento que se emita, el cual deberá cumplir con los principios de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo de 1995 y su reglamento.

f) Nombrar y remover al auditor o contador, según el caso, y al Secretario del Concejo

g) Nombrar directamente, por mayoría simple, a los miembros de las Juntas Administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las Juntas de Educación, quienes solo podrán ser removidos por justa causa. Además, por igual mayoría, nombrar a los representantes de las municipalidades ante cualquier órgano o ente que los requiera.

h) Resolver los recursos que deba conocer de acuerdo con este código.

i) Proponer a la Asamblea Legislativa los proyectos de ley necesarios para el desarrollo municipal, a fin de que los acoja, presente y tramite. Asimismo, evacuar las consultas legislativas sobre proyectos en trámite.

j) Acordar la celebración de plebiscitos, referendos y cabildos de conformidad con el reglamento que se elaborará con el asesoramiento del Tribunal Supremo de Elecciones, observando, en cuanto a la forma e implementación de estas consultas populares, lo preceptuado por la legislación electoral vigente. En la celebración de los plebiscitos, referendos y cabildos que realicen las municipalidades, deberán estar presentes los delegados que designe el Tribunal Supremo de Elecciones, quienes darán fe de que se cumplieron los requisitos formales exigidos en el código y el reglamento supra indicado. Los delegados del Tribunal supervisarán el desarrollo correcto de los procesos citados.

k) Aprobar el Plan de desarrollo municipal y el Plan operativo anual, que el Alcalde Municipal elabore con base en su programa de gobierno. Estos planes constituyen la base del proceso presupuestario de las municipalidades.

l) Conocer los informes de auditoria o contaduría, según el caso, y resolver lo que corresponda.

m) Crear las comisiones especiales y las comisiones permanentes asignarles funciones.

n) Conferir distinciones honoríficas de acuerdo con el reglamento que se emitirá para el efecto.

ñ) Comunicar, al Tribunal Supremo de Elecciones, las faltas que justifiquen la remoción automática del cargo de regidor o alcalde municipal.

o) Dictar las medidas de ordenamiento urbano.

p) Constituir, por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta.

q) Autorizar las membresías ante entidades nacionales y extranjeras, públicas o privadas, que estime pertinentes para beneficio del cantón.

r) Las demás atribuciones que la ley señale expresamente’.

De lo dicho hasta ahora, se sigue que la relación del Alcalde Municipal con el Concejo Municipal no es de subordinación jerárquica, toda vez que ambos tienen funciones exclusivas, aunque por otra parte los une también una relación de colaboración. Sin embargo, es posible afirmar que el Concejo es el órgano de mayor jerarquía dentro de la organización municipal, aspecto de especial relevancia para los efectos del ejercicio del derecho a impugnar los acuerdos (actos administrativos) que adopte en el ejercicio de sus competencias”.

Con fundamento en lo anterior, nos parece de dudosa constitucionalidad el otorgarle al alcalde municipal el derecho a doble voto en las sesiones del Concejo en las que se fije la política y las prioridades de desarrollo del municipio. En primer lugar, porque el alcalde no es miembro del Concejo, a pesar de que asiste con voz pero sin voto a todas sus sesiones. En segundo término, se estaría, mediante una ley, cambiando el diseño que fijó el Constituyente en la Carta Fundamental para el Gobierno Municipal, pues de aprobarse el proyecto de ley el alcalde participaría como un miembro más del Concejo en una materia trascendental: la de dirección política en el ámbito cantonal, con derecho a doble voto, lo que desnaturalizaría la figura del órgano ejecutivo del Gobierno Municipal; amén de que estamos en presencia de materia no disponible para el legislador en uso de la potestad legislar, ya que constituye un contenido necesario de la Carta Fundamental. En tercer lugar, se podría alterar la correlación de fuerzas políticas que tienen representación en el órgano deliberativo del Gobierno Municipal, la cual es el resultado de lo expresado libremente por el cuerpo electoral en unas elecciones periódicas y disputadas. Por último, el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas), en el numeral 173, le otorga al alcalde el derecho al veto razonado cuando no comparte los acuerdos adoptados por el Concejo. Sobre este extremo, en el dictamen C-145-04 de 14 de mayo del 2004, manifestamos lo siguiente:

“El alcalde sí puede interponer el veto contra los acuerdos del concejo municipal, cuando así lo considere oportuno, fundamentándose en razones de oportunidad y legalidad.

En primera instancia, es importante señalar que el veto tiene asiento constitucional en el artículo 173, inciso 1), a cuyo tenor los acuerdos Municipales podrán ser "objetados por el funcionario que indique la ley, en forma de veto razonado", o recurridos por cualquier interesado. ‘En ambos casos, si la Municipalidad no revoca o reforma el acuerdo objetado o recurrido, los antecedentes pasarán al Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley para que resuelva definitivamente’.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, desarrolla ese precepto en el artículo 85, que en conducente establece: ‘Denegado el veto del Ejecutivo Municipal o la revocatoria interpuesta por el particular, la Municipalidad elevará los autos al Tribunal, previo emplazamiento, según la distancia, de las partes y demás interesados’.

El Código Municipal anterior contemplaba el ejercicio del veto como atribución del Ejecutivo (artículo 57 inciso j), a plantear -sólo por motivos de legalidad- dentro del quinto día después de aprobado definitivamente el acuerdo, en memorial que debía indicar imprescindiblemente las normas y principios jurídicos violados. Su interposición suspendía la ejecución del acuerdo y el Concejo debía rechazarlo o acogerlo en la sesión inmediata siguiente (artículo 176). Además, exceptuaba del veto una serie de acuerdos (art.177); norma que se mantiene en el nuevo Código.

En general, la tesis imperante en la Comisión dictaminadora de ese Código fue contraria a dicho instituto y a favor de la autonomía municipal en sus decisiones, como se observa en la Exposición de Motivos:

‘…Sólo porque la Constitución Política consagra expresamente el veto de los actos municipales es que la Comisión no pudo erradicarlo de una vez por todas de nuestro Derecho Municipal. En criterio de la Comisión, ese anacrónico instituto es totalmente innecesario, y debiera en una futura reforma constitucional eliminarse. …’

El Código Municipal en vigor no enumera el veto en el artículo 17, concerniente a las atribuciones del Alcalde municipal, pero sí lo incorpora en el capítulo de los recursos contra los Acuerdos del Concejo:

‘Artículo 158.- El alcalde municipal podrá interponer el veto a los acuerdos municipales por motivos de legalidad u oportunidad, dentro del quinto día después de aprobado definitivamente el acuerdo. El alcalde municipal en el memorial que presentará, indicará las razones que lo fundamentan y las normas o principios jurídicos violados. La interposición del veto suspenderá la ejecución del acuerdo. En la siguiente sesión inmediatamente a la de la presentación del veto, el Concejo deberá rechazarlo o acogerlo’.

E igual que su antecesor, el artículo 160 excluye del veto los acuerdos no aprobados definitivamente; aquellos en que el Alcalde tenga interés personal; los recurribles en procesos contencioso administrativo especiales; los que deban aprobar la Asamblea Legislativa o la Contraloría General de la República; o sean apelables ante ésta; los de mero trámite, ratificación, confirmación o ejecución de otros anteriores. (Acerca de la improcedencia del veto en asuntos en los que el Alcalde tiene un interés personal y directo, cfr.. Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo N° 2341 de 1977).

De lo anotado interesa hacer hincapié en la función tutelar que se encomienda al Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, hoy Sección Tercera, con relación a los acuerdos municipales objeto del recurso de apelación o veto; Tribunal que a pesar de ser parte de la estructura orgánica de Poder Judicial, el acto que dicta al resolver en grado se enmarca dentro del régimen de los actos administrativos. Lo que significa que la expresión del artículo 173 in fine constitucional en el sentido de que ese Tribunal resolverá definitivamente los recursos contra los acuerdos municipales, lo es en la vía sumaria del recurso, sin demérito de la plenaria en el ámbito judicial (Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso, arts. 84 y 86 inc. 3°; Constitución Política, arts. 49 y 173. Sala Primera de la Corte, resolución N° 160-1981; Tribunal Superior Contencioso Administrativo N° 1838 de 1976).

En otras palabras, el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, al conocer en alzada o por medio de un veto del Alcalde contra los acuerdos municipales actúa como jerarca impropio de la Municipalidad, y no en función de órgano jurisdiccional, ejerciendo un control de legalidad y en el veto ahora también de oportunidad. El acto sigue estando revestido del carácter municipal intrínseco (Ley 4957, artículo 3°, inciso a). Arts. 156 y 158 del Código Municipal. Resoluciones del Tribunal Superior Contencioso Administrativo N° 3620 de 1979. Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera N° 6057 de 1983 y 10886 de 1988).

El veto es un recurso de los llamados internos, porque lo ejerce un miembro del Gobierno Municipal, en contraposición de los externos, que plantean terceros interesados, a quienes afecta lo resuelto, en sus derechos subjetivos o intereses legítimos (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución N° 3058 de 1994).

Con relación al tema que nos ocupa se pronunció la Sala Constitucional en la sentencia N° 4072-1995, de las 10 horas 36 minutos del 21 de julio de 1995:

‘…Acuerdo municipal es el nombre genérico que utiliza la Constitución Política para denominar a todos los actos que se producen en el seno de los concejos municipales y se dan dos formas distintas, en vía administrativa, para examinar la validez de esos actos: en el seno del mismo gobierno local, por la vía de la revisión, del veto y la revocatoria, según la impugnación provenga del mismo órgano colegiado, del ejecutivo municipal o de un interesado, o bien, por medio del recurso jerárquico impropio (mismo veto y apelación) de los que conoce el Tribunal Superior Contencioso Administrativo del Poder Judicial. En todos los casos y salvo que el interesado renunciara a la instancia que es siempre administrativa, es en esta última etapa en donde se agota la vía administrativa, abriéndose la vía para acceder a la jurisdiccional y contenciosa ordinaria, si los reclamos resultan rechazados. Esta doble vía del control de legalidad de los acuerdos -primero municipal y luego judicial- ha surtido sus efectos en el ordenamiento jurídico costarricense, como clara manifestación de lo que es la autotutela administrativa municipal. …’

La competencia la adquiere el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo cuando la apelación o veto contra el acuerdo municipal han sido admitidos (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera N° 7708 de 1984).

El otro aspecto a destacar del veto es el de constituir un mecanismo de suspensión de la eficacia del acto, mediante cual el Alcalde deja constancia, fundada y en tiempo, acerca de su inconformidad sobre la invalidez e inoportunidad del acuerdo impugnado. (Con referencia al veto como medio de suspensión de la eficacia del acto, vid.: Eduardo Ortiz, La Municipalidad en Costa Rica, Instituto de Estudios de Administración Local. Madrid. 1987, pgs. 370 y 394; y El Control de los municipios. Revista Judicial N° 35, pgs. 25 y 35).

Así las cosas, mientras el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo no resuelva, el alcalde no tiene competencia para ejecutar lo acordado por el Concejo y vetado por él”.

III.- CONCLUSIÓN.

El proyecto de ley presenta dudas de constitucionalidad por las razones que hemos apuntado supra.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc