Dictamen : 137 - del 14/06/1995

C-137-95

San José, 14 de junio de 1995

Sra.

Licda. Maggie Breedy

Auditora General de

Entidades Financieras

S.O.

Estimada señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio AGEF-818-95 de 23 de mayo último, recibido en esta Procuraduría el 30 del mismo mes, mediante el cual solicita que se "evalúe desde el punto de vista legal" el contenido de las publicaciones "Estado del Servicio de las Colocaciones y de los Intereses por Cobrar sobre Préstamos" y "Boletín Financiero", de forma que se determine su conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

En relación con lo solicitado, cabe manifestar que, de conformidad con las reglas que rigen la competencia de la Procuraduría General, este Órgano se encuentra inhibido para determinar la procedencia de las publicaciones en cuestión, revisando el contenido de ellas. En efecto, en concordancia con las normas indicadas, la Procuraduría es Órgano consultivo, no Administración Consultiva y en razón de los efectos que se atribuyen a sus dictámenes, la función consultiva debe necesariamente anteceder al ejercicio de la función administrativa, por una parte, y la consulta debe ser planteada en términos generales, de manera que no se consulte si procede o no emitir un determinado acto concreto, como lo es en el caso, el ordenar la publicación que nos ocupa, por otra parte.

De allí que corresponda a ese Órgano Fiscalizador el determinar si se realiza o no la publicación y, en su caso, los términos de la misma. Como una colaboración en esa labor, la Procuraduría procede, sin embargo, a referirse a lo dispuesto en el artículo 142 antes citado, cuyo texto es el siguiente:

"Las informaciones obtenidas por cualquiera de los funcionarios de la Auditoría, en el ejercicio o con motivo de sus funciones, serán absolutamente confidenciales.

Estos funcionarios no podrán revelar o comentar los datos obtenidos ni los hechos observados, salvo cuando exista una norma de carácter legal o superior que imponga la obligación de revelar el contenido de las informaciones obtenidas en el ejercicio de sus funciones. La contravención a las obligaciones y prohibiciones establecidas en este artículo será reputada como falta grave, para los efectos disciplinarios que correspondan conforme con la legislación aplicable.

No obstante, lo anterior, con el propósito de orientar y de proteger a los ahorrantes e inversionistas, el auditor general podrá preparar, publicar y divulgar informes generales sobre la solvencia y la seguridad de las entidades privadas sujetas a su fiscalización".

Se establece, así, la confidencialidad de cierta información y el deber consecuente de confidencialidad. Un deber que encuentra excepciones en el ordenamiento jurídico y que, en todo caso, no se aplica en tratándose de divulgación de informes generales sobre entidades fiscalizadas.

A-. UN DEBER DE CONFIDENCIALIDAD

El artículo 142 antes transcrito tiene como objeto mantener la confidencialidad de la información obtenida por la Auditoría y sus funcionarios. La información recibida o recabada es, en ese sentido, confidencial y dirigida a permitir el cumplimiento de las funciones del órgano fiscalizador y sancionador. Por consiguiente, tanto la Auditoría como órgano como sus funcionarios deben proceder con reserva respecto de los informes reunidos, no pudiendo suministrarlos a terceros, salvo situaciones contempladas por el ordenamiento.

Ahora bien, el deber de confidencialidad que impone el artículo 142 de mérito tiene como contrapartida el derecho del sujeto pasivo de la fiscalización a mantener en estado de confidencialidad ciertos informes que le conciernen. Derecho que prevalece excepto cuando se está en presencia de información pública, como se verá de seguido. Por lo que habría que determinar si todo sujeto pasivo puede ser titular de ese derecho a la confidencialidad de los informes, aspecto que está estrechamente relacionado con el carácter público o privado de la información. Incluso, podría afirmarse que el deber de confidencialidad está dirigido a mantener la privacidad de informaciones suministradas por entidades privadas. Lo anterior tomando en consideración lo dispuesto en el segundo párrafo del transcrito numeral 142 en cuanto autoriza publicar informes generales sobre "entidades privadas sujetas a fiscalización". El deber se impone en la medida en que existe un derecho a mantener la privacidad de cierta información.

En ese orden de ideas, debe tomarse en consideración qué entidades financieras, en razón de la naturaleza de los fondos que manejan, son titulares de un derecho de intimidad referido al ámbito de la administración, inversión y disposición de su patrimonio. De manera que esas entidades puedan invocar en su favor la confidencialidad de la información que suministran y cuya divulgación pueda lesionarlas.

B-. EL ACCESO A LA INFORMACION DE INTERES PUBLICO

De acuerdo con la norma antes transcrita, el deber de confidencialidad cede cuando se está en presencia de una norma de rango igual o superior que autorice proceder en contrario.

Y es que el artículo 142 de referencia no podría ignorar lo dispuesto en el artículo 30 de la Constitución Política, a cuyo tenor:

"Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público. Quedan a salvo los secretos de Estado".

