Opinión Jurídica : 158 - del 06/10/2005

OJ-158-2005

San José, 06 de octubre del 2005.

Doctora

Lizbeth Quesada Tristán

Defensora de los Habitantes de la República

S. D.

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio No.DAJ-00187-2005, de fecha 30 de agosto de 2005, mediante el cual consulta acerca de las implicaciones jurídicas que podrían derivar del hecho de que el cargo de Proveedor institucional esté ocupado desde 1993, por una persona que no cuenta con el grado de Licenciado en Derecho, Ciencias Económicas, ni en cualquier otra carrera y si esa permanencia en el cargo ha generado derechos subjetivos a favor del funcionario o puede la Administración reubicarlo en otro cargo aplicando para ello una reasignación descendente, tal y como lo define el Estatuto de Servicio Civil.

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión del asesor legal, Licenciada Roxana Chacón A. (OficioDAJ-00111-05 de 13 de mayo de 2005), según la cual: “(...) la funcionaria (...), ha adquirido derechos subjetivos a ocupar un cargo en la Defensoría (...), el cual no necesariamente tiene que ser el de Proveedora. Lo anterior, en razón de que el desempeño del cargo de Proveedor es un cargo técnico que requiere del conocimiento en la rama del derecho o ciencias económicas o alguna carrera afín, para poder garantizar que las actuaciones diarias en el trámite de contratación administrativa mediante procesos de Licitación Pública, Restringida, (...) por Registro, se realicen tal y como lo establece la Ley. Además requiere de capacitación permanente de la funcionaria en la misma Contraloría General de la República, para actualizar los conceptos y asumir las directrices desplegadas por éste órgano contralor (...) la Administración tiene la obligación de revisar sus actuaciones y enmendar los errores o anomalías que haya cometido, razón por la cual, deberá el Defensor de los Habitantes (a) (sic) avocarse a revisar la situación que se presenta en cuanto al puesto de Proveedora de la Institución, para analizar la permanencia, conveniencia de que la funcionaria siga ocupando este cargo, sin que ello viole las normas jurídicas existentes en la actualidad”.

I.- Naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

De conformidad con la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo, el ejercicio de nuestra labor consultiva, salvo casos excepcionales (artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública) está referido a cuestiones jurídicas en genérico, es decir, en las que no se aprecie la existencia de un caso en concreto que esté en estudio o tenga que ser decidido por parte del órgano consultante; situación que por desgracia se logra inferir claramente de la  documentación que acompaña su misiva.

No obstante, por los términos genéricos en los que fue redactada la consulta, haremos abstracción del caso concreto, evitando así referirnos a la situación particular e individualizada que subyace en el fondo. En consecuencia, le facilitaremos al órgano consultante, por medio de una simple opinión jurídica, y por ende, carente de efectos vinculantes, una serie de lineamientos jurídico-doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa, especialmente referidos al régimen de empleo público, el derecho a la estabilidad en el puesto y la potestad de autotutela administrativa, con la única intención de colaborar en la solución del problema planteado; labor que en todo caso le corresponde exclusivamente, y bajo su entera responsabilidad, a la Defensoría de los Habitantes y no a este Órgano Asesor.

II.- Sobre lo consultado.

El “Estatuto Autónomo de Servicios de la Defensoría de los Habitantes de la República", en su artículo 1º, establece que la relación de empleo de los servidores de la Defensoría de los Habitantes se encuentra regulada especialmente por dicho estatuto, y en lo no previsto remite, por orden de prelación, al Estatuto de Servicio Civil, su Reglamento, la Ley General de la Administración Pública, el Código de Trabajo, las leyes y principios de derecho común, la equidad, la costumbre y los usos laborales.

Cabe advertir que esa disposición estatutaria es congruente y armónica con lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley General de la Administración Pública; según el cual, el ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del Derecho, de manera que sólo en ausencia o insuficiencia de norma administrativa es posible acudir a otros sectores del ordenamiento como método de integración normativa (véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-168-96,C-073-99, C-323-2003, C-331-2004, C-230-2005).

Ahora bien, como el Estatuto Autónomo de Servicios de la Defensoría, en forma clara y precisa, recoge y reconoce aquel principio de prevalencia y autonomía del Administrativo, podemos afirmar que indiscutiblemente su personal labora dentro de lo que se denomina el “régimen de empleo público”, en el que sus relaciones jurídicas con la Administración se someten a un régimen regulado especialmente por el Derecho Administrativo [1], distinto al que corresponde a los demás trabajadores cuyas relaciones, ya sean laborales o profesionales, se rigen por el derecho privado, y regido por principios esenciales y característicos del Derecho Público –legalidad, igualdad, imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.-.

Así las cosas, debemos partir de que el régimen de empleo público de carácter estatutario es de principio uniforme para la Administración Pública [2], por una parte, y que uno de los principios fundamentales de ese régimen es la “estabilidad en el empleo”.

Según hemos afirmado [3], la estabilidad es una garantía constitucional del funcionario público que ha sido nombrado por idoneidad comprobada, y según la cual, la Administración no es libre para despedir a sus funcionarios; libertad que si existe en el ámbito privado y en las relaciones de empleo del sector público, regidas, en razón de la especial naturaleza de la actividad, por el derecho común (Resolución Nº 244-2001 de las 14:46 horas del 10 de enero de 2001, Sala Constitucional). Por consiguiente, aquel derecho a la estabilidad en el puesto es propia de los servidores cubiertos por el régimen de empleo público; estabilidad “(...) que se entiende como el derecho a no ser privado o separado del empleo o cargo. Así, se garantiza la permanencia en el puesto hasta tanto no exista una causa legal que extinga el derecho; eliminando toda probabilidad de remoción arbitraria o injustificada (...)” (Resolución Nº 8232-00 de las 15:04 horas de 19 de setiembre de 2000, Sala Constitucional).

            Según la doctrina [4] a esto es a lo que se le denomina “derecho al cargo”, que se bifurca en dos contenidos concretos: por un lado, el poder-deber de desempeñar, mientras se está adscrito a un puesto, sea con carácter definitivo o provisional, las funciones propias del cargo que se desempeña, y la responsabilidad de su correcto desempeño, naturalmente en los términos que establece el ordenamiento jurídico. Por el otro, ese derecho implica que el funcionario no puede ser removido de su cargo, sino en los supuestos y bajo las condiciones que las leyes establezcan –derecho relativo-. Este último aspecto constituye, según explicamos, la denominada “estabilidad” en el empleo, que es sin duda una garantía esencial de permanencia del funcionario en su puesto de trabajo frente a cualquier pretensión de removerle de él o de cambiarle de destino que no tenga una justificación objetiva, sino que se base en el puro arbitrio o conveniencia del superior. Incluso, como regla general, se afirma que el buen funcionamiento de los servicios públicos aconseja aprovechar la experiencia del funcionario y no someterle a cambios intempestivos.

            Es indiscutible entonces, que las resoluciones o actos administrativos por los que se nombra a un servidor, son típicos actos declaratorios de derechos subjetivos[5] que  vinculan a la Administración, la que no puede decidir en contrario desconociéndolos. Pero sin duda, la Administración está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, por lo que dichos actos pueden ser revisados oficiosamente en sede administrativa, conforme a lo previsto por los artículos 10 y 35  de la Ley de la  Jurisdicción Contencioso Administrativa y 173 de la Ley General de la Administración Pública [6]; es decir, si contienen presuntos vicios de nulidad absoluta, pero siempre dentro del plazo de cuatro años contados desde el momento en que fueron dictados.

            Véase que la propia Sala Constitucional ha sido enfática en advertir lo siguiente:

“(...) en reiterados ocasiones esta Sala ha señalado que es responsabilidad de la Administración comprobar el cumplimiento de los requisitos para un puesto determinado en el momento en que hace el nombramiento, de modo tal que no puede, luego de darse dicho acto creador de derechos subjetivos, cesar al funcionario por no reunir aquellas condiciones, máxime si, como en el caso en examen, el servidor se ha desempeñado en el puesto por un tiempo prolongado. Así las cosas, al acordarse el cese del recurrente por no reunir los requisitos para el puesto –según el Manual Institucional de Clases vigente- le fue suprimido al accionante un derecho, actuación con la cual se incurrió en actos que implican violación de sus derechos fundamentales, toda vez que ese cumplimiento de requisitos debió verificarse en el momento de su nombramiento y no con posterioridad. Dicha omisión no le es, de modo alguno, imputable al amparado, sino a la Administración y es de su total responsabilidad el hecho de que se haya designado, en su caso, en el puesto a un funcionario que no reunía los requisitos legales para el cargo. Por ello, el recurso resulta procedente y así debe declararse.-“ (Resolución Nº 2002-09259 de las 14:42 horas del 24 de setiembre de 2002).

Acorde con lo expuesto, y en aras de lograr un sano y correcto equilibrio entre los intereses del funcionario y las diferentes exigencias del interés público, y con estricto apego al principio de buena fe, que sin duda debe imperar en estos casos [7], el numeral 17 [8] del Decreto Ejecutivo Nº 28656-H de 8 de mayo de 2000 [9], denominado Reglamento de las Proveedurías Institucionales del Poder Ejecutivo –publicado en la Gaceta Nº 104 del 31 de mayo del mismo año-, previó la dispensa del cumplimiento de los requisitos que, de forma sobreviviente, se establecieron para ocupar el cargo de Proveedor Institucional, a favor de aquellos servidores que con anterioridad habían sido nombrados en dicho puesto.

Como bien lo indicó la Dirección General de Servicio Civil en el oficio Nº DG-422-2002 de 9 de octubre de 2002, al referirse a dicho numeral, éste se dictó para no causar perjuicio irrazonable a derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas (artículo 34 constitucional).

Admitir una interpretación contraria a la que estamos sugiriendo, y pretender echar mano de la anulación del acto de nombramiento pasados los cuatro años de caducidad, o pretender hacer una arbitraria reasignación descendente del puesto, atentaría flagrantemente no sólo contra el principio de intangibilidad de los actos propios [10], sino también contra la carrera administrativa, y contra un principio fundamental de ésta, el cual ha sido recogido en el Derecho laboral administrativo, como es el de la estabilidad en el empleo.

Conclusiones:

Ø      El acto de nombramiento de un servidor público regular, dentro del ámbito propio del régimen de empleo público, constituye un típico acto declaratorio de derechos subjetivos que  vincula a la Administración.

Ø      La anulación o revisión de oficio de los actos administrativos favorables o declaratorios de derechos para el administrado, como manifestación de la potestad de autotutela, constituye una excepción calificada a la doctrina de intangibilidad o inderogabilidad de los actos propios, en los que la regla general es que la Administración Pública observe inexcusablemente los requisitos formales, sustanciales y temporales establecidos en el procedimiento de lesividad por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, o bien para el caso de la nulidad de pleno derecho (absoluta, evidente y manifiesta) que prevé, de forma excepcional, la Ley General de la Administración Pública; puesto que ello es una garantía imprescindible para el administrado.

Ø      Pretender la anulación del acto de nombramiento pasados los cuatro años de caducidad, o pretender hacer una arbitraria reasignación descendente del puesto, atentaría flagrantemente no sólo contra el principio de intangibilidad de los actos propios, sino también contra la carrera administrativa, y contra un principio fundamental de ésta: el de la estabilidad en el empleo.

Sin otro particular,

            MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

            PROCURADOR

LGBH/gvv