Constituye, entonces, un derecho constitucional el tener acceso a la información de interés público. Lo cual puede concernir, obviamente, la actividad desarrollada por los bancos públicos no cubierta por el secreto bancario, definido en los términos indicados en el dictamen N. C-148-94 de 12 de setiembre de 1994. En la medida en que se encuentre en manos de la Auditoría información que concierna a los entes bancarios de Derecho Público y exista interés público, los funcionarios de la Auditoría no podrían anteponer al derecho constitucional del administrado, el deber de confidencialidad. En efecto, ese deber no actúa como justificante para negarse a suministrar la información de interés público solicitada, salvo el caso de que esa información pueda también ser obtenida en otros organismos a quienes no se les aplica el deber de confidencialidad. Al respecto, indicó la Procuraduría en dictamen N. 126-93 de 17 de setiembre de 1993:

"De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Constitución Política, todo individuo tiene derecho a acudir a una oficina pública para consultar documentos públicos e informarse sobre datos de interés público, excepto si se tratare de un secreto de Estado, o de documentos privados. Empero, el deber de informar por parte de los organismos públicos y el derecho de informarse por los particulares ceden cuando se trata de asuntos de interés privado, aún cuando sean de conocimiento de órganos o entes públicos".

En relación con estos últimos, se parte de que –en virtud de su naturaleza de documentos o informes privados- no existe un interés público evidente para que el documento o informe sea dado a conocer a un tercero. Al respecto, la Procuraduría expresó en el dictamen N. 126-93 antes indicado:

"En relación con el derecho de acceso a las oficinas públicas, se ha planteado el tema del conocimiento de hechos, actuaciones y documentos que estando en posesión de una dependencia administrativa podrían ser de interés privado. Es decir, no todos los asuntos que conocen las oficinas administrativas son de claro interés público, por una parte, y no siempre existe un interés público en informarse sobre asuntos administrativos de competencia de las citadas oficinas, por otra parte. La siguiente resolución de la Sala Constitucional ejemplifica bien el punto:

"No obstante que el Sistema Financiero Nacional para la Vivienda -en las condiciones y con los alcances que al efecto las leyes disponen- es una entidad de interés público las Asociaciones Mutualistas de Ahorro y Préstamo (Mutuales) que a él puedan pertenecer, no por ese hecho dejan de ser sujetos de Derecho Privado y como tales no les cabría la aplicación de lo previsto en el artículo 27 y 30 Constitucionales, información que sí debe estar a disposición de los asociados conforme a la ley y a sus estatutos. Por otra parte, aún en el ejercicio de aquella función de interés público, muchas de las operaciones que realizan, por su naturaleza, gozan de confidencialidad, como lo disponen las leyes correspondientes. Si lo que se pretende es conocer los motivos por los que una servidora de la Mutual es separada de su puesto, ello constituye una información privada que solo podría darse a solicitud de la servidora o de la autoridad judicial, en su caso, pero no a un tercero, por lo que el amparo deviene improcedente y así debe declararse...". Voto N. 260-92 de las 14:45 hrs. del 5 de febrero de 1992. Recurso de Amparo en contra de la Junta Directiva de la Vivienda Mutual de Ahorro y Préstamo de San José.

Agregó el dictamen:

"... el asunto de interés privado es el que no concierne a la colectividad y solo es de conveniencia individual. Por el contrario, habrá interés público si la información es útil a la colectividad. En la medida en que una información sólo sea necesaria y útil para un particular, no puede concluirse que sea de interés público".

Y en oficio de 29 de noviembre de 1994, indicó la Procuraduría:

"A contrario sensu, es de interés público la información que interesa a la colectividad, por estar en relación directa con el cumplimiento de los fines públicos. Una información que es útil para la colectividad, por lo que es conveniente que ésta tenga acceso a esa información".

De lo antes transcrito, se deriva que en virtud de lo dispuesto por el texto constitucional, la Auditoría General de Entidades Financieras podría verse en la necesidad de ofrecer a un administrado información que presente el carácter de interés público. Pero, ese deber constitucional no ampara la comunicación de informes que por, referirse a sujetos privados, tienen el carácter de confidenciales, y como tales, se mantienen en el ámbito del interés privado de las partes. No obstante, debe tomarse en consideración que, en tanto no se esté en los supuestos del artículo 24 de la Constitución Política, el legislador podría restringir o eliminar el carácter confidencial atribuido a cierta información.

C-. PROCEDENCIA DE PUBLICACIONES GENERALES

La Auditoría General de Entidades Financieras y sus funcionarios se encuentran inhibidos para divulgar informaciones concretas sobre la actividad de las entidades privadas sujetas a su fiscalización o informes de interés privado de las entidades financieras públicas. Lo anterior en el tanto en que esas informaciones sólo son de interés del sujeto pasivo de que se trate.

No obstante, la Auditoría sí podría, conforme al segundo párrafo del artículo 142 de referencia, hacer publicaciones generales relativas a esos sujetos pasivos. El interés público y el interés del público en la solvencia y seguridad de la inversión se impone al derecho a la confidencialidad de la entidad financiera correspondiente. La información divulgada debe ser general, no relativa a operaciones concretas. Además, debe estar motivada en esos intereses y en la necesidad de orientar y proteger a los ahorrantes e inversionistas.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. El deber de confidencialidad que se impone a la Auditoría General de Entidades Financieras y a sus funcionarios tiene como objeto mantener el derecho de las entidades financieras a la confidencialidad de la información que suministran. Derecho que se funda en el carácter de interés privado de la información.

2-. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 30 de la Carta Política, el deber de confidencialidad cede en tratándose de información de interés público. Por consiguiente, ese deber no justifica el negarse a suministrar información que tenga esa naturaleza.

3-. A pesar del deber de confidencialidad y el derecho a la privacidad de la información de interés privado de que son titulares las entidades financieras privadas, la Auditoría General de Entidades Financieras puede divulgar, por medio de publicaciones, informaciones generales concernientes a esas entidades. Todo con el objeto de resguardar los derechos del público inversionista y el interés público en la solvencia y seguridad del funcionamiento de dichos entes.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA